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第22讲　延安黄碟案

第1讲　马伯里诉麦迪逊案

——最高法院至高无上的权力是谁给的——Marburyv.Madison（1803）

　　2000年的美国总统选举，最后出现了最高法院大法官“选”总统的奇特局面。

民主党总统候选人AlGore尽管心里一百个不服气，背后又有赢得多数普选选票的民意撑腰，但表面上也不得不表示，完全尊重和服从最高法院的权威，老老实实地宣布竞选失败。

　　是谁赋予了最高法院如此巨大的政治权力呢？

是宪法吗？

不是。

美国宪法只是规定了行政、立法和司法三权分立和制衡的政府格局，并没有明文赋予最高法院一槌定音的最终权威。

是选民和民意吗？

当然也不是。

与行政首脑（总统）和立法者（联邦参众两院议员）经选举产生不同，最高法院九位大法官是由总统提名，经参议院半数通过产生，而且终身任职（除非受到国会弹劾），跟选民和民意根本不搭边儿。

　　说出来可能都没人敢信，最高法院至高无上的政治权力是最高法院大法官自己赋予自己的。

1803年，最高法院首席大法官JohnMarshall通过对Marburyv.Madison一案的判决，初步确立了联邦最高法院在美国政治生活中至高无上、一锤定音的权威。

（一）党派斗争　法官星夜任命

　　WilliamMarbury是美国首都Washington市Georgetown一位41岁的富商；

JamesMadison是美国的开国元勋，当时任美国政府国务卿。

富商William究竟有何政治背景？

他为什么要起诉国务卿James呢？

说起来，这桩影响极为深远的诉讼大案，与当时美国政坛中的党派斗争有直接关系。

　　经过六年的反英独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。

美国人虽然赶走了殖民地的英国军队和总督，但却继承和发扬了英国法治传统的合理部分。

1787年9月，经联邦制宪会议制定通过，人类历史上第一部成文宪法在美国Philadelphia诞生。

但是，美利坚合众国的正式建立，却是在联邦宪法被各州批准之后（注一）。

1789年3月4日，联邦政府正式宣告成立。

独立战争时期的大陆军总司令GeorgeWashington将军于当年4月6日被推选为第一任美国总统。

　　在历届美国总统之中，George是唯一一位“无党派人士”。

政党制度召集已成为美国宪政体制中的一个重要组成部分，但作为国家根本大法的美国宪法及其修正案，并无只言片语提及政党制度。

当时大多数的制宪先贤都认为，政党实质上就是结党营私、恶性竞争的代名词。

George在位期间，内阁中国务卿ThomasJefferson和财政部长AlexanderHamilton两人政见相左，逐渐形成了勾心斗角的两个派系，George对此深恶痛绝。

当了两届总统之后，George谢绝政界人士和国民的再三挽留，放弃了唾手可得的终身总统宝座，告老还乡。

1796年离任时，George发表了著名的《告别词》，他语重心长地警告国民：

“党派终将成为狡猾奸诈、野心勃勃、毫无原则的人颠覆人民权力的政治工具。

”

　　警告归警告，现实归现实。

德高望重的老总统回老家种地后，美国政坛中的两大政党终于正式形成。

拥护Alexander的一派正式组成了Federalistparty（联邦党），拥护Thomas的一派自称为Democratic-republicanparty（民主共和党，该党是1828年成立的美国民主党的前身，与1854年成立的美国共和党没有关系）。

大体而言，联邦党人主张加强联邦政府的权力，反对激进的法国大革命；

而民主共和党人则主张维护各州的自主地位，对外同情法国大革命。

美国宪法虽然将联邦权限明文列举于宪法，并将未列举的权力则归属于各州。

但是，由于这部宪法相当简练，解释的弹性很大，因此，谁拥有对宪法的解释权，谁就可以在政治斗争中处于有利的地位。

　　18世纪末19世纪初，美国的政党制度和选举政治还很不成熟，总统和副总统混在一起选举，获得选举人票最多者成为总统，其次为副总统。

于是，继George之后，开国元勋、联邦党人JohnAdams当选为第二任美国总统，而民主共和党人ThomasJefferson则成为他的副总统。

在其第一届任期即将期满的1800年7月，John任命年仅45岁的联邦党人JohnMarshall出任国务卿，他自己则集中精力投入竞选，争取连任总统。

　　John来自南方Virginia，与Thomas、James等民主共和党人有同乡之谊，并成长于大致相同的人文环境和传统之中，接受类似的古典教育，同属于当地的绅士阶层，一起投身于反英独立战争。

但是，他们虽然志同，道却不合。

作为Virginia最成功的律师之一，John怀疑平民政治，认为Thomas过于执着各州的权力。

John既不是James那样知识渊博、思想深刻的制宪领袖，也不是Thomas那样才华横溢、百科全书式的全才。

但他经历广泛，政治经验丰富，思维敏锐，洞察力极强，尤其擅长从复杂的案情中迅速抓住问题的要害。

　　与George、Thomas、James、John等开国元勋和制宪先贤不同，JohnMarshall属于美国的“第二代领导人”。

独立战争期间，年轻的John曾在George指挥的大陆军中担任军衔为上尉的deputyjudgeadvocate（副军法官）。

战争初期，John目睹了大陆军中各邦民兵建制庞杂，各行其是，缺枪短粮，指挥混乱，溃不成军的困难局面，他深深地体会到，建立一个强大而统一的联邦权威，对于美国未来的强大和发展具有至关重要的意义。

20余年后，John出任联邦最高法院首席大法官，极力维护联邦至上的宪政原则，显然与他当年的军旅经历有直接关系（注二）。

独立战争后，John先后干过执业律师以及州议员、联邦外交特使，联邦众议员等职务，在法律事务以及政府行政和立法部门积累了非常而全面的经验。

这是他后来能够成为一位伟大的大法官的重要因素。

　　1800年美国总统选举，是美国宪政史上极其重要的一页，其历史意义和深远影响，远远超过了二百年之后GeorgeW.Bush与AlGore之间的选举大战。

在这次总统选举中，由于联邦党人内讧突起，John总统败给了民主共和党候选人Thomas。

在同时举行的国会选举中，联邦党也是一败涂地。

这样，联邦党不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权。

在此背景下，美国的宪政体制第一次面临着严峻的考验：

国家最高权力能否根据宪法程序，以非暴力的形式在不同党派之间和平交接，关系到新生的美利坚合众国的生死存亡。

还好，大权在握的联邦党人以国家利益为重，没有舞刀弄枪，拒绝交权，而是采取了“合法斗争”的手段。

他们利用宪法赋予总统的任命联邦法官的权力，极力争取控制不受选举直接影响的联邦司法部门，借以维持联邦党人在美国政治生活中的地位和影响，以求卷土重来。

　　1801年1月20日，JohnAdams任命国务卿JohnMarshall出任最高法院首席大法官。

参议院批准后，John于2月4日正式到职赴任，但他仍然代理国务卿职务，只是不领国务卿的薪俸。

这种状况，一直持续到1801年3月3日Adams总统任期届满为止。

接着，趁新总统上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人于1801年2月13日通过了“theJudiciaryactof1801”（《1801年司法条例》，注三），该条例将最高法院大法官的法定人数从六名减为五名，以防止出现判决僵持的局面。

但实际上，由于这项规定将从任何一位现职大法官退休或病故后，才开始正式生效，所以其目的之一显然是想减少Thomas总统提名民主共和党人出任大法官的机会。

同时，它还将联邦巡回法院由根据“theJudiciaryactof1789”（《1789年司法条例》）规定的三个增至六个，由此增加了16个联邦巡回法官的职位。

这样，即将下台的“跛鸭总统”John在卸任之前，可以借机安排更多的联邦党人进入联邦司法部门。

两个星期之后，联邦党人控制的国会又通过了“theOrganicactforthedistrictofColumbia”（《哥伦比亚特区组织法》），正式建立首都Washington特区市，并授权John总统任命特区内42名Justiceofthepeace（治安法官），任期5年。

1801年3月2日，John提名清一色的联邦党人出任Justiceofthepeace，William身列任命名单之中。

第二天，即John总统卸任的当天（1801年3月3日）夜里，即将换届的参议院匆匆忙忙地批准了对42位Justiceofthepeace的任命。

后人把这批法官挖苦为“midnightjudges”（午夜法官）。

（二）官运受阻　Marbury告上法院

　　按照规定，所有治安法官的委任状应由总统签署、国务院盖印之后送出，才能正式生效。

当时正是新旧总统交接之际，JohnMarshall一面要向新国务卿交接，一面又要准备以首席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得一塌糊涂晕头转向。

结果，由于忙乱和疏忽，竟然有一些治安法官的委任状未能在他卸任之前及时送出（注一）。

而William恰好身列这拨倒霉蛋之中。

对于联邦党人在权力交接前夜，大搞以党划线、“突击提干”的损招儿，新上任的民主共和党总统Thomas早以深感不满。

当听说有一些联邦党人法官委任状滞留在国务院之后，他立刻命令新任国务卿JamesMadison扣押了这批委任状，并示意James将它们“如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉”。

　　接着，针对联邦党人国会在换届前夜的立法，民主共和党人控制的新国会针锋相对，以牙还牙，于1802年3月8日通过了“judiciaryactof1802”（《1802年司法条例》），废除了“theJudiciaryactof1801”中增设联邦巡回法院的规定，砸了16位新任联邦法官的饭碗。

不过，新国会并没有撤销任命42名治安法官的“theorganicactofthedistrictofColumbia”。

为了防止联邦党人控制的最高法院挑战新国会通过的法案，国会采取重新安排最高法院开庭日期的办法，改一年两次开庭为一次开庭，使最高法院从1801年12月到1803年2月期间暂时关闭，时间长达14个月之久。

当最高法院再次开庭时，已经是1803年2月了。

　　William虽然家财万贯，但对治安法官这个七品芝麻官却情有独钟。

就这样不明不白地丢失了法官职位，他觉得实在是太冤，非要讨个说法不可。

于是，William拉上另外三位同病相怜的难兄难弟，聘请曾任John总统内阁的attorneygeneral（总检察长，注二）CharlesLee为律师，一张状纸把国务卿James告到了最高法院。

他们要求最高法院下达执行令（注三），命令James按法律程序交出委任状，以便走马上任。

控方律师起诉的根据，源自“thejudiciaryactof1789”第13款d条中的规定：

联邦最高法院在法律原则和惯例保证的案件中，有权向任何在合众国的权威下被任命的法庭或personsholdingoffice（公职官员）下达执行令状。

　　James一看对手来头不小，便来了个兵来将挡，旗鼓相当，请Thomas总统内阁的总检察长LeviLincoln出任自己的辩护律师。

这位Levi先生真不愧是现职总检察长，办案派头十足，接了案子以后，竟然连法院都懒得去，只是写了一份书面争辩送交最高法院，声称Marburyv.Madison案是一个涉及党派权力斗争的政治问题，跟法律压根儿就不沾边，最高法院管不着这种根本就扯不清楚的党派斗争。

　　接到控方律师的起诉状和辩方律师寄来的书面争辩后，John大法官以最高法院的名义致函国务卿James，要求他解释扣押委任状的原因。

谁料想，James对John的信函根本就不予理睬。

在当时的法律和历史环境下，James这种目中无人、无法无天的行为是件稀松平常的事，因为联邦最高法院当时实在是一个缺乏权威的司法机构。

制宪先贤AlexanderHamilton曾评论说：

“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。

1789年生效的美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立和制衡的格局，但这部宪法以及后来增添的宪法修正案，对于宪法最终解释权的归属问题，从未做出任何明确规定。

这部宪法没有赋予最高法院向最高行政当局和国家立法机构指手划脚、发号施令的特权，更别提强令总统、国务卿以及国会服从最高法院的判决了。

　　从宪政理论角度看，按照欧洲思想家JohnLocke、CharlesLouisdeSecondatMoutedquieu、卢梭关于限权政府、分权制衡、主权在民的宪法和制度设计原则，行政权、立法权和司法权的职能和权限应当严格区分，相互独立，彼此之间“井水不犯河水”。

另外，在分立的三权之中，如果一定要判定哪一权处于更优越的地位，那显然应是拥有民意基础的立法权。

无论如何也轮不到非民选的司法部门占据至高无上、一锤定音的权威地位。

　　这样，Marburyv.Madison一案，实际上使John陷入了一种左右为难、必输无疑的两难困境。

他当然可以正式签发一项执行令，命令James按照法律程序发出委任状。

但James有总统兼美军总司令Thomas撑腰，他完全可能对最高法院下达的执行令置若罔闻。

既无钱又无剑的最高法院若向James国务卿强行发号施令，却又被置之不理，只会让世人笑掉大牙，进一步削弱最高法院的司法权威。

可是，如果John拒绝William合理的诉讼要求，那就等于主动认输，承认最高法院缺乏权威，无法挑战行政部门高官目无法纪的举动，不仅愧对同一阵营中的联邦党人战友，而且使最高法院颜面扫地。

　　审，还是不审，成为一个令John极为头疼的大难题。

经过半个多月的苦思冥想，他终于琢磨出了一个两全其美的绝妙判决，令后人拍案称奇，赞不绝口。

John的判决既表现出司法部门的独有权威，又避免与行政当局和国会迎头相撞、直接冲突，为确立Judicialreview（司法审查）这个分权与制衡体制中的重要权力奠定了基石。

　　（三）巧脱困境　绝妙判决令人称奇

　　1803年2月24日，最高法官认5比0的票数（WilliamCushing大法官因病未参加投票）对Marburyv.Madison案作出裁决。

首席大法官Marshall主持宣布了法院判决书，他在判决中首先提出了三个问题：

　　第一，申诉人Marbury是否有权利得到他所要求的委任状？

　　第二，如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供法律救济？

　　第三，如果政府应该为申诉人提供法律救济，是否是该由最高法院来下达执行令，要求国务卿Madison将委任状派发给Marbury？

　　对于第一个问题，Marshall指出：

“本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；

一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成”。

“既然Marbury先生的委任状已由由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；

因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，受到国家法律的保护”。

Marshall的结论是：

“拒发他的委任状，在本法院看来，不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利”。

所以，Marbury案是一个法律问题，不是政治问题。

　　对于第二个问题，Marshall的回答也是肯定的。

他论证说：

“每一个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。

政府的一个首要责任，就是提供这种保护。

合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。

如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号”。

Marshall甚至上纲上线说：

“如果要除去我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起”。

　　那么，按照这个思路和逻辑继续推论下去的话，在回答第三个问题时，Marshall似乎理所当然地就该宣布，应由最高法院向国务卿Madison下达强制执行令，让Marbury走马上任，官复原职。

可是，Marshall在此突然一转，他引证宪法第3条第2款说：

“涉及大使、其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件，最高法院具有originaljurisdiction（原始管辖权）。

对上述所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权”。

　　如果把Marshall的上述引证换成一句通俗易懂、直截了当的大白话，那就是说，Marburyv.Madison案的当事人既非外国使节，也不是州政府的代表，所以，最高法院对这类小民告官府的案子没有初审权。

Marbury告状告错地儿了。

按照宪法规定的管辖权限，Marbury应当去联邦地方法院去控告Madison。

如果此案最终从地方法院逐级上诉到最高法院，那时最高法院才有权开庭审理。

　　可是，富商Marbury高薪聘请的律师、前任联邦总检察长Charles并非不懂诉讼程序的外行，他之所以一开始就把Marbury的起诉状直接递到了联邦最高法院，依据的是国会1789年9月通过的《1789年司法条例》第13款。

针对这个问题，Marshall解释说，《1789年司法条例》第13款是与宪法相互冲突的。

因为它在规定最高法院有权向政府官员发出执行令时，实际上是扩大了宪法明文规定的最高法院司法管辖权限。

如果最高法院执行《1789年司法条例》第13款，那就等于公开承认，国会可以任意扩大宪法明确授予最高法院的权力。

　　Marshall认为，此案的关键性问题在于，“是由宪法控制任何与其不符的立法，还是立法机构可以通过一项寻常法律来改变宪法。

在这两种选择之间，没有中间道路。

宪法或者是至高无上、不能被普通方式改变的法律；

或者它与普通法律处于同一水准，可以当立法机构高兴时被改变。

如果是前者，那么与宪法相互冲突的立法法案就不是法律；

如果是后者，那么成文宪法就成为人们的荒谬企图，被用来限制一种本质上不可限制的权力。

　　话说到此，宪法的神圣性已呼之欲出。

接着，Marshall趁热打铁，抛出了最后的撒手锏。

他斩钉截铁地指出：

“宪法构成国家的根本法和最高的法律”，“违反宪法的法律是无效的”，“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任”。

如果法官不承担起维护宪法的责任，就违背了立法机构所规定的就职宣誓，“规定或从事这种宣誓也同样成为犯罪。

据此，Marshall正式宣布，《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消。

这是美国最高法院历史上第一次宣布联邦法律违宪。

　　（四）制度创新　司法审查原则草创

　　Marbury一看当个治安法官竟然这么费劲儿，连总统签了字、国务院盖了戳儿的委任状都成了白条，若要从基层法院一级一级地上诉到最高法院，还不知要等到哪个猴年马月。

灰心丧气之余，他只好撤回了起诉。

此公后来当上了一家大银行的总裁，比当治安法官实惠多了。

　　从表面上看，联邦党人Marbury没当成法官，Madison国务卿也没送出扣押的法官委任令，Marshall似乎输了这个官司。

但实际上，Marshall是此案真正的大赢家。

　　首先，Marshall通过此案向国家立法机构国会宣布，不仅宪法高于一切法律，而且判定法律本身是否符合宪法这个至关重要的权力与立法部门无关。

换句话说，立法机构不得随意立法，只有最高法院才是一切与法律有关问题的最终仲裁者。

其次，Marshall通过此案向国家最高行政部门宣布，宪法的最终解释权属于司法部门。

因此，司法部门有权判定行政当局的行为和行政命令是否违宪，有权对行政当局的违宪行为和命令予以制裁。

　　这样，虽然宪法规定任何法律都应由国会和总统决定和通过，但最高法院拥有解释法律的最终权力，有权判定法律是否违宪。

而最高法院的裁决一经做出，即成为终审裁决和宪法惯例，政府各部门和各州必须遵守。

所以，最高法院不仅拥有了司法审查权，而且在某种意义上拥有了“最终立法权”。

美国学者AlpheusT.Mason认为，与英国王权相比，美国最高法院不仅仅是权威的象征，而且手握实权，“它能使国会、总统、州长以及立法者俯首就范”。

　　Marshall的高明之处在于，从表面上看，他的做法天衣无缝。

因为宣布《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消的做法，是对最高法院自身权限的限制，所以，国会找不出任何借口与最高法院对抗，也没有任何理由弹劾最高法院大法官。

另外，Marshall虽然宣布司法部门有权判定行政当局的行为是否违宪，但他并没有向Madison国务卿发出执行令，只是建议Marbury去下级法院控告Madison。

这样，行政当局同样找不出任何借口与最高法院过不去，也根本无法挑战Marshall大法官的裁决。

实际上，Thomas等民主共和党人已经有所准备，即便是最高法院下了执行令，他们也不会执行。

但道高一尺，魔高一丈。

Marshall来了一个明修栈道，暗度陈仓，在为Marbury正名争气的同时，避开了民主共和党人所设的陷阱，把判决转向法律与宪法孰重孰轻这一根本性问题。

　　美国的法律体系是成文法与案例法的结合，既然立法和行政部门无法推翻最高法院对Marbury案的判决，那么，按照英美普通法系“staredecisis”（遵循先例）的原则，此判决将作为宪法惯例被后人永远引用。

据统计，在最高法院以后的判决中，Marbury高踞被引用的案例之首，达数百次之多。

　　根据这一经典案例逐渐确立的联邦法院司法审查权，包括相当丰富的内容：

第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。

第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。

第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求。

　　通过对Marbury案的裁决，Marshall一方面加强了联邦司法部门与其他两个政府部门相抗衡的地位，使司法部门开始与立法和行政两部门鼎足而立，另一方面增强了联邦最高法院作为一个政府机构的威望与声誉，使最高法院成为宪法的最终解释者。

可以说，这是美国政治制度史和人类政治制度史上的一个伟大的里程碑。

一百多年之后，美国最高法院大法官BenjaminN.Cardozo赞叹道：

“Marshall在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记；

我们的宪法性法律之所以具有今天的形式，就是因为Marshall在它尚有弹性和可塑性之时，以自己强烈的信念之烈焰锻炼了它”。

Marshall传记的作者JeanE.Smith赞扬说：

“如果说GeorgeWashington创建了美国，JohnMarshall则确定了美国的制度。

　　但是，历史进程并不是涅瓦河大街，制度创新也不是一夜之间完成的。

Marburyv.Madison案收场后，Thomas总统极为恼火。

在Thomas看来，行政、立法与司法部门之间应当是一种三权分立、平起平坐的关系，凭啥司法部门要凭借司法审查权高人一等呢？

Thomas认为：

“宪法没有赋予法官替执法部门决策的权力，就像执法部门无权为法官作决定一样。

在各自负责的领域，两个机构彼此平等独立”。

“宪法欲使政府各协作部