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法律思维与道德思维都是比较专业和晦涩的专业术语,几乎本科的学习过程中都是没有过接触的,经过一段时间的查阅资料,对二者略知大概。
而我国对
于法律思维的研究也较之国外迟缓些,目前还处于不完全成熟阶段。
首先对于法律思维的大致内涵,很多人都把它简单理解为一种法律人的思维,毋庸置疑,它是与普通大众的思维方式所区别的关键点,那么这究竟是怎样的一种思维过程或思维方式呢?
陈金钊将法律思维更多的看成是一种形式逻辑,他认为,法律思维首先是指根据法律进行的思维,“法律”是进行思维的基准;
其次又从主体上区分,它是法律人所特有的一种职业思维,并因此成为法律职业共同体内部同质一体和外行人所区别开来的最主要标志。
台湾的王泽鉴先生认为,一个法律人应当具备三种能力:
法律知识、法律思维、解决争议。
而他将法律思维界定为“依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律”。
〔1〕(pl)此定义中法律思维的涵盖既有价值层面的,也有方法层面的,而他的专著中主要是以民法中的请求权的基础理论体系为论述对象,列举了大量的案例以及法律适用的过程解析,主要参考价值在于其方法论上的运用。
在不同的领域、行业和社会背景下,思维也许都会具有不同的特质特性,在本文中,我想侧重的法律思维,主要是想从思维主体及与之相密切关联的价值取向上来进行剖析。
它的主体通常是经过系统的法学学习的,并得到国家和社会普遍认可的,能熟练运用法律知识加之专门的思维逻辑来解决社会纠纷的法律精英们,包括了立法、司法、执法等相关领域的从业人员。
本文中主要是法官的法律思维为对比基准。
而这一主体所追寻的价值取向,自然也应当是法律本身所应有的价值理念,正义、公正则是法律思维所具有的基本的价值内涵。
论及道德思维,初识时觉得它很通俗好懂,更接近于普通大众的日常思维方式,深究才发现,并不如此。
道德思维本应是属于伦理学的范畴的,就此唐凯麟先生给予了较为全面的阐述,他认为“道德思维是从道德感知到道德观念,从外在要求到内心信念的桥梁。
它使主体摆脱片面性、偶然性而进入全面性,必然性领域。
它是人的主体性、能动性在道德上的集中体现,是人类完善自身,发展自身的必然途径。
道德思维把个体和群体、意识和行动联系起来,它使人超脱于饮食男女之欲的低级需要,形成完善自身的高级精神需要”。
〔2〕(p563)首先,道德思维是作为人的一种最本质的思维模式,是人们为了满足自身某种道德需要而积极主动的进行思考判断的思维活动方式。
其次,它是以道德为核心而展开的价值判断和方向指引,它同样具有价值导向的作用,以一种最为直接和本性的方式去对“善恶”所进行的道德意义上的判断推理,此外,它还必然包含着情理交融的现象,即既依据情感又会参酌理性进行思考和评价,而至于情感和理性在其中所占的比重,又要取决于个体的道德良知。
简言之,道德思维方式是人们在道德情境下,在解决道德问题的过程中所形成的思维方法、思维习惯与思维倾向的统
从二者的初识来做一宏观上的简单对比,无论是法律思维还是道德思维,都隶属于思维之下,可类化为意识形态的领域,亦可从多种角度去研究。
具体细化,法律思维自然归属于法学领域,而道德思维有人认为是哲学范畴的,有人认为是伦理学范畴的,在此暂且不议,它们被划归于不同的学科领域,为何还总是交织在一起,让人争论不休呢?
自古以来,道德和法律的关系就是十分微妙的。
就它们承载的主体而言,虽都是人类的思维,但法律思维是一个职业共同体,又称之为“法曹”们所特有的,而道德思维普遍存在,是作为人所基本都具有的。
从二者的价值追求来看,法律思维是以法律所内在的“公平正义”为核心,评判某一行为、主张及利益的合法性与否;
而道德思维,追求“真、善、美”,对于善的就会给予肯定和支持,对于恶的就会否定和贬斥。
不可否认,传统中国古代的官吏用道德思维判案的现象是普遍存在的,而当下,此种逻辑思维在司法实践中也未尝没有,但现代法治社会所强调的职业化的法律思维与普通大众所代表的道德思维是有着明确的指代的。
以下更进一步对此进行详细阐述。
(二)、思维主体之间的差异近些年来,尤其是随着法律的职业化发展,学习法律的人,常常自称为“法律人”,郑成良教授又将这一共同体称之为“法曹”,特指律师、检察官和法官。
前文以叙,法律思维正是这一共同体与其他社会主体区别的特有能力。
陈金钊主编的《法理学》中对法律职业做了这样的定义:
“法律职业(egalprofession)是指
一种以律师、检察官、法官和公证人为代表的,受过专门的法律专业训练,具备娴熟的法律职业技能与遵循特定法律职业伦理的人所构成的自治性、行业性的共同体。
”〔3〕(p337)可以看出,他认为的法律人是较为宽泛意义上的,而且法律职业成员的范围,又会因各个国家制度以及文化的不同而有所差异。
一般意义上的
法律人不限于法曹的主体之内,而要比此宽泛的多。
那么,作为学习法律并从事法律职业的人,是不是建立了法律思维,就当然的形成了做法官、律师、检察官的思维呢?
答案是不言而喻的,法律思维仅仅是法官思维的基础,但它并不等同于法官思维。
而现今社会舆论对案件审判结果的不满,更多的针对法官而言的,因为他们被赋予的特殊权力,而这一权力的运用不当,得不到普通民众认可时,司法所追求的社会效果便大打折扣。
严格意义上的界定,参照《中华人民共和国法官法》第二条:
“法官是依法行使国家审判权的审判人员,包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员”。
法官是与其特殊的职责相联系的,执掌国家赋予其专有的裁判权,忠于宪法与法律,要本着为人民服务的态度去定争止纷。
特殊的身份,承载着特殊的使命,必然决定着要以一种“外我思维”去裁判案件。
参照焦国成教授的论著,所谓“外我思维”,就是思维主体在进行思维时,抛弃或排除了主体自身,即把正在进行着思维的主体—我,置于思维统摄的范围以外,使之不成为思维的一个方面或一个要素。
“我”在思维,但思维时并没有注意到“我”自身,思维内容中并没有“我;
”思维主体忘却了“我,”而仅仅专注于“我”以外的客观对象。
〔4〕法官如果不能正当的旅行依法独立审判的职责,司法就会失去其公正性,诚如培根所言:
一次不公的判决比多次不平的举动为祸尤烈。
道德思维无所不在,道德思维的主体,即道德思维者。
道德思维主体是具有德性的主体,他是道德思维的核心组成部分,对道德思维起着整体发动和调控作用。
道德思维是主体在其道德思维动机和道德思维目的作用下而产生的一种特殊思维方式。
〔5〕(p62)因而,动机和目的便是构成道德思维主体的两个基本要素。
道德动机是基于道德需求而内在的激发出来的,这种需求一方面包括最基本的物质需求,另一方面则是追求真善美过程中的精神上的满足。
需求越迫切,与自身越密切相关,主体的动机也就越大。
道德的目的是道德思维的最终归宿,引导和调控着整个的思维过程。
动机和目的共同构成了一个完整意义上的道德思维主体。
另一方面,又德性的人作何理解?
从自然人到道德人的发展过程同时也是社会化的过程,人对于社会关系的认知程度较为成熟的基础上,一方面懂得从自我的道德良知来引导自己,另一方面还能从外在的社会道德规范体系来评价和判断。
故而,道德思维的主体是多元的,他的评判标准也是不统一的。
道德思维的主体对其提出的思维方式的要求上,恰恰是与法律思维中的“外我思维”相对,是一种“内我思维。
”即思维主体成为思维所必不可少的内容和轴心,就是说,思维主体在思维过程中自始至终意识到自身——“我”的地位和意义。
〔6〕把主体的“我”纳入思维范围之中,其中思维主体与对象“他人”的角色通过换位来思考,把“我”的需求与思维对象“他”的需求统一起来,一个思维主体,函摄两个思维对象,包括一个客体的我和一个他人,最终引起道德情感的共鸣。
(三)、思维依据之间的差异法律人思维的方式并不是一种辩证的角度去评价判断,它包含有一套完整的概念体系;
当他们初遇一个具体社会或生活纠纷时,首先以法律概念的形式进行照应,然后将当事人叙述的事实归结为法律意义上的事实,从而类归进某个法律关系中,此时,便可以对应法律条文做出明确的结论,其实,在这一过程中,他要不停地在法律与事实之间来回穿梭,以寻找映射的关系做出判断。
最后,法律人做出的结论是一刀切的明确结论,合法与否的问题。
这种形式逻辑的支撑前提就是法律的存在。
所以,我们可以说,法律人思维的依据就是法律。
那么,法官的法律思维所依据的法律具体又是指什么呢?
我们通常认为的法律自然是一种最广泛意义上的发源范畴。
法官审理案件,在我国所参考的依据首先一定得是成文的法,他要解决的纠纷也许并不是单纯的仅涉及某一法律关系的,所以他所需要了解并熟知的法律定然是宽范围、多领域、不同层次的。
陈金钊教授对法律的范围放的较宽,他认为:
“从法官发源的角度,应包括所有的发源形式,其中主要是制定法。
从思维过程来看,还应该包括各种法律方法,法律方法对思维方式的影响是巨大的。
从法学与法律规范的关系来看,还应该包括建构法典的各种法学原理,离开法学原理,我们对法典的理解就是不全面的。
〔”7〕(p367)这其中,对于法律精神、法律方法尤其是法学原理是容易让我们忽视的。
所以,常常有死扣法律条文却忘记了基本的法律价值,导致不良效果引起民愤,自己也会觉得别扭又不思其解。
从另一层面来讲,这也是法律思维方式中所特有的一套独立的价值理念体系。
正如法国学者勒内•达维所做的断言:
使法律成为一门科学的并不仅仅是法律条文本身,而是法律条文背后的因素;
立法者大笔一挥,法律条文就有可能被增加、删除或者修改,但法律条文背后的因素则不会轻易发生变化。
这些因素,便是法律中基本原则、理念和价值标准的存在,才决定了法律规则的基本框架,并影响着法律规则的发展和变迁。
存在于社会的每个道德人,都会根据自己已有的道德价值观念有意无意进行着善恶美丑真假的价值的判断,从而趋善避恶。
他们对于现象的评价,是建立在描述的基础上的,其中,掺杂着个人的道德情感和道德需求。
每个个体的人之所以能进行这样一种善恶的判断,其依据的最直接标准便是由道德原则、道德规范和道德范畴所构成的社会道德体系,我国2001年9月20日实施的《公民道德建设实施纲要》便是道德规范的重要表现形式。
“如果道德判断依赖于道德感知,如果道德感知的内容又为道德显著规则所规定,那么在道德显著规则中的各种变化就将会影响到由真诚的道德行为者所做出的道德判断。
如果道德显著规则永久地固定不变,那就不会有判断的变化问题。
〔”8〕(p130)我们所说的社会道德体系,也如同赫尔曼提到的道德显著规则,它们都不会是恒久不变的,它都是与一定的社会发展状况密切相关的,尤其是一个社会的道德状况的发展,所以,我们只能针对一定时期相对稳定的社会道德体系而考察,此时,又会有落后于社会发展需求的可能性。
另外,在社会道德体系中的每个个体,他们自身的道德良知,容易形成一种以自我为中心的道德思维,重视内心的冥想和超越,注重物质利益的获得,而轻视整体社会利益的需求,有时甚至会背离现实。
与法律所特有的价值理念体系相比之下,这种社会道德体系的不稳定性更为突兀,而人们基于此做出的道德判断,也仅仅是一些简单的好恶情感和态度,加之个人道德良知的差异,很难说是具有普遍性和理性意义的。
其实,我们一直都知道,道德和法律自古就是被人们争论不休的话题,而我们也明确的知道,道德判断不能解决争纷的,无论是法律思维的价值理念体系还是社会道德价值体系,它们有着共同的价值理念,但也有着严格的边界,作为法官,更不能用道德哲学来辅助分析法律争议。
道德理论思考并没有为道德判断(诸如“人工流产很坏”或“把富人的财产再分配给穷人很好”)提供一个很合用的基础,也不能使我们在私人角色上还是公共角色上道德更高尚。
往轻里说就是,即使道德理论思考可以为某些道德判断提供一个合用的基础,也不应当用它来做法律的判断。
法官对它感到不自在,不擅长也不可能擅长;
社会对它的分歧很大;
并且它与法律案件中的争议也不相称。
〔9〕(p4)很多问题,在普通民众看来,它的确是个值得关注的
问题,比如“换妻”问题。
但问题是,我们要怎样去关注?
站在法律的视角?
还是站在道德的视角?
这种现象是否普遍存在呢?
是否又有必要为此现象单立一条
法律规范呢?
民众尽管对此现象有愤怒,有鼓舞,更有无谓者,认为是个人自由,属于道德的范畴,法律无权干涉。
站在法官的角度,它自然是对我国婚姻法“一夫一妻制”的违反。
我想说的,法治理念的提出,便是依法而治,实现一种从人治向法治的转变,法治的理想在于用普遍的规则来治理社会。
对于社会价值体系的确立,每个公民,自然是应该树立一种以法律为价值取向的普遍信仰,形成统
一的理性的判断基准。
而仅以善恶为标准的道德判断,虽然在一定程度上能控制人们的行为,但这种自律作用的良好形成也是需要经过一定的过程的,这种境界
的到达也并不是每个人都能实现的。
且以善恶为核心的社会道德体系并不是稳定和理性的,很达到统一。
故而,道德思维的对争议的解决并不能实现理想的效果,即使能解决,也并不是法治社会所追求的,它不具有法律的强大的威慑力。
(四)、思维内容之间的差异
思维的内容通俗理解,是指当思维主体遇到某社会现象时,他们会以哪些具象作为思维的对象?
思维内容的不同是法律思维与道德思维之间的根本所在。
法
律是一般性行为规范,其核心内容便是权力、权利义务以及责任的分配。
法律属于“应然”范畴,告诉人们应该做什么,不应该做什么,是对权利与义务两者相互关系的客观描述,不会因为某个人或者某些人的价值观念而改变,更不会因为人
们的期待和态度而影响到这种描述,因为,在法律条文下的权利与义务之间的联系是客观的,不易被转移的。
此外,法官思维的重点也是个案行为中的合法与非法的问题。
郑成良教授将此又总括为:
“一切法律问题,说到底都是权力与义务问题。
由于合法性的认识与排除只能通过权利与义务的分析来完成,因此,说法律思维方式的重心在于合法与非法之分析,与说法律思维方式的实质在于权利与义务的分析,其意思是完全相同的。
”〔10〕(p11)法律人正是在现存法律的基础上,对一切有争议的行为、主张、利益和关系进行着合法与非法的思考,也可以说是进行着当事人之间权利与义务的划分,从而解决争纷。
现代民主和法治社会的法律目的就是为了保障每一个公民最大程度的权利得以实现。
权利直接体现了法律的价值,义务是保障这种价值得以实现的手段。
作为裁判者,同时更是法律的代言人,更应始终主张着“权利本位〔的观点去思考判断,去确认和维护某种利益,以权利得宣告来表现,并告诉人们当某一预设的条件存在时,某种行为就必须做出或者不得做出。
道德思维结构三要素是指思维主体、思维对象、思维客体。
其中道德思维的对象则提供了道德思维的内容,即思维什么的问题。
道德思维从表面看来似乎是对某种利益价值的问题进行思考的,这种利益价值的关系仍是以善恶意义层面的,任何关系都是建立在现实的人与人、人与社会的交互过程中形成的,故而道德思维的实质是在这种利益价值中去建立起人与人之间的关系,从而实现个人的完善。
“道德始终是作为一种行为准则、规范的形式出现的,它广泛地渗透在人们的日常生活中,具体地体现在人们的行为选择上,集中地表现为一种行为方式。
〔11〕道德这种行为准则属于“实然〔的范畴,是关于客观事实的描述,主要是以“义务〔为本位的,义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而着眼于建立和维护秩序。
这种道德自律规则,主要是通过使人们的内心得以控制,指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系来调整人们之间的关系,以推动个体乃至整个社会的自主求善的动机发展,以完成与理想道德水平和道德境界的融合。
法律思维的语境下,衡量一个人是不是该受到法律的责罚,首先要考虑这个人是不是权利的主体。
“如果一个人不能以自己的名义独立地享有权利和义承担义务,没有意志自由和选择自由,不能明确地判断自己活动的价值和法律意义,而是盲目地、自发地依附于别人;
或者是只有义务,没有权利;
或者只有接受权,而没有行动权,就不能算是完整的主体,充其量不过是‘半主体'
或‘限制资格主体'
”〔。
12〕这便是权利本位的体现。
如果,他连法律意义上的权利主体都不算,那么对其做任何判断与评价都是无意义的。
然而,道德思维的语境下,衡量一个人是否善恶,是否该受到道德的谴责,首先要考虑的是这个人是不是一个义务的主体者,简言之,他有没有这样的义务,再去考虑他的善恶大小。
三、从差异走向平衡
以上几点关于法律思维与道德思维之间的差异分析,基于个人学识积累的有限,认识到的也仅是一些表面的东西,也未能全面的揭示出二者的隔阂,有待于进一步的学习。
在实践中两种思维方式的并存,切实使得司法进程中的价值判断受到着不同程度的抨击。
以下想从另一个层面谈及二者在实践中走向平衡的可能,同时也是关乎司法价值选择的几点借鉴性认识。
(一)、引导普通公民形成最基本的法律思维方式
自法治社会的提出,我国就在大兴普法教育,通过各种途径以提升公民的法律意识。
而今,我们欣慰的看到,经过了第五个普法后,法律对于每一个公民都不在陌生,人们会主动关心社会上影响较大的案件,也会关注身边的大大小小的纠纷,更有很多人会选择拿起法律的武器来维护自己的利益。
与此同时,我们也看到,公民这种法律意识的提升背后,又影射着另一种危机,其实,很
多公民对于法官判案的结果是模糊的,他们也许只是看到,法律从某种程度上维护了他们的利益,或者仅是比诉讼之前降低了损失,但是,究竟这样的标准
是否足以让彼此的利益得到了平衡和保障?
这个标准,往往就是普通民众无法度量的,社会效果自然无法达到一定的成效。
法律意识的确立只是为他们的思维方式做了一个最基础的铺垫,民众的思维仍是无法与法官同步的,他们带着对国家的信任,最终选择将自己的权利救济寄予神圣的裁判者。
所以,在完成了法律意识的提升后,我们应当有更进一步的要求,这不仅是对于每一个公民的要求,更是对法治社会进步的要求。
我们并没有说法律思维一定就好,也并不否认道德思维的宝贵价值。
因为这是两种不同的价值取向,他们有交叉又分歧,我们能做的只是引导普通公民形成一种更为理性的思维,给我们的法治社会一个更稳固的基础,“如果过敏能同法曹一起广泛参与司法的运作,司法与过敏的接触面就会扩大,就能进一步推进国民对司法的理解,国民也会比较容易了解司法乃至审判的过程。
其结果,就可以更加牢固地确立司法的国民基础。
〔”13〕(P178)这个稳固的基础的确立,就需要国民的广泛的理解和支持,才能使司法充分的发挥它应有的作用。
很多人对于法律思维的大众化,还是精英化是存在着分歧的。
自然,使我们的法律职业者们形成一种特殊的法律思维就已经是很困难的了,如果是这种思维普及到普通公民之中,难度恐怕是很大的,即使去做,想必历程也是很漫长的。
但我们必须清楚认识到,司法领域之中,倘若只是一些精英的努力,希望仍然是渺茫的。
国民基础是决不能丢的,司法应是国民共同的司法。
当前,法律意识的提升后,我们可从各种层面去引导普通公民以法律的思维方式去看待问题,最终要达到的效果是让他们切实感受到法律思维的精神内涵所在。
司法的社会效果,也是需要建立在普通民众理性的思维基础之上的,没有理性的行为和成熟的心理,必然会引起一系列的问题。
(二)、构建法律人思维方式的比例原则
作为法律人应当正视法律思维与道德思维以及其他思维之间存在的各种矛盾,其实,法律思维与道德思维之间也是没有严格的界限的,并且经常会重合在一起适用。
根据法治社会的要求,作为一个法律人,所应首先也是最基本的思维方式,仍然应当是法律思维。
法律思维是一种创造性思维,人与人之间的纠纷是错综复杂的,法官在作出评判时,如果仅依据法律做机械思维,效果是极差的。
这就要求,法官在处理现实生活中真实案件的时候,不得不去考虑更多的可能影响因素,比如微妙的经济、利益、文化、地域、身份等各个方面的。
故而,我认为,构建一种法律人思维之中的比例原则也是十分重要的。
这种比例原则并不是要我们适当的忽视或者说放弃法律为核心的思维方式。
在道德思维与法律思维重合领域,这种价值选择上的比例比较自然是无太大价值的,只是形式上的略微差别而已。
当法律思维与道德思维之间存在价值取向上差异时,作为法官,此时仍然是要本着法律至上的理念去看待个案,在两种价值冲突之中,做出一种兼顾性的择优选择也是未尝不可的,法律思维的最终理念也是为了达到一种公平正义,为了这种公平正义的实现,法官做出的选择是应当值得尊重的,只是操作层面恐怕难以掌控,阐释理由上也许会让更多民众造成混沌能做出一个理性的价值选择,且能让普通民众信服的法官,定然是需要有很高的个人素养和威信的。
此种比例原则在思维方式上的构建,也是基于一种大胆的设想。
陈金钊教授在对法律思维与日常思维的对比中认为法律思维与日常思维是不能割裂开的:
“我们看到法律思维超越了人们的生物本能欲望,超越了事物的内容,使思维形式呈现出
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