关于审理劳动争议案件若干问题的解答Word下载.docx

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这样的规定导致我国家当事人发生纠纷时投诉无门，不利于保护我国当事人的合法权益。

考虑到劳动争议仲裁部门受理案件的实际情况，对这类争议，凡符合民事诉讼法规定的民事案件受理条件的，决定暂时作为一般民事案件由人民法院直接受理。

不管我国劳动者实际劳动是否经过规定程序得到批准，他们之间的劳动争议属于民事争议是确定的，不能因为劳动者未办理有关手续就剥夺其诉讼权利。

根据我国法律完全可以对我国公民在境外企业驻国内办事处就业引发的纠纷进行处理。

（三）、劳动者与用人单位解除或终止劳动关系时，因返还单位或个人财物的争议，是否作为劳动争议案件？

劳动者或用人单位占有对方财物的行为与劳动权利义务相牵连的，应作为劳动争议案件；

劳动者或用人单位占有对方财物的行为，与劳动权利义务没有关系或属于非法占用或临时占有，因此发生争议的，不作为劳动争议案件。

本条是关于劳动者与用人单位之间因返还财物而引发的纠纷是否属于劳动争议的规定。

一般情况下，因占有财物而引发的纠纷属于一般民事纠纷，不作为劳动争议案件，因而也就不适用劳动争议仲裁前置程序、仲裁期限的一些特别规定。

但在劳动关系中劳动者占有单位财物往往与劳动权利义务相牵连，例如劳动者占有单位财物是基于劳动合同，或与劳动合同期限、服务期相关，对这种争议应作为劳动争议案件处理。

民事主体的合法财产受法律保护，任何人不得侵犯。

在劳动合同履行过程中，劳动者占有单位财产一般是基于职务上的需要，如单位会让其占有劳动工具或其他设备，这种占有在劳动关系结束时就没有了依据，占用方应当将占有物返还给财物所有人。

合同履行中也应强调诚实信用。

在合同解除时，合同一方有协助、通知等附随义务。

从附随义务的要求出发，占用财物的一方也应当返还占有的财物。

（四）、本市农村户籍劳动者与用人单位之间因缴纳农村养老保险费发生争议的，是否作为劳动争议案件？

此类争议应作为劳动争议案件。

本条是关于本市农村户籍劳动者与用人单位之间的养老保险争议是否作为劳动争议案件，是否要实行仲裁前置的规定。

农村养老保险过去是由本市民政局负责，劳动和社会保障局成立后，改由劳动和社会保障局管理，但争议处理机制并不明确。

一种观点认为，我国劳动法调整的是境内用人单位和劳动者之间的劳动关系，农村户籍劳动者享有的养老保险也是社会保障待遇，事关其今后养老问题，因此也应作为劳动争议纠纷。

另一种观点认为，农村养老保险问题不同于城镇职工养老保险，如何处理国家尚无明确规定，可不作为劳动争议案件，由人民法院直接受理。

我们认为应将此类争议作为劳动争议案件。

由于劳动法将所有的企业用工行为均纳入其调整范围，并取消了劳动者身份上的限制，而且农村养老保险的争议在本质上与城镇职工养老保险并无二致。

这类纠纷虽可通过行政途径解决，但不能因为可以通过行政解决就排斥诉讼途径解决。

因此，可将此类争议纳入现行的劳动争议审裁机制内。

（五）、用人单位与劳动者之间因处分发生争议的，是否作为劳动争议案件？

用人单位与劳动者之间因单位处分发生争议的，是否作为劳动争议案件应区分情况：

单位处分虽涉及经济扣罚等内容，但属于特定性、阶段性的，不涉及劳动合同的解除、变更的，单位有权对劳动者进行管理，不宜作为劳动争议案件；

用人单位作出的处分涉及劳动合同的变更或解除的，或者经济扣罚影响劳动者基本生活的，则因此类处分引起的争议可作为劳动争议案件。

本条是关于单位作出处分发生争议的，是否作为劳动争议案件的规定。

对于这类因单位处分发生的争议是否作为劳动争议，实践中一直存在分歧。

有的认为用人单位有用工自主权，对职工处分就属于用工自主权范畴，行政部门和法院不应干预；

也有的认为，单位处分如果完全不干预，发生争议也不受理，将导致劳动者权利受侵害时无从救济。

本条区分情况：

对于单位处分涉及劳动合同变更、解除的，可作为劳动争议案件。

单位处分仅涉及经济扣罚，除影响劳动者基本生活的，一般不作为劳动争议案件。

单位处分是用人单位对违纪的劳动者作出的一种惩诫，也是用人单位维持企业正常生产经营常用的手段。

劳动法规定用人单位有权制定劳动纪律和规章制度，对于违反这些劳动纪律和规章制度的人，单位应当有权作出相应处理，人民法院原则上不应干预企业内部的生产经营管理。

但考虑到，在以劳动合同作为劳动关系基础的情况下，这种处分不是国家机关对其工作人员处分的性质，而是平等劳动关系基础上的处分，如果单位处分导致劳动合同的解除、变更，或经济扣罚影响劳动者基本生活的，应当赋予当事人救济的途径，可作为劳动合同履行中引起的争议，按劳动争议案件处理。

（六）、劳动者与用人单位因是否符合提前退休条件、从事的工作是否属于特殊工种发生争议的，应否作为劳动争议案件？

劳动者对本人是否符合提前退休条件、从事的工作是否属于特殊工种发生争议的，应当向劳动行政部门申请解决，人民法院不应作为劳动争议案件受理；

劳动者以用人单位存在过错导致本人社会保险待遇减少、丧失为由，要求用人单位赔偿损失的，人民法院应当作为劳动争议案件受理。

本条是关于某些特定劳动权利义务争议采取何种途径解决的规定。

随着社会保障制度改革的深入，本市已完全实行了劳动者的养老金由社保中心发送。

由此带来的问题是，由于过去是由企业发放养老金，单位在退休条件的掌握上相当严格，而现在却出现了互相配合，以此达到单位减少劳动力，个人可以领取养老金或多领养老金的目的，这样会严重影响社保基金的安全。

故本条将上述两种争议规定为由劳动行政部门处理，不作为劳动争议案件。

只有因单位过错造成劳动者社会保障待遇损失的，才作为劳动争议案件。

劳动者是否可以提前退休、从事的工作是否属于特殊工种，事关劳动者能否到社保中心及时领取养老金或足额领取养老金。

但由于单位很可能和劳动者达成默契，会给社保基金的安全带来隐患。

如果由社保部门对此进行审核，就能有效防止上述情况的发生。

这是法律赋予社保部门的行政职责。

当事人如对社保部门实施的审核、认定等具体行政行为有意见，应通过行政复议或行政诉讼的途径解决。

对这类争议不能按劳动争议对待。

但对于客观上确实因单位不申报、错报工龄，给劳动者造成经济损失（由于社保中心不补发过去的差额，只是往后按新标准发放。

），劳动者要求单位赔偿损失的，可按劳动争议案件处理。

（七）、用人单位拖欠、克扣劳动报酬（包括加班报酬）的，其申请劳动仲裁的期限和劳动报酬请求权的时效如何计算？

用人单位明示拒绝支付劳动报酬，或承诺另行支付劳动报酬的期限已届满，或劳动者追索劳动报酬被拒绝的，一般可以视为争议已发生、劳动者应在劳动法规定的60天期限内申请劳动仲裁。

如果用人单位未明示拒绝支付劳动报酬，或承认欠付劳动报酬，但未明确偿付期日的，争议发生时间可从劳动者追索之日起算。

鉴于劳动部《工资支付暂行规定》明确规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查，故劳动者在劳动报酬发生争议之日起60日内申请劳动仲裁，其实体追索劳动报酬的时效以2年为限。

追索2年以上的劳动报酬，则以用人单位没有异议为限。

本条是关于劳动争议申请仲裁的期限及劳动报酬请求权时效的规定。

由于劳动法规定当事人申请劳动争议仲裁的期限是60天，所以实践中有的人认为劳动报酬只能保护60天，即，到约定发薪日单位未发工资的，劳动者就应当在次日起60天内主张，否则就不能得到法律保护。

我们认为，劳动法规定的60天是申请仲裁的期限，是从争议发生之日起计算。

发薪日未发薪，并不意味着争议已发生。

故本条作出该规定。

申请仲裁的期限是从争议发生之日起计算。

从目前实际状况看，用人单位未按时发薪的，大多会作出“等经济状况好转再发”、“到某一时间发放”的承诺。

我们认为，这种情况下，劳动者有正当、合理的期待，不应该认为争议已经发生。

由于单位处于优势地位，劳动者为保住工作，往往在单位欠薪时忍气吞声，故对争议的发生，可以从宽理解。

但由于劳动部规定工资记录保留2年以上备查，故劳动报酬实体追索可以2年为限。

当然如果单位有证据证明争议实际已经发生的，则劳动者应当在劳动法规定的60天申请仲裁期限内申请劳动仲裁。

二．劳动关系的认定

（八）、用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，如何认定双方是否已形成劳动关系？

用人单位与劳动者（不论是否具有本市户籍）虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认为双方之间形成劳动关系：

①用人单位向劳动者支付劳动报酬；

②劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；

③用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件、或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。

不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。

本条是对未签订书面劳动合同时如何认定用人单位和劳动者是否具有劳动关系的规定。

劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。

劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系，与民法中的承揽、承包、代理等关系，并不是很容易就区分清楚。

由于劳动法对劳动者实行特别保护，用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事关系，所以现实生活中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理关系来推托劳动法上的责任。

本条针对未签订书面劳动合同的情况，确定了三个参考标准来认定劳动关系，同时明确规定用人单位和劳动者之间未形成职业性的从属关系或劳动者的劳动并不是用人单位业务必须的组成部分时，双方之间不形成劳动关系，而应根据其性质具体判定。

劳动关系是以劳动给付为目的受雇人与雇佣人之间的关系，除了债的经济要素之外，还有身份上的隶属关系。

这种身份上的隶属关系是劳动关系与其他民事关系的最大区别。

如果没有身份上的隶属关系，劳动者可能只是独立承包人，这种人员在英美劳动法上往往被称为自雇人员，不属“雇员”。

确定身份上的隶属关系，劳动法学界以“控制标准论”为通说。

“控制论”的主要理论是，雇员必须服从雇主，遵守雇主的劳动纪律和规章制度，雇主有权监督雇员的工作。

如果某人签约作某一特定工作，自行提供工作设备，完全自行决定，或不必遵守有关工作细节的指令，则该人通常是独立承包人，而不是雇员。

同时还可以考虑履行其职责时是否承担任何风险。

近来劳动法学界又出现了“组织标准论”来判定双方是否存在劳动关系。

“组织标准论”的主要理论是，如果一个人的工作是单位业务的组成部分时，可以认定双方形成雇佣关系。

如果该工作不是用人单位业务组成部分的，则双方不是雇佣关系。

例如，没有文员，一个公司的业务是无法进行的，则该文员的工作是单位的组成部分，该文员是公司的雇员。

本条将上述两个理论结合起来，确定了如何判定劳动关系的几个要素。

（九）、用人单位之间签订劳务协议，将劳动者从一单位输出到另一单位的，如何确认劳动者的劳动关系？

用人单位与劳动者约定将劳动者在一定时间内输出到其他单位，期满后劳动者回到原单位的，原用人单位仍应对劳动者承担劳动法上的义务。

用人单位与输入单位就对劳动者共同承担的义务达成协议并征得劳动者同意的，用人单位和输入单位应当共同对劳动者承担劳动法上的义务。

劳动者在输出期间，与实际用人单位约定特别的劳动权利义务，双方为该约定发生争议时，可将实际用人单位和劳动者作为当事人。

本条是关于用人单位将其劳动者输出到其他单位后如何确定劳动关系的规定。

用人单位由于生产经营需要，常常发生劳动力的相互调剂，从其他用人单位输入劳动者或劳动者到外单位完成特定工作。

近来本市又出现了专业性的劳务型公司。

所谓劳务型公司是指专门从事为用人单位提供季节性、临时性、突击性用工，或因用人单位原因造成难以与所使用的劳动者直接签订劳动合同的用工需要，而向用工单位输出劳务人员的公司（沪劳保就发[2000]8号）。

被输出的劳动者由于与输入单位的劳动者往往共同工作、劳动报酬的发放、有关待遇的享受又比较混乱，造成劳动关系的不明确，由此也发生了一些纠纷。

从劳动关系明晰化的角度考虑，我们将劳动关系确定为签订劳动合同的双方，一般情况下输入单位与被输出的劳动者间不具有劳动关系。

雇员在与原用人单位保持劳动关系的同时，一段期间内到其他用人单位处工作，期满即复归原用人单位的，学理上一般称之为“在籍出向”。

所谓“在籍出向”，是指雇员在其他用人单位指挥监督下提供劳务，而将原劳动关系中雇员的地位移转到其他用人单位，也有称之为“转籍”。

因此，不论用人单位是否属专业性劳务公司，只要其在劳动合同中与劳动者约定，只是临时或短期将劳动力安排到其他单位工作，并于期满或一定条件下回到原用人单位的，我们都认为被输出的劳动者仍与原单位保持劳动关系，并由其承担劳动法上的责任。

此外，实际生活中，也有输出单位和输入单位在签订的劳务输出协议中约定共同对劳动者承担报酬、福利责任的，则应由两单位共同承担雇主的责任。

另外，如果输入单位另行与劳动者之间约定了劳动权利义务，发生争议的，由于劳动法并不禁止输入单位与输入劳动者约定特别的劳动权利义务，因此，此类争议也应作为劳动争议案件。

（十）、用人单位工作人员或承包人在外招用劳动者的，如何认定劳动关系？

用人单位知道或应当知道其工作人员或承包人以单位名义在外招用人员，不为反对意见；

或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，如果劳动者确实是为该用人单位工作的，应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。

本条是关于劳动者受用人单位工作人员或承包人招聘后，双方是否存在劳动关系的规定。

本市多个法院出现了单位工作人员（往往是企业高级管理人员）或承包人在外招用劳动者，不签订劳动合同，但安排劳动者从事单位的工作，一旦发生争议，单位则以未签订劳动合同，劳动者属个人雇佣为由，否认劳动关系，这对劳动者明显不公平。

认定劳动关系的要件如前所述。

劳动关系中的雇主是用人单位，但不是要求所有确定劳动关系的行为都应由单位法定代表人直接出面。

如果其工作人员或承包人以单位名义招用劳动者，单位不为反对的，应视为单位已承诺。

因为劳动用工也是一种交易行为，根据表见代理的原理，如果劳动者有充分理由相信某一单位的工作人员或承包人是代表单位招用时，即可以认定形成了劳动关系。

本条的规定也是为了制止用人单位先让个人招用，事后再否认劳动关系以逃避法定义务的情况发生。

（十一）、劳动者在用人单位以外的其他单位实际就业发生争议的，是否适用劳动法？

劳动者与用人单位以外的其他单位签订书面劳动合同或虽未签订劳动合同但具有本解答第8条的情形的，应当认定劳动者与其他单位之间形成劳动关系，并适用劳动法，但社会保险关系依现行规定处理。

本条关于劳动者在用人单位以外的其他单位就业发生争议的，是否属于劳动争议以及是否适用劳动法的规定。

劳动者由于政策原因或维持生计的原因，可能在正式用人单位以外的其他单位实际劳动，以取得报酬。

对于这种关系，我们认为仍属于劳动关系，不仅仅是处理程序上适用劳动争议仲裁前置，更主要的是要求用人单位仍应承担劳动法上的义务。

这主要体现在拖欠、克扣工资的，用人单位将承担补发工资并加付25％的补偿金；

单方解除合同的，需提前一个月通知，按一年一个月标准给付经济补偿金，等等。

我们国家传统劳动法上，有的学者主张劳动关系应当是单一的，不允许劳动者有两个或两个以上劳动关系。

但劳动者以劳动维持生计是其基本权利和天然权利，任何人不得剥夺。

一般而言，劳动关系应当是清晰的，但现实中劳动关系又是非常复杂的，劳动者可能会有两个或两个以上的劳动关系。

劳动关系的本质是一方给付职业上的劳动，另一方给付报酬，只要符合这个本质要件，就应当认定是劳动关系，而不应当因为是在正式劳动关系以外的其他单位就业，就否认劳动者与实际单位之间形成的劳动关系，否则对劳动者是极不公平的。

劳动法第99条规定“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”，只是规定了招用未解除劳动关系人员的民事责任，并未否认他们之间仍是劳动关系。

进一步而言，如果不让后一实际用人单位承担劳动法上的责任，则等于鼓励单位招用这样的劳动者，这对其他单位又是不公平的。

根据其他一些国家的规定，这种情况下的实际单位通常也被视为雇主。

（十二）、劳动合同履行过程中，劳动者长期未提供正常劳动，用人单位又未依法解除劳动关系的，双方之间的关系如何认定？

劳动者长期不提供正常劳动，用人单位又未解除劳动关系的，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。

本条是有关劳动者长期未提供正常劳动，单位又未依法解除劳动关系的，如何认定双方关系的规定。

在八十年代后期到九十年代初，有一些劳动者采取停薪留职的办法“下海”或是以其他方式工作。

但是一般签有协议，约定单位在一定时间内保留劳动关系，自己缴纳“管理费”，但有的劳动者在期满后未回到单位办理续延手续，对这种职工单位本可以旷工作出解除劳动关系的决定，但许多单位又未作出，有关档案也挂在原单位，导致劳动关系“空壳化”。

随着这些停薪留职者年龄的增大，他们提出要确认与原单位存在劳动关系，并要求原单位缴纳社会保险费。

我们认为，劳动关系的确立需要有一定的内容或双方约定以一定的方式履行。

停薪留职者在期满后未实际付出劳动，用人单位又未实际支付劳动报酬，他们之间已没有实际劳动权利义务内容，单位可以行使单方解除权，但在单位作出单方解除之前，双方的劳动关系处于中止履行状态，没有实体上的劳动权利义务。

用人单位和劳动者签订的停薪留职协议或类似协议，实际上也是劳动合同的一种，双方都应实际履行。

劳动者在期满后，不回单位就业的，按照《中华人民共和国企业职工奖惩条例》等有关规定，单位可以直接解除劳动合同，但并非一定要解除，是否解除，决定权在企业。

如果单位决定解除的，则应履行一定的解约手续，劳动关系并不能因为一方不履行而自然终止。

所以，我们将这段时间的关系定性为劳动关系的中止履行。

三、劳动合同的变更和解除

（十三）、劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未拒绝的，如何确定双方的劳动关系？

其后，用人单位又辞退劳动者的，劳动者是否有权要求经济补偿金？

此种情形应视为双方形成不定期劳动合同，一方提出解除劳动关系的，人民法院可以支持，但要求解约方应当提前30天书面通知对方。

用人单位提出解除，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。

本条是关于劳动合同期满后双方又继续履行的，一方要求解除劳动关系时是否应提前通知及单位提出解除的，是否给予劳动者经济补偿金的规定。

劳动合同期满后未签订书面劳动合同但又实际履行的，一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务关系。

但原合同期限对双方不再有约束力，不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。

最高法院有关司法解释提到这种情况，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。

有的人认为，既然司法解释用的时“终止”的概念，那么，单位提出的，就不用支付经济补偿金；

也有的人认为，这种行为的实质是一方提前解除劳动合同，尽管司法解释中用的是“终止”的概念，但应当理解为“解除”，否则等于变相鼓励单位不签订劳动合同，因为不签订合同的用人单位反而可以获得利益。

劳动合同期满后形成的劳动关系，其履行期限在法律上处于不明确状态，法理上将其定性为不定期合同。

对于不定期合同，任何一方都可以随时提出终止履行，但必须给予对方合理的通知期。

在劳动法上，涉及到通知期的大多是一个月，故可以一个月作为合同的通知期。

新近颁布的《上海市劳动合同条例》就规定了此种情况下单位需要提前一个月通知劳动者。

鉴于有关规定对此种情况结束劳动关系是否给予经济补偿金不明确，而《上海市劳动合同条例》规定要给予经济补偿金的情形又不包括此种情形，故司法实践中对这种情况下单位是否可以不支付经济补偿金存在分歧。

考虑到劳动者作为弱势群体的状况，我们赞同应给予经济补偿的意见。

（十四）、劳动者在同一用人单位连续工作满10年后，双方原签有固定期合同，劳动者提出变更为无固定期限劳动合同的，如何处理？

根据法律规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期劳动合同，而仅签订有固定期限劳动合同的，劳动者在合同期限内提出变更为无固定期限劳动合同的，人民法院应当予以支持。

本条是关于无固定期限劳动合同签订问题的规定。

司法实践中有的单位对劳动合同履行将满10年的劳动者，在重新签订新的合同时往往只签有固定期限的合同（多为短期合同）。

在短期合同履行期间，劳动者提出当初本人符合签订无固定期限合同的条件，要求将有固定期限改为无固定期限合同。

有的人认为，只有单位同意变更，才可以变更为无固定期限合同。

如单位不同意变更，就不能支持劳动者的请求。

考虑到这一意见与劳动法立法本意不符，所以在此给予明确规定。

我们认为，劳动法第20条第2款规定的“双方同意续签”，应该理解为双方同意继续保持劳动关系，而不应理解为必须是双方一致同意签订无固定期限合同，如果把该条款理解为只有双方一致同意签无固定期限劳动合同，才可续签，则劳动法可直接作出这样的规定，不必设定10年工龄，以及双方同意续签，劳动者单方就可提出签无固定期限合同的条件。

而且，劳动法订立时，设立此条款的目的是为了保护老职工的利益。

在目前劳动者整体处于弱势地位的情况下，单位提出只愿签订一年期合同，劳动者拒绝则意味着失业，因此要求劳动者在当时就作出签订无固定期限合同的意思表示是非常苛刻的。

劳动者要求将固定期限合同变更为无固定期限的请求应该支持。

（十五）、劳动合同中约