劳动者单方面解除劳动合同的问题研究001Word文档格式.docx

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⑴

　　二、《劳动法》第31条立法意义

　　从宏观的角度把握了劳动法制的意义后，针对本文所要论述的劳动法31条规定，我们便可作进一步的思考，此条实际规定了劳动者的辞职自由，因为不管从推动劳动效率、还是经济发展、还是劳工保护方面看都有理论上的意义，而且直接体现劳动者的择业自由，是择业自由的扩大化处理。

　　1、人权保护方面。

此条规定充分映射了现代劳动立法的理念-保护劳工。

现代劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”⑵，劳动法的发展史和工人阶级斗争，都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求。

我国《劳动法》第31条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定，却使劳动者获得了充分的职业选择自由，保障了劳动者的独立地位，也是对弱者地位的有利救济，可以说，《劳动法》第31条的规定不仅是劳动自由的法律保障，更使劳动者人格独立和意志自由的法律表现。

⑶

　　2、经济发展方面。

此条规定有利于劳动力资源的合理配置，实现最大价值。

劳动力资源是人力资源，使生产力发展的根本动力。

最优配置劳动力的最佳手段是市场，是劳动力流动的最佳方式，劳动法是建立维护劳动力市场的重要制度工具。

使人尽其能，按劳分配，使劳动者个人需要与社会需要相结合，激励劳动者的创造性与积极性。

从客观上看，一种资源的组合未必是最优的，需要不断地调整；

从主观上看，劳动者出于兴趣、爱好、专业，待遇等考虑，认定现有的单位和职业不适合于自己时，其工作积极性和效率就会受到很大的影响，也需要实现新的选择。

劳动者享有单方解除劳动合同的自由，就可以积极主动地调整资源的组合方式，为实现新的更优的组合提供了可能。

　　3、宪政方面。

此条规定也体现了我国宪法中表明的有关劳动方面的原则，宪法是根本大法，规定了我国的政治制度和经济制度，因此宪法必然对劳动法起决定性影响。

由于劳动关系与劳动制度体现了社会经济制度的特点，劳动性质反映了不同社会制度的本质，所以宪法对劳动法的基本原则也规定得比较详细和具体。

根据宪法，此条规定了国家促进就业的原则，也体现了国家保护劳动者合法权益的原则，更有国家尊重和保护人权原则。

人权理论和人权保障运动的影响，是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一，劳动法在一定意义上是对人权保护的落实。

　　第二部分《劳动法》第31条的解释与评析

　　一、理论界争议的问题

　　1.《劳动法》第31条是授权条款还是义务条款？

　　一般而言，授权条款在表述上通常使用“可以”、“能够”、“有权”等法律用语；

义务条款则通常使用“应当”、“必须”、“不得”等词语。

据此断定，第31条的规定是义务性条款。

但若对第31条进行整体解释和目的解释，就会发现，本条还是一个授权条款。

理由是，“劳动者解除劳动合同”是指劳动者可以解除劳动合同的一种情形，而这种情形并非指第32条规定的特殊解除有特定的使用条件（即在程序上只需随时通知，无需提前通知）。

从《劳动法》整个内容来考察，也找不到第31条适用的具体情形。

基于此，第31条的前半段“劳动者解除劳动合同”不单纯是事实陈述，实际上也是对劳动者解除劳动合同的一种授权，确立了劳动者解除劳动合同的一种独立情形。

劳动部1994年发布的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也解释为：

“本条规定了劳动者的辞职权”。

⑷那么有一个问题不能回避：

提前解约，究竟是劳动者的权利还是义务？

如果认为提前解约是劳动者享有的权利，这对用人单位无疑是不公平的，这会导致有固定期限的劳动合同条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生，致使劳动者与用人单位之间的关系处于极不稳定的状态，劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这将使企业时常面临着高级客户经理及技术人才流失的威胁。

相反，如果认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与《劳动法》规定的权利相违背。

⑸我国《劳动法》第31条作为“混合条款”，融权利授予和义务施加于一体，表述方式上不甚妥切，授权内容过于模糊，易造成误解。

　　2.“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件？

　　《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件？

直到今天，对这个问题仍没有明确的答案，有待法律明确规定。

　　条件和程序是有区别的。

条件是成就一个事物的前提性因素，具有或然性。

人们可以创造出一定的条件，但条件的具备与否，通常不以人的意志为转移，具有客观性。

程序是行动的步骤、手续及时限，具有可为性。

人们只要愿意，皆可履行程序，具有较强的主观意志性。

在法律效果上，条件是权利享有、义务履行的外在表现和具体要求。

据此，《劳动法》第31条中“提前30日以书面形式通知用人单位”应该是程序，而非条件。

劳动部《关于<

中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》第31条也证实了这一点，即“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序而不是条件。

但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序又是条件”。

“立法上的矛盾势必导致执法和司法的困惑”⑹，有权机关的解释尚且如此，司法实践中像人民法院、劳动仲裁委员会及其内部的法律工作人员如何认定和适用便是一个现实的、亟待解决的问题。

　　3.劳动者行使单方解除权有无限制条件？

　　除提前30日通知的程序义务之外，劳动者单方解除劳动合同是否还有其他限定条件？

从《劳动法》第31条规定来看，无其它限定条件。

劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也明确指出，“除规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。

”

　　但综观各国关于劳动合同解除的法律规定，却都有限制条件：

提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同，不适用于约定明确期限的劳动合同，约定明确期限的劳动合同只能给予正当的法定事由方可解除。

我国《劳动法》第31条并无此种限定，劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同，这种立法状况极不合适：

⑺首先，一般解除权无区别地适用于所有劳动合同，使因一般解除权授予不平等所导致的利益失衡更加失衡。

其次，当事人在订立劳动合同时约定明确的期限，即期待对方按期履行，自己也需要依据期限长短进行各种打算与投入。

劳动者在合同期限内可以随意解除合同，用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。

虽然用人单位可以利用30日进行准备，但现代企业中的科技人才和高级管理人员，有时很难在短期内觅得，一个关键人员的辞职，有时会使整个企业陷于瘫痪。

同时，用人单位必须时常提防劳动者“跳槽”，对劳动者的培训投入信心和动力不足，这会极大地限制劳动者素质提高和企业的长远发展。

再次，劳动合同订有确定的期限，在期限内劳动合同具有法律效力。

若可依单方意志而任意解除，就会破坏合同尊严。

事实上，有确定期限的劳动合同，其期限对用人单位有确定的约束力，但对劳动者就缺乏确定的约束力，这也有失公允。

　　4.劳动者解除劳动合同后承担违约责任还是赔偿责任？

　　在一些劳动争议中，用人单位认为劳动者单方解除劳动合同违反了劳动合同的约定，要求依法行使预告解除权的劳动者承担违约责任和因辞职给用人单位造成损失的赔偿责任。

《劳动法》第17条第2款规定：

“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

”劳动部《关于<

中华人民共和国劳动法>

若干条文的说明》第31条规定：

“本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。

但违反劳动合同约定者要依法承担责任。

”用人单位据此认为，只要劳动者没有履行约定的合同期限或服务期限而辞职就是一种违约行为，就应当依劳动合同的约定承担违约责任，其中包括支付违约金和赔偿损失。

⑻劳动者依法行使这种单方解除权导致劳动合同提前终止，从表面上看与一般违约行为相同，但它们的性质有本质区别。

《劳动法》第31条规定：

“劳动者解除劳动合同应提前30日以书面通知用人单位”，第102条又规定：

“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。

两个条款对照非常清楚地说明，只有那些不按劳动法规定的条件和程序解除合同的劳动者才应承担赔偿责任。

也就是说，劳动者依据《劳动法》第31条辞职，是法律允许的，是合法的“违约”行为，《劳动法》允许劳动者提前解除劳动合同，就排除了劳动者应承担的违约责任。

因此劳动者提前解除劳动合同的行为是合法的，当然不应承担违约责任。

如果依据《劳动法》第17条第2款和劳动部《关于<

劳动法>

若干条文的说明》第31条的规定，确认可全面追究依法辞职的劳动者的“违约责任”，则《劳动法》第31条就会仅仅成为书面上的权利宣言。

⑼（加注释）因而劳动合同中若规定劳动者解除劳动合同应承担违约责任，实质上违反了劳动法的规定，是与《劳动法》的立法精神相背离的。

　　另外，如果确认可追究劳动者依法辞职的“违约责任”，则依法辞职与自动离职所承担的法律责任是一样的。

如此就混同了劳动者依法辞职和自动离职的法律后果，这显然不合理，也是与《劳动法》的立法本意是相悖的。

　　二、实践中的缺陷与不足

（一）劳动者单方解除劳动合同的规定违背了兼顾用人单位利益的原则

　　兼顾用人单位利益也是劳动法应遵循的原则。

劳动者的权利应当特殊保护，但用人单位的合法利益也不容肆意践踏。

劳动法没有具体规定劳动者解除合同的法定事由，意味着法律默认了劳动者在单方解除劳动合同的自由，甚至即使是不合法，即使是劳动者出于重大恶意也无法追究，这样用人单位的正常生产秩序和工作秩序就难以依法维护，缺乏法律保障。

⑽《劳动法》31条无条件地赋予了劳动者单方解除合同的权利，明显体现了劳动者和用人单位权利义务的不对等、不均衡。

劳动者可以在没有任何理由的情况下解除劳动合同，使合同关系始终处于不稳定的状态，在一定程度上损害了用人单位的利益，使用人单位的正常生产秩序、工作秩序受到冲击。

（二）劳动者单方面解除劳动合同的规定使劳动者的合法利益受损

　　按照现行的劳动法，劳动者如果想解除劳动合同，只要提前30日书面通知用人单位，就可以解除任何劳动合同，这就片面扩大了劳动者的合同解除权，不利于保护用人单位的合法权益，并导致在现实中拥有比劳动者更强大优势的用人单位为了保护自身利益想出各种办法来限制劳动者的合同解除权，许多劳动争议由此产生。

因而单方解除权，不仅没有保护劳动者利益反而对其造成实质上的损害，这是我国劳动法在劳动者单方解除劳动合同的规定上存在的漏洞，即用人单位为了防止或限制劳动者随意解除劳动合同，保护自身利益不受或少受损害，针对我国劳动法的某些规定的漏洞（如《劳动法》第31条）而“针锋相对”采用的对策，常用手段是交纳保证金和规定违约金。

　　（三）劳动者单方解除劳动合同给用人单位造成的损失难以计量

　　劳动者单方解除劳动合同给用人单位造成的损失在实际中难以计量，特别是对商业秘密和专利权的侵犯，这种损失有些是显性的，可以直接计算出来，用人单位可以据此要求劳动者进行赔偿，而有些损失是隐性的，是难以计量的。

一是侵犯用人单位的商业秘密。

劳动者在参与单位的生产经营活动中，或多或少会掌握单位的一些商业秘密，劳动者单方解除合同后就可能会直接侵犯用人单位的商业秘密。

二是侵犯用人单位的专利权，比如，某单位主管科研人员，利用本单位的物质技术条件从事发明活动，该人员掌握了大量数据资料，在快要出成果时突然辞职，这时用人单位再换人负责的话，势必要延长开发时间，该科研人员也可以利用其所掌握的有关技术资料为其他单位或为本人谋利益，当然专利法也规定这种情况在辞职后一年内所作的发明创造，其专利申请权归原单位所有，但如果该科研人员只将它当作专有技术来投入生产，原用人单位又如何能发现这种侵害行为呢？

⑾

　　第三部分《劳动法》第31条完善的立法思考

　　一、外国相关规定的比较借鉴

　　综观各国合同立法，虽有当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，须受到法律的严格限制。

而且各国多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等。

日本民法典第627条规定，当事人于未定雇用期间时，各当事人，无论何时均得为解约申明。

于此场合，雇用在解约声明后，经过两星期而终止。

⑿意大利民法典第2118条规定，对于未确定期限的劳动契约，任何一方都享有在按照“行业规则”、惯例或公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除契约的权利。

⒀比利时雇用合同法第37条规定，对于没有规定期限的合同，双方当事人可以在通知对方后予以终止。

⒁法国劳动法典第122-4条规定，不定期的雇佣合同，只要遵守下列规定，签订合同双方的任何一方依法都可以予以终止。

⒂我国台湾地区《台湾劳动基准法》规定：

“特定性定期合同期限超过3年的，于届满3年后，劳工才可以终止合同。

”⒃同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用无规定期限的劳动合同。

⒄

　　与别国不同的是，我国《劳动法》分别规定用人单位和劳动者的单方解除问题，仅把无条件的一般解除权授予劳动者，而没有相应的授予用人单位。

一方面，用人单位单方解除劳动合同必须有法定的正当事由，否则即构成无理解雇，要承担相应的法律责任。

另一方面，劳动者行使单方解除权却无任何限制条件，这又极有可能导致劳动者单方解除权的滥用。

这种立法方式和立法内容，意在严格限定用人单位解除劳动合同的范围，保障劳动者的职业安定。

从目前来看，我国就业机制、社会保障制度尚未健全，劳动者的择业观念和能力还有待提高，严格限定用人单位单方解除权的适用范围，对于保障劳动者的劳动权乃至生存权至关重要。

但从发展的观点看，《劳动法》应该对劳动者利益和资本所有者利益都加以保护。

只是因为劳动者在劳动关系中常常处于不利的弱者地位，劳动法才对其进行重点保护。

重点保护的目的是追求劳资双方地位平等和利益平衡，决不是以牺牲资本所有者的利益单方面追求劳动者的利益。

否则，劳动法的调整就会矫枉过正，重点保护也就失去了平等、公平的正义基础。

笔者认为，随着各方面条件的逐渐成熟，有必要适时修改《劳动法》，将一般解除权也平等地授予用人单位。

若此，既符合世界劳工立法潮流，又可促进劳动立法在平等基础上健康发展。

⒅

　　二、几点具体建议

（一）区分不同的劳动合同类型，规定劳动者单方解除劳动合同的限制条件

（二）

　　如前所述，世界各国劳动立法中关于劳动者的提前解除权只适用于不固定期限的劳动合同，不适用于有明确期限的劳动合同，约定期限的劳动合同只能基于正当的法定事由或履行一定的期限后才能解除。

而我国《劳动法》31条并无此限制，劳动者的单方解除权无区别地适用于一切劳动合同。

这显然是不合理的。

对于定期合同来说，期限自始就是一种期待和利益。

而且这一期限也是能为劳动者所预见的。

确定期限的劳动合同的约定，明确了双方当事人在此期间内必须全身心投入，共同创造最大价值，但劳动者享有了毫无限制的单方解除权后必然会影响其投入，这对企业无疑是不公平的。

同时劳资双方互相猜疑，各怀心思，劳动关系的构架失去了合理信誉支撑，发展必然无法实现。

⒆因此，有必要对有明确期限的劳动合同中劳动者的单方解除权加以限制。

具体来讲，可以进行如下设计：

区分固定期限合同和不固定期限合同两种情况来规定不同的解除条件。

对于固定期限劳动合同规定如果合同未到期，不论是劳动者还是用人单位都不得擅自解除合同，否则应承担违约责任；

而不固定期限合同中，劳动者可以按法律规定的条件和程序随时解除合同。

⒇

（二）区分劳动者工作岗位的性质，规定不同预告期

　　《劳动法》31条对劳动者的工作性质不加区分，而统一地赋予了所有劳动者行使权的30日的预告期，而现实中不同工作性质的劳动者可替代的程度是不同的。

一个普通岗位上的劳动者辞职，用人单位很快就可以找到接替的人选，而一些重要岗位上的劳动者跳槽，却很难在30日内找到替代者。

笔者认为，对不同性质的劳动者行使解除权，法律应当区别对待。

任何一个劳动者对企业的发展来说都是重要的，但其重要程度却是有差别的。

立法和司法应当特别对待在企业中起到举足轻重作用的劳动者。

如果一个高级人才的流失可能会导致企业瘫痪，使该企业蒙受巨大损失，那就应该适当延长其预告期，以使用人单位有充足的时间来寻找替代者，减少对用人单位造成的冲击和损失。

同时，如果是掌握该企业商业秘密或特殊技术的劳动者跳槽，则可要求其提出辞职时附带竞业禁止条款，即规定在解除劳动合同的一定时间内（不超过3年），劳动者不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

（劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》的规定）立法中，可以采用规定预告期最长最短的限度，再由不同劳动合同的当事人在此限度内根据行业习惯及具体情况协商决定预告期的制度。

　　（三）司法实践应确认放弃一般解除权的“弃权条款”的效力

　　有观点认为，这种“弃权条款”在劳动合同中的出现不符合《劳动法》的立法精神和宗旨，从理论上讲是违法的，法律明确赋予劳动者的权利不能用合同的形式来限制，而只能通过立法途径解决。

（21）笔者以为，《劳动法》第31条所规定的劳动者的单方解除权并不是不可放弃的权利。

在不损害国家、集体或第三人合法利益的前提下，只要劳动者出于自己真实的意思表示自愿放弃此项权利，法律没有必要加以限制。

劳动合同中订有“在合同有效期内无正当理由，劳动者不得解除劳动合同”这样或类似的条款，除非能证明此项条款的订立有损国家、集体或第三人的合法利益，或是出于欺诈、胁迫或重大误解而签订的，否则该条款的效力应予确认。

“弃权条款”的约定，对于保持劳动关系的相对稳定，促使劳动者增强责任感，用人单位消除疑虑、增加培训投入、合理扩大再生产都有积极意义。

但由于劳动者在劳动关系中处于弱者地位，加之就业竞争激烈，在就业时的选择余地很小，处于被动地位。

有时由于签约经验不足或迫于就业的压力，盲目地或被迫地接受一些对己不利的条款。

这些因素应予充分考虑，综合评价“弃权条款”的性质，区分具体情况认定其效力。

（22）

　　综上分析，伴随着我国“人权入宪”、“入世”后我国政府的承诺期限全部到期与临近、市场经济的发展，作为社会法的《劳动法》需要更加完善，坚持正确的理念，一定能够进一步的促进我国劳动及社会保障体系改革，促进社会生产力的提高，更好的维护劳动者的基本人权，推动社会主义法制建设。

　　注释：

（1）刘文华主编：

《WTO与中国劳动法律制度的冲突与规避》，中国城市出版社2001年版，第226-231页。

（2）（1802年英国的《学徒健康与道德法》被劳动法学界公认为现代劳动立法诞生的标志）其条件是工厂大工业的兴起和劳动者的人格独立；

其标志是立法保护重心的转移-从资本所有者转移至劳动力所有者。

　　（3）冯彦君《论劳动法是保障人权之法》载《中央检察官管理学院学报》1995年第1期。

　　（4）梁书文回沪明主编：

《劳动法及配套规定新释新解（上）》450页，《人民法院出版社》2002版。

　　（5）时琦《浅析劳动合同的单方解除与实际履行》载《经济与法》2003.1。

　　（6）江金满《劳动者单方解除劳动合同的几点思考-〈劳动法〉第31条之评判》载《中国劳动》2002.11。

　　（7）冯彦君《解释与适用-对我国〈劳动法〉第31条规定之检讨》载《吉林大学社会科学学报》1999年第2期。

　　（8）杨凯《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》载《法商研究》2001年第1期。

　　（9）同注（8）。

　　（10）陈鸿杰《劳动者单方解除劳动合同有关问题的质疑》载《孝感职业技术学院学报》2001年第4期。

　　（11）同注（10）。

　　（12）陈国柱译：

《日本民法典》，吉林大学出版社1993年版，第130页。

　　（13）费安玲等译：

《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第526页。

　　（14）《外国劳动法选》（第三辑），劳动人事出版社1989年版，第187页。

　　（15）《外国劳动法选》（第四辑），劳动人事出版社1989年版，第191页。

　　（16）顾肖荣杨鹏飞《劳动法比较研究[J]》澳门基金会。

　　（17）同注（6）。

　　（18）同注（7）。

　　（19）胡晓楠《劳动者辞职权有关问题探讨》载《甘肃行政学院学报》2003.3。

　　（20）郑卫东《劳动合同解除权的缺陷及解决对策》载《宁波职业技术学院学报》2002.12。

　　（21）同注（8）。

　　（22）同注（7）。