论广告进入契约的可能性及其实现綦骏.docx
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论广告进入契约的可能性及其实现綦骏
论广告进入契约的可能性及其实现
綦骏
上传时间:
2007-1-19
【内容提要】广告能否进入契约是当代契约法理论上的一个崭新的重大课题。
从广告本身所要求的真实性、诚信原则在私法中的确立与对广告公法规制的必要性来看,广告进入契约的可能性是存在的,并在具备了新的条件后,可以通过当事人的自主机制和第三方的他主机制进入契约,成为契约的有机组成部分。
这将对当事人双方、契约的开放性造成重要影响。
由于广告是否进入契约在许多场合还关涉消费者权益保护,我国应当确立广告进入契约的相关制度。
【关键词】广告契约契约法可能性转化机制开放性
在现代社会,广告已经深入到社会的各个角落。
一方面,广告与我们的联系日渐紧密,以至于广告被称为“大众文化王国的总理”;(注:
参见[法]热拉尔•拉尼奥:
《广告社会学》,林文译,商务印书馆1998年版,第2页。
)另一方面虚假广告盛行,严重侵害了广告受众的权益,以至于广告又有“专门替私有利益说话的职业”之称。
(注:
参见[法]热拉尔•拉尼奥:
《广告社会学》,林文译,商务印书馆1998年版,第2页。
)现代社会扑面而来的广告阵势充分说明,广告对于交易的作用力度日趋加深,而这种作用主要是通过对契约成立及其内容的影响来实现的。
本文首先从真实的案例出发,提出广告能否进入契约这一命题,并就其存在的新理论依据、新条件、转让机制和效果等方面详加分析。
而本文中所谓广告进入契约,其含义是以广告形式表现出来广告主的单方意思表示进入契约,成为契约内容的一部分,约束契约一方当事人——广告主。
一、广告进入契约的可能性是否存在
(一)案例简介
案例一:
2001年5月,天佑物业公司(简称物业公司)向社会发布开业广告,声称有摊位出租且“第一次交纳1个季度的租金,可经营4个月”。
李国惠看到该广告后,向物业公司承租了两个摊位,合同约定租期为1年;租金每3个月为一期,李国惠应在每期开始前5天将该期租金一次性付清。
然而,第二个季度开始,李国惠未交租金。
物业公司向法院提起诉讼,要求李国惠交纳第二季度实际使用摊位1个月的租金。
李国惠提起了反诉,要求确认合同中“全年优惠1个月”的字样是物业公司自行书写,应认定无效;并要求继续履行合同。
物业公司辩称合同有效,开业广告没有约束力。
法院以开业广告属于要约邀请为由判决物业公司胜诉。
(注:
参见殷立红:
《该招商广告应视为要约邀请》,载北京市高级人民法院民事审判第二庭编:
《合同法疑难案例判解》(2002年卷),法律出版社2003年版,第10-11页。
)在本案中问题的关键在于如何确认开业广告的效力。
如果该开业广告中的内容构成合同的一部分,则李国惠并未违约,而是物业公司违约,理应赔偿李国惠擅自终止合同的经济损失;如果该开业广告中的内容不构成合同的一部分,则李国惠违约在先,物业公司有权收回摊位追究其违约责任。
这是第一个问题,即开业广告能否进入契约的问题,第二个问题是如果该广告内容构成合同的一部分,它和合同的其他内容冲突时又当如何?
这两个问题将是本文讨论的重点。
案例二:
1992年,明泰公司在宣传资料中称其项目“1992年8月18日开工,1995年4月底完工,可在1995年收楼”。
薛敏霞看后当即预付定金,之后双方签订了预售合同。
然而,明泰公司却拖延至1997年完工。
薛敏霞自1996年起即要求退房。
明泰公司辩称楼盘的介绍资料仅是宣传资料而已,不是合同的一部分。
法院认为被告的宣传资料只是对开发项目的简单介绍,对工程的完工日期只是预测,其中并无虚假广告的成分;且宣传资料本身亦非要约,因此不能认定被告有欺骗行为。
于是法院判决薛敏霞败诉。
(注:
参见王蓉玲等:
《上海市第一中级人民法院民事判决书(1999)沪一中民初字第761号》,载上海市第一中级人民法院编:
《上海市第一中级人民法院2000年度优秀裁判文书选编》,上海人民出版社2001年版,第59-64页。
)
案例三:
天竺公司起诉王某拖欠其购房款。
王某辩称,天竺公司在其售楼书中明确表明,对前30名买家给予8折优惠,而其属于前30名之列,因此要求重新核定房价。
法院在审理中查明,双方在签订《预售契约》前,天竺公司在其楼书中确曾表明上述优惠,但双方正式签约之时,天竺公司明确告知王某其不属于前30名买家,不享受8折优惠。
但北京市房管局出具的证明显示:
王某的实际排名为第21名。
法院判决该优惠有效。
(注:
参见单国军:
《商品房预售合同纠纷案有关法律问题研究》,载北京市高级人民法院编:
《疑难案例实务研究》第1辑,法律出版社2002年版,第22-26页,第32-37页。
)
(二)问题的提出
同样针对的是商业广告,在前两个案例中,法院根据现行契约法上的相关规定,认为广告属于要约邀请,判决该广告对于广告主没有约束力。
在这两个案例中,广告都没有进入契约,尽管该广告对于随后契约的缔结起了重大作用。
而案例三则表明,法院承认该广告的效力,判决广告主承担责任,并重新核定房价。
我们由此发现广告“似乎”已经进入契约,成为契约内容的一部分,具有了约束双方的法律效力。
这表明,我国的司法实践已经提出了广告能否进入契约这一命题。
我们可以发现广告进入契约的实质性障碍来自于现行契约法理论以及契约立法上关于广告本质的认识,即广告在一般情况下是要约邀请,在符合要约的情况下,才构成要约,笔者将这种观点概括为契约法上关于广告本质认识的“两点论”。
他山之石,可以攻玉,了解国外契约法理论对广告本质的认识有助于加深对该问题的理解。
下面将对大陆法系、英美法系以及有关契约的国际法律性文件关于广告本质的不同认识作一简单介绍。
(三)关于广告的代表性理论及其评价
就大陆法系国家和地区而言,在德国主流观点是将广告作为要约邀请。
(注:
参见[德]卡尔•拉伦茨:
《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第721-722页。
)而在法国则将广告视为共同性要约,先承诺者其承诺有效。
(注:
参见尹田:
《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第44页。
)在瑞士,广告原则上是作为要约邀请来看待的,却将标明价格的商品展销视为要约。
(注:
参见《瑞士债法典》,吴兆祥等译,法律出版社2002年版,第2页。
)我国台湾地区的学者也认为广告一般为要约邀请,(注:
参见史尚宽:
《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第20页。
)但在司法实践中也有广告为契约内容的一部分的判例。
(注:
参见王泽鉴:
《债法原理》第1册,中国政法大学出版社2001年版,第158页。
)
而在英美法系国家,如英国,在Carlillv.CarbolicSmokeBallCo.一案中,法官是将广告视作向整个世界的要约。
(注:
参见[英]P•S•阿狄亚:
《合同法导论》第5版,赵旭东等译,法律出版社2002年版,第61-62页,第93-94页。
)而在美国,商人对于其货物质量的描绘性陈述会被认为是一种保证,构成合同的一部分。
(注:
参见[美]A•L•科宾:
《科宾论合同》(上册),王卫国等译,中国大百科全书出版社1997年版,第59-60页。
)
就有关契约的国际性法律文件来说,从《联合国国际货物销售合同公约》第14条和《国际商事合同通则》第2.2条的规定来看,广告均可以通过要约的方式进入契约。
(注:
参见李先波:
《契约法论》,湖南人民出版社2001年版,第422页。
)而从《欧洲合同法原则》第2.201条的规定来看,对于职业商人所做的特定价格的广告是通过视为要约的方式来进入契约的。
(注:
参见吴兴华等:
《合同法比较研究》,中山大学出版社2002年版,第44-45页。
)
由此可见,无论是大陆法系国家和地区、英美法系国家,还是有关契约的国际性法律文件,对于广告进入契约这一命题,从总体上讲,是持肯定态度的。
只是广告进入契约的程度以及方式差别很大且各有千秋。
但因要约的条件极其严格,符合要约条件的广告并不多,从而导致实际上以要约方式进入契约的广告并不多见。
因此先后出现了瑕疵担保、明示担保、法律直接规定等替代方式。
这些方式的提出在一定程度上虽冲击了关于广告本质的“两点论”,促使人们在契约法理论上对广告本质重新思考,但是这些方式本身从世界范围来看却并未动摇“两点论”的主流地位。
实际上广告“两点论”否定了广告进入契约。
总的说来,在我国现行契约法的框架下,讨论广告进入契约的可能性必须另辟蹊径,寻找新的理论根据。
下面将从广告学理论、广告法上真实性原则的确立以及诚实信用、信赖原则的确立等角度展开探讨。
二、可能性扩大的新理论依据
(一)广告学和广告管理法上广告真实性原则的确立
就广告学理论来看,一般认为真实是广告的生命。
广告的内容、传播的信息必须是真实的。
(注:
参见丁俊杰:
《现代广告通论——对广告运作原理的重新审视》,中国物价出版社1997年版,第122-123页。
)在美国,学者们则强调广告受众对广告的信赖、承诺的可信性。
(注:
参见[美]William•Wells等:
《广告学原理与实务》第5版,张红霞译,云南大学出版社2001年版,第38-39页。
)国际商会制定的《国际商业广告从业规则》中也规定了广告真实性原则。
(注:
参见洪彬、徐松林:
《广告与广告法律制度》,暨南大学出版社1995年版,第296页。
)因此,可以说广告的真实性原则在广告学理论上的确立是毋庸置疑的。
如果说广告学上的真实性原则是一切广告活动的基础,那么广告法上的广告真实性原则则是其外在的表现。
《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第3条规定了广告的三项基本原则:
真实性、合法性、思想性。
广告真实性、合法性原则反映在广告立法上,主要是广告主的主体身份与广告内容的真实、合法。
广告的真实性与合法性是不能截然分开的,真实性是合法性的前提,合法性是真实性的外在表现。
为此,我国广告法规定了严格的广告内容管理制度、广告审查和监管制度,防止广告欺骗、误导消费者。
所有这些为了保证广告内容真实性的制度设计都有利于广告进入契约。
世界上许多国家有关广告的立法一般都确立了真实性的原则。
在美国,国会曾在《商标法》的修正案中规定,禁止在商业广告中虚假地说明其货物、服务的性质、特点等事实。
(注:
参见卞耀武:
《广告法和广告实务大全》,中国方正出版社1995年版,第1824页,第1827页。
)德国的《反不正当竞争法》第4条(注:
参见卞耀武:
《广告法和广告实务大全》,中国方正出版社1995年版,第1824页,第1827页。
)和日本的《防止不当赠品类及不当表示法》第4条(注:
参见《防止不当赠品类及不当表示法》,载《日本禁止垄断法》,王长河等译,法律出版社1999年版,第121页,第120-121页。
)的规定也都体现了广告真实性原则。
(二)大陆法系诚信原则和英美法系信赖原则作为一般原则的普遍确立
诚实信用据说最早可见于罗马法,其后在《法国民法典》和《德国民法典》中则体现在契约的履行上。
《瑞士民法典》将诚实信用作为一般条款规定在第2条,从而使得这一原则具有了基本原则的意义。
此外,《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》也都规定了诚信原则。
可以说在大陆法系国家和地区,诚实信用作为一项普遍的原则已经在民事立法中确立。
而信赖原则在英美法上是以允诺禁止反言的原则体现出来的,这可以在美国的《契约法重述》第90条规定以及威尔逊案中见到。
信赖原则在英国发展得则比较晚,直至1947年丹宁法官的大树案才首次出现这一原则。
诚实信用原则、信赖原则的普遍确立,为广告进入契约提供了充足的私法上的理论依据:
广告受众是在看到广告之后,与广告主缔结契约的,因此对广告中内容则可以依据诚实信用原则以及信赖原则的规定,赋予其与契约内容同样的效力,也当然对广告主具有了约束力。
(三
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