国际私法主观题Word格式.docx
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船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法。
(2分)船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。
(2分)同一国籍的船舶,不论碰撞发生在何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
6、简述婚姻形式要件及其法律适用。
婚姻形式要件是指结婚必须具备的形式和必须经过的程序。
(1分)婚姻形式发生法律冲突,可适用:
(1)婚姻举行地法;
(1分)
(2)当事人本国法;
(1分)(3)依婚姻举行地法为原则,当事人属人法为例外;
(1分)(4)依当事人属人法为原则,婚姻举行地法为例外;
(1分)(5)当事人本国法或婚姻举行地法。
(1分)
7.简述住所地概念及住所冲突的解决。
住所是以久居的意思而居住的某一处所。
(1)关于住所积极冲突的解决,有以下几种主张:
①以个人的意思选择住所;
②如果一个人有两个以上的住所,其中一个住所在法院地国,法院地法就优先适用,即以法院所在地的住所为准。
③根据法律关系的性质和该法律关系所应适用的法律确定一个住所。
④根据住所冲突的具体情形选择住所。
(2)关于消极住所的冲突解决,各国普遍采用的方法是以居所代替住所。
8.简述法律规避的构成要件。
(1)当事人主观上存有故意;
(1.5分)
(2)规避的是强制性法律;
(1.5)
(3)通过改变或制造连接点达到规避目的;
(4)当事人利用冲突规范创造了条件后,与该冲突规范所属的国家或地区仍然存在
某种联系。
9.简述法律冲突产生的原因。
一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;
二是所涉各国民法上的规定不同;
三是司法权的独立;
四是国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国平等的民事权利地位,并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。
10.简述“物之所在地法”原则适用的例外。
P189
(1)物之所在地法主要适用于以下问题:
动产与不动产的识别;
物权性质的确定;
物权客体的范围;
物权的内容;
物权的取得、转移、变更和消灭的条件;
物权的保护方法。
(2)但对运送中的或处于公海、公空中的物品的物权关系、船舶、飞行器等运输工具、外国法人在自行终止或被法人国籍所属国解散时的财产、与人身关系密切的财产、无主土地上的物的物权、国家财产一般不适用物之所在地法,而改用发送地法或目的地法,或所有人属人法,或登记注册地法、旗国法等。
11.简述我国法院可采用的查明外国法内容的途径。
根据我国最高人民法院的司法解释,对于应当适用的外国法律可通过下列途径查明:
(1)由当事人提供;
(2)由与我国订立有司法协助协定的缔约对方的中央机构提供;
(3)由我国驻该国使、领馆提供;
(4)由该国驻我国使馆提供;
(5)由中外法律专家提供。
在外国法不能查明时,该而使用中华人民共和国的法律。
12.简述识别冲突产生的原因。
(1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范。
(2)不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。
也就是说,即使各国冲突规范表面上相同,但对于冲突规范中的概念理解不一致,也会导致适用不同的法律。
(3)不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。
(4)由于社会制度或历史文化传统的不同,不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的法律概念。
13.最惠国待遇的例外事项有哪些?
第一,一国给予邻国的特权与优惠。
第二,边境贸易和运输方面的特权与优惠。
第三,有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。
如欧洲的比、荷、卢集团各成员国之间便有一些优惠与特权,即在最惠国待遇的例外之列。
第四,经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。
如欧盟成员国之间互相享有的特权与优惠。
14.简述代理权关系准据法的适用范围。
(1)代理人的权限;
(2)代理人得请求报酬的数额;
(3)本人或代理人得终止代理关系的条件;
(4)代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭;
(5)狭义无权代理人应负的责任,等等。
15.简述最惠国待遇的特点。
(1)最惠国待遇是根据某一项双边或多边条约的规定,授予国给予受惠国约定范围的优惠待遇;
(2)当授予国给予任何第三国最优惠待遇时,受惠国即可根据最惠国待遇条款的规定,取得与第三国相同的待遇,而无需向授予国履行任何申请手续;
(3)最惠国待遇是指一国对另一国的待遇,但这种待遇实际上是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所受待遇表现出来的;
(4)在最惠国条款中,一般都对最惠国待遇的适用范围或事项作出规定。
16、简述我国在国有化问题上的立场。
根据我国的有关立法和司法实践,为保证和发展与有关国家间的平等互利的投资关系,我国一般情况下不会对外资企业或个人进行国有化和征收;
在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依据法律程序征收,并给予相应的补偿。
可见我国对国有化问题并非完全否认,但也作了相应限制;
一是特殊情况下有公共利益的需要;
二是应依据法定程序;
三是要做相应的补偿。
17.简述胡伯三原则。
答:
(!
)任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民,但在其境外则无效;
(2)凡居住在其境内的人,包括常住的和临时的,均可视为领土主权者的臣民;
(3)每一国家的法律已在其本国领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己的境内保持其效力,只要这样做不至损害自己的主权权力和臣民的权利或利益。
18、我国法律制度中关于侵权行为法律适用的国际私法规则是什么?
(1)侵权行为的损害赔偿,一般应适用侵权行为地法律。
这是我国处理涉外侵权行为法律适用问题的一般原则。
最高人民法院的司法解释指出,侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。
如果两者不一致时,人民法院可以选择适用,但未规定任何选择标准;
(2)当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或住所地法。
这是我国确定侵权行为法律适用的补充原则;
(3)如果中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为时侵权行为,不作为侵权行为处理。
这是我国处理涉外侵权行为法律适用的特殊原则。
但这一规定有不尽合理之处。
19什么是反致?
反致的条件或原因是什么?
(1)对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件,这种情况在国际私法中称为反致。
(2)导致反致产生的原因或条件有两个:
一是因各国对本国冲突规范指引的外国法德范围理解不同,一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。
二是由于对同一涉外民事关系各国规定了不同的连接点,当然有时即使有关国家对于同一法律关系规定了相同的连接点,但如果对连接点的解释不同,也会产生反致。
20、我国关于涉外侵权的法律适用有何规定?
我国《民法通则》第146条及其司法解释构成了我国侵权行为法律适用的核心内容,体现了我国处理涉外侵权行为法律适用的三原则。
(1)侵权行为的损害赔偿,首先应适用侵权行为地法律。
最高人民法院司法解释指出,侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。
如果两者不一致时,人民法院可以选择适用,但未规定依何选择标准。
(2)当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或住所地法,这是我国确定涉外侵权行为法律适用的补充原则。
(3)中华人民共和国法律不认为中华人民共和国领域外发生的行为时侵权行为,不作侵权行为处理。
21、什么是法律关系本座说?
它对国际私法的发展有何影响?
(1)19世纪,德国法学家萨维尼提出法律关系本座说,把国际私法推进一个新阶段,根据此说,每一种法律关系在逻辑上和性质必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个它在性质上必须归属的法域。
法院进行法律选择是,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律所应适用的法律。
(2)法律关系本座说的国际私法发展史上具有里程碑意义。
首先,它在方法论上是一个历史性的突破。
其次,它创造性地提出了解决法律选择中的连接点,为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用。
第三,它对国际私法的发展具有极其深远的影响,是当今很多学说的基础。
最后,它使国际私法从国家主义的影响下解放出来,重新回到了普遍主义的轨道上。
22、什么是特征履行说?
如何判断合同中特殊履行?
“特殊履行说”早在1902年即由哈伯格在研究双务合同的法律适用问题时便提了出来,到1955年海牙国际私法会议在其有关于有体动产的冲突法公约中,正式被采用。
它要求法院根据合同的特殊性质,以何方履行的义务最能体现合同的特性来决定合同的准据法。
依据特征履行说,在双务合同中,当事人双方各须向对方履行义务,而其中一方的义务通常是交付物品提供劳务等等,而另一方的义务则通常是交付金钱,通常认为,在这两者履行中,交付物品,提供劳务等等的非金钱履行为特征履行,因为它们体现各该合同的特征。
合同准据法即应是承担特征履行义务的一方当事人的住所地或惯常居住所地;
如果该当事人有营业所,则应是其营业所所在地。
23.简述我国在加入1958年《纽约公约》时作出的两项重要保留。
(1)我国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁协议的承让和推行适用该公约;
(2)我国只对依我国法律认为属于契约和非契约商事争议适用该公约。
24.简述夫妻人身关系法律适用的几种不同制度。
(1)适用丈夫的本国法;
(2)适用夫妻共同属人法;
(3)适用行为地法;
(4)采用结果选择方法。
25.简述认许外国法人在内国活动时的四种程序。
(1)特别认许程序
(2)概括认许程序
(3)一般认许程序
(4)分别认许程序。
26.简述国际私法统一化运动的主要特点。
(1)从内容来看,自第二次世界大战起,统一国际私法的努力,已经越来越明显地表现出工作的重点,已从亲属法、继承法等领域,逐渐扩大及于国际经济、贸易关系与侵权责任这些新的领域。
(2)通过国际努力,国际私法统一化运动,正从区域性向全球性方面发展。
(3)在新的统一国际私法条约中,统一化的方式也日趋灵活多样。
(4)在统一国际私法的各种条约中,已越来越多地规定公共秩序保留条款。
这表面上看似乎是矛盾的,但允许这种灵活性的存在,有利于吸收更多的国家参加到统一国际私法的国际努力中来。
27.简述国际私法的调整对象。
国际私法是以含有涉外因素的民事关系作为调整对象的一个独立法律部门。
一般地说,凡有以下情况,均构成涉外民事关系:
(1)作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可能是外国国家或国际组织;
(2)作为民事关系的客体或标的的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为;
(3)作为民事关系的内容——当事人之间的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。
28.简述连结点的法律意义。
(1)连结点,又称连结因素,是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素,它在准据法表述公式中起着决定性的作用。
(2)其意义表现在两方面,从形式上看,连结点是冲突规范中把范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介;
从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定的地域法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。
29、简述公共秩序的立法方式。
(1)直接限制的规定方式。
这种方式是在立法中明确规定,外国法的适用不得违反内国公共秩序,否则拒绝适用。
(2)间接限制的规定方式。
这种方式只指出某些内国法具有绝对强行性,或者必须直接适用,从而排除了有关外国法在内国适用的可能。
(3)合并限制的规定方式。
这种方式是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的规定方式。
30、简述自然人国籍在国际私法上的意义。
国籍在国际私法上的意义,首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否涉外民事关系的根据之一;
其次,国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要连续因素;
最后,国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯时,作为原告而回到祖国来进行诉讼时效行使管辖权的一种根据。
31、简述法律规避行为的构成要件。
(1)从主观上讲当事人规避某种法律必须是出于故意,即是有目的、有意识地要规避该法律;
(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的的规定;
(3)从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所、物质所在地等;
(4)从客观结果上讲,当事人已因此规避行为而达到对其适用对自己有利的法律的目的。
32.简述我国法律所规定的查明外国法的途径。
(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;
(4)由该国驻我国使、领馆提供;
33.简述法定继承准据法的适用范围。
适用于解决:
(1)继承开始的时间及原因;
(2)继承人的范围和顺序;
(3)继承的遗产;
(4)被继承人遗嘱处分财产的权利。
34、简述法律的时际冲突产生的情况。
法律的时际冲突是指有关民事关系涉及内国或外国新旧、前后法律规定的不同所造成的法律适用上的冲突。
其产生的情况有以下三种:
(1)法院地国的冲突规则发生了改变;
(2)冲突规则虽未变化,但连接点发生了改变;
(3)冲突规则和连接点都未发生变化,但是依该连接点指引作为准据法的某个国家的法律发生了改变。
35、简述戴西的既得权理论。
(1)英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖权的人行使管辖权;
(2)凡依外国法已有效取得的权利,一般均应作为英国法院所承认和执行;
(3)但此种承认和执行如与英国成文法规定、公共政策、道德原则或国家主权相抵触,可不予承认和执行;
(4)判决某种权利是否已有效取得及其性质,应依产生某种权利的法律;
(5)当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质。
36、行为地法又可分为几种?
行为地法是指法律行为发生地所在的地方的法律。
它来源于“场所支配行为”这一古老的法谚。
行为地法又可以分为:
(1)合同缔结地法,通常用于解决合同方式、合同内容的有效性等方面的法律冲突问题。
(2)合同履行地法,通常用于解决合同履行方面的法律冲突问题。
(3)侵权行为地法,通常用于解决侵权行为之债的法律冲突问题。
(4)婚姻缔结地法,通常用于解决婚姻关系方面的法律冲突,特别是婚姻形式要件方面的法律冲突。
(5)立遗嘱地法,通常用于解决遗嘱方式方面的法律冲突问题。
37、简述先决问题的构成要件。
(1)主要问题依法院地国的冲突规则,应适用外国法作为准据法;
(2)该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并有自己的冲突规则可以适用;
(3)依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。
38、国民待遇制度的主要特点有哪些?
(1)原则上要求互惠,但并非一定以条约和法律上的规定为条件,因而多用对等原则加以制约;
(2)外国人享有与内国人平等的法律地位,是就一般原则而言的,并非在具体的民事权利享有上完全一样;
(3)国民待遇的范围,有时还在条约作出具体的规定和限制。
39、简述法人属人法适用的几个方面。
(1)法人的成立和法人的性质;
(2)法人的权利能力和行为能力;
(3)法人的内部体制和对外关系;
(4)法人的解散;
(5)法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。
40、简述国家豁免及其程序
国家豁免,即根据习惯国际法,国家及其财产在国际民事诉讼中享有豁免权。
其内容包括以下三个方面:
(1)司法管辖豁免。
指未得到外国国家同意,任何国家的法院都不得受理以该外国国家为被告或以该国国家财产为标的的诉讼;
(2)诉讼程序豁免。
指未经外国国家的同意,不得为诉讼上的强制措施。
(3)强制执行豁免。
指未经外国国家的明示同意,法院不得依其判决对外国国家的财产强制执行。
国家豁免权,可以通过以下方式而放弃:
(1)通过条约、契约中的有关条款,明示放弃;
(2)争议发生或诉讼开始后,明示或默示放弃。
二、论述题
1.试论我国关于涉外侵权损害赔偿法律适用原则的规定。
侵权行为之债适用侵权行为地法,这是我国处理涉外侵权行为之债法律适用问题的一般原则。
(3分)
侵权行为地的认定,包括侵权行为实施地和损害结果发生地,如果两者不一致,由人民法院选择适用。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。
2、试论我国关于涉外合同的法律适用原则。
我国法律对涉外合同准据法确定了下列原则:
(1)意思自治原则。
当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
当事人选择的法律须以书面形式作出,且不得违反我国有关强行法的规定。
当事人选择法律的时间最迟至法院开庭审理案件之前。
当事人选择的法律必须是实体法。
(4分)
(2)最密切联系原则。
当事人在合同中未订立法律适用条款,或在发生争议后未能就法律适用达成协议,适用与合同有最密切联系的法律。
(3)强制适用中国法原则。
在我国境内履行的中外合资、中外合作、中外合作开发自然资源合同,只能适用中国法律。
(4)适用国际条约原则。
中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的条约同中华人民共和国法律有不同的规定的,适用该国际条约的规定。
但中华人民共和声明保留的条款除外。
(2分)
(5)适用国际惯例原则。
中华人民共和国法律未作规定的,可以适用国际惯例。
(2分)。
3.试论国际私法中时际冲突的解决。
(1)因法院地国冲突规则的改变而引起的时际冲突的解决。
依“法律不溯及既往”和“既得权保护”的一般原则,在国家修改冲突规则之后,应该明确规定它是否具有溯及的效力,如有溯及力,其溯及的范围和条件如何。
(2)因连结点的改变而引起的实际冲突的解决。
在连结点发生改变的情况下,是否采用新连结点指引准据法,应综合各方面的情况从公正合理解决出发来考虑解决的方法,总的原则:
一方面不应该使涉外民事关系的稳定性受到损害,不应该允许当事人借改变连结点而达到法律规避的目的;
另一方面,也不可给法律关系的继续进行造成不利的或不合理的影响,不可给当事人双方带来不便。
(3)因准据法本身的改变而引起的时际冲突的解决。
国家在制定新法或修改旧法时,根据前述“法律不溯及既往”和“既得权保护”的一般原则,也会在新法中宣告它是否具有溯及的效力,如有溯及力,应规定其溯及的范围和条件。
4、试述国际私法与国际公法的关系。
(1)国际私法是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范,避免或消除法律冲突的法律实体规范,以及国际民事诉讼程序与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
(2)国际私法与国际公法的区别与联系。
首先,两者的区别表现在三个方面:
一是各自调整的社会关系的性质不同,国际私法所调整的虽然也具有国际或涉外的因素,但只是一种公民之间、法人之间或公民与法人之间的私法关系;
而国际公法所调整的却是作为主权者的国家与国家之间的关系,是一种公法关系。
二是各自调整的方法不同。
国际私法主要是运用各国的国内法进行调整;
而国际公法主要是运用国际条约和国际惯例进行调整。
三是各自解决争议的途径不同。
国际私法主要是通过向有关国家的国内法院提起民事诉讼的途径来解决争议,国际公法上的争端则通过国际调停、擀旋、国际法院或组成国际仲裁庭等途径解决。
其次,两者的联系表现在:
国际私法也是具有“国际的”或者说是“涉外的”因素;
国际公法的一些方式,如条约、公约等越来越为国际私法领域所采用。
5、试述公共秩序保留制度。
(1)国际私法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,而拒绝或者排除适用该外国法的一种保留制度。
因此它有时又被称为“公共政策保留”。
公共政策是一些大陆法国家的称谓,在英美法国家中它被称为公共政策,在德国则被称为“保留条款”。
(2)它具有两方面的作用:
一是当外国法的适用于本国公共秩序相抵触是,排除或拒绝适用外国法的作用,即否定适用外国法的作用;
二是由于涉及到国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则,对特定的法律关系必须直接适用内国法德某些规定,而根本不考虑援引冲突规范确定准据法,从而排除了外国法的适用,即肯定适用内国法的作用。
(3)各国有关公共秩序立法的方式主要有三种:
①间接限制的立法方式。
这种立法方式明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系,从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。
②直接限制的立法方式。
这种方式是在国际私法中明确规定,外国法的适用不得违背内国公共秩序,如有违背不得适用。
③合并限制的立法方式。
这种立法方式就是在国内法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。
(4)应用公共秩序制度应注意的问题:
①必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序;
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