合同审核的流程图Word格式.docx
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合同审核的流程图Word格式.docx
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二、容合法性
(一)合同整体
1.合同无效
重点审核合同容是否损害国家、集体或第三人的利益;
是否有以合法形式掩盖非法目的的情形;
是否害社会公共利益;
是否违反法律、行政法规的强制性规定。
合同条款是否完备
2.审核合同签订的手续和形式是否完备
●审核合同是否需要经过有关机关批准或登记,如需经批准或登记,是否履行了批准或登记手续。
●如果合同中约定须经公证后合同方能生效,应审核合同是否经过公证机关公证。
●如果合同附有生效期限,应审核期限是否届至。
●如果合同约定第三人为保证人的,应审核是否有保证人的签名或盖章。
●审核合同双方当事人是否在合同上签字或盖章。
(二)合同条款
按照合同的性质,依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审核,确定合同条款有无遗漏,各条款容是否具体、明确、切实可行。
避免因合同条款不全和过于简单、抽象、原则,给履行带来困难,为以后发生纠纷埋下隐患。
三、合同条款实用性的审查
条款实用性强的合同,不仅具备交易所必须的基本条款,还包括结合合同标的、合同性质、合同目的、对方特点、合同背景等因素制订的条款,这些条款是合同基本条款的细化和延伸。
是前瞻性地预见可能发生的问题并事先加以约定的实用条款,主要包括以下容:
①审查有无针对交易特有风险而设立的实用性条款;
②审查有无根据违约特点而设立的实用性条款;
③审查有无根据标的特性而设立的实用性条款;
④审查有无根据交易对象的特点而设立的实用性条款;
⑤审查有无提高争议管辖地点实用性的条款。
1.权利义务明确性的审查
权利义务不明确是合同的隐患,严重影响交易的安全性。
因此必须审查条款间的配合性,务使权利义务的表述、违约的畴、违约制裁、归责方式等条款明确且配合得当。
主要侧重审查以下要点:
①条款间的配合是否良好,即是否有冲突与衔接不良;
②表述的涵外延是否得当,以与是否有没有实际法律意义的条款;
③推理中的假设是否已经穷尽所有可能、没有遗漏;
④权利义务、违约是否有可识别性,即可以通过简单判断得出结论;
⑤附件能否将正文中的权利义务补充明确。
2.交易需求满足性的审查
合同条款不仅要满足交易本身的需要,还要在更为宏观的高度上为交易的目的服务。
不仅要便于顺利地得到想要得到的产品或服务,还要便于达到企业的宏观交易目的,从更高层面维护当事人的利益。
虽然这一要点已经部分超出常规审查的围,但这一要点也是必须考虑的问题。
这一审查要点主要包括:
2合同标的物的技术细节层面判断交易能否达到交易目的;
②从合同条款看交易能否达到交易目的。
四、合同外在形式的审查(严谨精确)
合同的外在形式主要是合同的表述质量,这些质量基本上与法律规定没有太大的关系,而是语言文字功底、逻辑推理能力、整体思维能力的综合表达。
它是合同容的载体和外在表达形式,虽然不是直接的法律问题但同样会直接产生不利的法律后果。
主要包括结构体系、功能模块、思维逻辑、表述精度、版面安排五个方面:
(一)结构体系清晰度的审查
这类审查不是合同审查工作中所必需的审查,但在面对篇幅较大的合同或以“条款罗列”方式制作的合同时,以与合同审查后还需要加以修改时,往往首先要看清或重新整理其结构体系,然后才能在理解了其结构的基础上进行高质量的审查。
主要包括以下容:
①看清合同的较大组成部分,并判断这些组成部分的划分是否合理;
②将较大的组成部分划分为较小的组成部分,直到划分为具体条款;
③将不同层级的容按一定秩序标出不同层级的标题,形成标题体系。
(二)合同条款完备度的审查
①合同中的各层标题是否恰如其分、各层标题的体系是否清晰合理;
②合同法中所列举的八个合同基本条款是否已经具备;
③规合同本身秩序的外围条款是否完备,如是否便于通知、送达。
(三)整体思维严谨度的审查
合同的严谨程度与当事人的要求、合同的重要程度、合同风险高低有关,并不是所有的合同都要按最高的标准进行严谨度审查,但应了解其原理。
否则不严谨的合同可能会导致非常严重的后果,也容易产生执业风险。
①是否存在衔接不当而引起的话题丢失,或根本无可衔接;
②是否存在假设围过窄而影响严谨度的问题;
③是否存在权利义务重叠而引起的条款间冲突,以与叠加后产生的歧义。
(四)语言表达精确度的审查
合同条款中语言表达的精确度,涉与到从词汇选择到句法、语法、语体、语言歧义等多个方面。
从职业形象与必备素质考虑,这方面的审查要点包括:
①语体是否正确、标点符号的使用是否规;
②术语是否精确、表述的围是否精确、措词表示的程度是否可客观衡量;
③行为主体是否明确、句间指代是否明确;
④用句是否专业且规,句间关系的表述是否精确,表述方法是否简练。
(五)版面质量满意度的审查
版面质量问题大部分不属于律师合同审查的工作围,一般是合同业务中的“额外工作”。
但版面质量影响着人们对于合同、合同制作人员的主观印象。
为了表达律师行业的整体专业素质,应从以下方面审查合同:
①排版是否符合中文的版式要求;
②字体、字号、字间距、行间距是否合理、美观大方;
③不同层级的标题是否符合传统、是否便于识别。
(来源:
法律快车)
不同类型合同审核要点不同
不同的合同审核要点不同,因此在审核具体的合同时,应事先做好具体合同要点审核清单,依据清单对照合同进行具体审核。
如总结汇总买卖合同、租赁合同、借款合同、租赁合同等容易发生纠纷的纠纷的条款,以便在合同的审核过程中具体应对。
律师审查合同时的十大基本准则
时间:
2015-04-0914:
50
来源:
互联网
我要评论
导读:
大多数律师的经验和方法应该基本都是自己摸索总结的结果,因为不论是在法学院读书还是律师执业培训中,几乎都没有合同审查方面的专业培训。
也正是因为这种原因,律师审查合同的水平参差不齐。
另一方面...
另一方面,合同审查业务不像诉讼等业务结果立现,同时也因为缺乏客观的评价标准,大部分客户对律师合同审查水平的高低难以分辨,律师界似乎并不重视合同审查技能技术的研究,整体水平难以提升。
那么审查合同时,具体有没有一个标准?
今天就与大家分享合同审查的基本准则。
一、审查合同必须弄清背景和客户的目的
合同只不过是交易的载体,只要是交易,都会其特定背景和目的。
合同审查的根本目的是帮助客户实现交易目的,防可能的交易风险。
要实现这一目的,就必须了解背景和交易目的,这样才能做到有的放矢。
多数情况(尤其是日常业务合同),律师一看合同就能基本判断出合同的背景和目的。
但我们也要记住,在现实社会之中,客户的交易目的是会不断变化的,并非可以想当然的。
在背景和目的都不清楚的情况下进行合同审查,其效果和风险是可想而知的。
毋庸讳言,现实中有很多人就是在对合同“背景和目的”不甚明了的情况下就审查起来了。
发生这种状况通常有两种可能性:
其一,多数情况下,客户不主动说明交易背景和目的,不是因为故意不告知,而往往是因为大部分客户是非专业人士,他们不知道律师需要了解一些什么讯息。
以我自己遇到的情况为例,经常有客户打或发说,“方律师,我有一个合同,请帮忙审查一下”,然后就没有其他信息了。
更有甚者,发者连自己是谁都不披露,还要我去“猜”。
遇到这种状况,如果律师不管三七二十一就埋头审查修改起来,不论对律师自己还是对客户,都是不负责任的表现。
我的习惯做法是,在初步阅读了合同文本之后,再主动打或发询问背景和交易目的,然后根据所了解的情况再做正式的审查修改。
也只有这样,我才会对自己的工作感到放心。
其二,有一些时候根本找不到人问清楚背景和目的(主要是那些部管理混乱的客户),或者是客户有意不说清楚(这种情况很少),但合同又不得不审。
遇到这样的情况,只能按照通常的理解去审查。
为了防可能的风险,律师必须要提醒客户,“由于我们不清楚合同背景和目的,我们仅是按照我们的理解、经验和通常做法对合同进行审查、修改,如果贵方有特殊要求的,请与时联系我们”。
这样做既是对客户负责,也是对自己负责。
二、审查合同关键是破解“不懂业务”的难题
对于大多数律师而言,审查合同最难的不是不熟悉《合同法》等一般性法律法规,而是缺乏对相关行业、相关业务的经验。
更直接地说,律师最大的困难就是律师不懂客户的业务。
对那些通过生活经验就可以接触了解领域的合同,律师审查起来应该是没有难度的,但如果审查的合同是日常生活无法触与的领域的,就会存在一定的困难。
举个简单的例子来说,让律师审查一个普通货物(比如钢材)的买卖合同,应该都没有难度。
但如果审查的是成套工业设备(比如屠宰生产线设备)的买卖合同,可能就没那么简单了。
原因就在于律师可能对“成套工业设备”相关方面(尤其是那些对交易很重要的业务“细节”)不了解。
律师对一个领域业务的熟悉程度,通常也是衡量其在这个领域专业程度高低的标准。
一个专业律师通常是这个行业的半个专家,比如做房地产业务,就应该熟悉房地产领域的各种具体事务,比如涉与财务税收业务,也应该是半个财税专家。
简单点说,律师专业与否,就看律师是否能与这个领域的专业人员进行顺畅沟通,律师问的,专业人员能够听懂;
专业人员回答的,律师也能理解。
当然,人的精力和能力是有限的,律师不可能熟悉所有的业务领域,也不可能要求做全能型的律师(更何况律师专业化是现在的趋势)。
比如不能要求一个房地产律师去高标准审查一个海商业务合同。
同时,即使是在我们所从事的业务领域围,也并非一下子就能熟悉所有业务的,总是存在我们不熟悉的事务。
一旦遇到不熟悉的业务合同,态度就很重要,律师不能因为自己不熟悉这方面的业务,而就只审查一下法律条款(比如法律适用、争议解决条款)应付了事。
不客气地说,这种只会审查“法律条款”的毛病,在很多同行身上都有。
这样的合同审查,基本上算是“捣糨糊”,既不能达到为客户防风险之目的(因为根本把握不住关键风险点),自己也必然难以获得提升。
面对这样的情况,我们必须要有方法来解决“不懂业务”的难题。
但在说具体方法之前,有必要谈谈如何看待合同中的“商务条款”和“法律条款”的问题。
不少律师有这样的错误观念,认为只要涉与到具体交易事项的条款,都属于商务条款,进而认为那是客户的事情,不是律师的事情。
应该说,对于客户而言,合同就是一个整体,并不会去区分“商务条款”和“法律条款”。
实际上,大多时候也难以区分何为“商务条款”,何为“法律条款”。
举个例子,在股权转让合同中,股权转让的价格定价多少,那的确是客户的事情,但这个价格是如何构成的,以与付款的制约条件等等,则律师必须是要清楚的。
只有把握住交易的关键节点,而不是仅关注所谓的“法律条款”,律师才能够真正地为客户做好风险防工作,也只有这样的服务才是客户所需要的。
审审所谓的“法律条款”或是修改一下错别字,那基本是秘书的工作,难以表达律师的价值。
回到正题,律师如何才能去了解那些原本不熟悉的业务问题呢?
推荐一个方法:
遇到不熟悉的业务事项,除了用GOOGLE做基本了解之外,主要就是去研读这一业务所涉的法律法规,从法律、行政法规、部门规章到地方法规和地方规章,甚至规性文件都读一读,把这个领域的法律规定了解清楚。
下面举个小例子:
比如,在审查一份《建设项目地震安全性评价服务合同》时,发现虽然合同主要框架跟其他技术性服务合同没有大的差别,但一般人对“地震安全性评价”这一业务事项原本并不了解。
为了确保合同审查的准确性,首先要做一个简单的法律研究(LegalResearch),从《防震减灾法》、《地震安全性评价管理条例》、《地震安全性评价资质管理方法》、《地震安全性评价收费管理方法》到《**省防震减灾条例》等,都研读一遍。
通过这个学习研究过程,必定对“地震安全性评价”有了基本的了解,审查合同也心中有底气。
审查合同时发现不熟悉的业务问题,通过研读法规来了解熟悉业务,反过来再来进一步审查合同,这样的方法虽然耗时比较多,客户也基本不大知道律师所做的努力,但这样的效果是,一方面保证审查合同结果不出现重大问题,另一方面也是律师提升自身业务水平的好途径。
当然破解“不懂业务”的方法应该还有很多(比如研究案例),以后再撰文讨论。
三、审查合同要注意跳出现有条款的框框
客户提交给律师审查的合同,往往都是由交易对方提供的合同版本,这样的合同版本往往是有利于合同提供方的,甚至还有很多陷阱。
遇到这样的情况,就要求审查律师展现出专业水平了。
水平和经验不足的律师,往往就只会在现有条款上看看容是否合理,或者修改一下文字表达,缺乏对从宏观大局角度来把握合同,这样就等于落入对方的陷阱了。
遇到这种情况,在看完合同现有条款后,不要着急立即做文字上修改,而是从宏观上角度先看合同的架构。
因为,所有的合同都是当事人所做的交易安排,这种安排既包括交易顺利的安排,也包括交易不顺利时的安排。
转换到法律上,交易顺利时,双方各自需要做的事情,就是双方的权利义务;
而交易不顺利的安排,表达在合同中就是违约条款了。
如果你能从这个角度去审查合同,把双方各自权利义务、违约责任进行一个列表对比,你就容易发现合同现有条款是否存在遗漏、缺失重要或必要容。
这个审查方法,被称之为“宏观架构法”。
当然,这样做的前提也是要求律师熟悉业务。
四、要深刻理解“合同只有在发生纠纷时才有用”
合同审查通常都会涉与主体合格性、容合法性、条款实用性、表达严谨性和精确性的审查,这些都可以参考全国律协《律师办理合同审查业务操作指引》,不是我想谈的容。
因此,合同审查人员心必须要有一根弦:
现实多数情况下,在合同签署之后,客户人员并不关注合同文本容,甚至可以说在正常交易时,合同文本通常没人去看。
只有发生纠纷了,客户才会关注,才会想到去抠合同条款、咬文嚼字。
在这种意义上,可以说,“合同只有在发生纠纷时才有用”。
正是因为这样,律师在审查合同时,必须要考虑在交易不顺情况下合同的可执行性,通常最主要的就是考虑违约责任的可执行性。
举例说,很多合同的违约条款往往只写“一方违约给对方造成损失的,违约方应该赔偿对方的损失”。
这样的条款基本是废话,发生纠纷时因为没有可执行性,毫无用处。
也正是基于这个原因,要求审查合同的律师都要有一定的诉讼经验,这样才能准确精准把握修改要点。
完全没有诉讼经验的律师审查合同,通常就是套用合同模板,虽然看起来也洋洋洒洒,但难以经得起诉讼的终极检验。
五、合同修改后还要注意与客户沟通
在合同审查过程中,还经常发生这么一个现象,在我们将合同审查修改意见发给客户以后,客户往往再也没有回音,不说好,也不说不好。
事后才了解,原来很多客户都想当然认为,只要是律师审查修改过的,就一切都OK啦。
这其实是一个误解,很多合同审查修改意见往往仅是律师提出的一种方案,是否满足实际需要,往往需要跟客户一一沟通确认,有时需要往来沟通好几次。
为了避免发生前面的这种情况,律师在审查修改合同时,对于需要客户注意的事项都要以书面方式予以提醒注意。
这样做,一方面是对客户负责,另一方面也是减少律师的执业风险。
六、要深刻理解市场地位决定合同地位
读法律的人都知道,合同是平等主体之间的协议,但这种法律地位的平等,与市场地位(经济地位)的平等并不是一回事。
实力决定一切,市场地位也必然决定合同地位。
作为律师,我们会代理各种类型的客户。
有的客户市场地位非常强势,别人都有求于他;
也有的客户市场地位非常弱,处处签订“城下之盟”。
比如说,像供电、供水这类处于自然垄断地位的机构,连房地产商这类“土豪”都得有求于他们,其合同地位自然是十分强势的。
垄断机构的合同基本上都是格式合同,相对方几乎没有讨价还价的空间。
房地产商在垄断机构面前处于弱势,但面对工程承包人、普通消费者基本都是强势的。
尤其是前些年房产市场行情好的时候,消费者基本都是都在“抢购”商品房,跟开发商基本没有讨价还价的余地。
当然,现在市场有些疲软了,双方的合同地位也就发生了一些变化,消费者提出一些合理要求,开发商还是可以同意修改合同的。
在面对不同类型的客户时,律师所要考虑的事情就会有些差别。
如果客户处于市场强势,那么就尽可能要用好这种市场强势,把合同条款设定的更加严密,以减少可能的风险。
并且,合同地位也会发生翻转,比较典型的就是建筑市场。
在工程合同签署之前,建设单位(甲方)处于强势,承包方基本处于弱势,但合同签订以后,情况就会发生变化咯。
建设单位在签约前约定严密的合同条款,对日后解决与承包方的纠纷总体是有利的。
当然,所有的约定也必须要合理,要考虑到条款最终实际可履行性。
比如,那种利用合同优势约定畸高违约金的做法,对客户并非都是有利的。
如果客户处于市场弱势时,除了尽可能为客户争取公平条件外,律师还是要明白,很多事情并非律师的能力所能决定。
当客户必须去签订一份不平等合约时,分析其中的各项风险并使客户明了,应该就是律师最重要的工作。
我们注意到一个现象,客户市场地位太强或太弱,律师的作用都不会被客户所看重,因为在这情况下,真正的博弈往往是在合同条款之外。
但如果合同双方市场地位相当,合同条款的修改谈判往往是重要的博弈环节,律师的作用也容易在此时表达出来。
七、在风险可控的情况下把业务做成,是客户聘请律师的主要目的
可以说,做任何正常生意都是存在风险的,这点客户自己比任何人都清楚。
客户之所以聘请律师或法务人员,目的就是希望专业人员帮助把控风险,提出预防方案,但最终目的是要为了把业务做成。
如果业务做不成,大多数情况下客户是不愿意花钱聘请律师的。
但很多律师同行,尤其是年轻的律师,往往不能清楚地明白自己的使命,不会从全局来考虑问题,还以为客户请你来都是来提意见的,“这样做不行,那样做也不行”。
顺便说一句,这个毛病在企业部法务人员身上往往更明显,不少法务给其他部门的感觉就是只会挑毛病,而不是去帮忙解决问题。
业务部门辛苦弄来的业务,被法务轻轻一句“不行”给否了。
曾经一个客户要将一个房地产项目转让给他人,买卖双方谈了很多轮,基本谈妥了,但未曾料到双方的谈判因一个定金条款耽误了将近半个月,甚至谈崩。
这个定金条款其实很简单,大意是“若买方违约拒绝受让的,则定金被没收;
若卖方(也即我们客户)违约不转让项目的,则卖方应双倍返还定金”。
这本是最常见的违约条款,结果我们客户的法务经理竟然死活不同意。
他的理由是董事长在以前的项目说过“定金条款有风险”,所以不同意写入卖方违约条款容。
表面上看,这个条款看起来双方都是有风险的,但他忘了,公司董事会已经通过决议,明确要尽快完成项目转让,实际上这个条款对卖方而言并没有风险。
再说了,如果卖方都不能做出这样的承诺,人家买方能不怀疑你的动机么。
八、合同初稿起草权很重要
在一些较大的项目中,所用的合同往往都是要根据项目情况专门拟定的。
但不少客户对于合同初稿起草权的重要性是认识不足的,认为反正只是初稿,还有机会修改,就让对方去起草吧。
既然客户这么想,不少律师或法务人员为了偷懒,就顺水推舟,放弃了合同初稿起草权。
其实,这种想法对于大项目而言是不利的。
起草合同第一稿的确是会比较辛苦,但也要知道,合同架构是合同草拟方思路的表达,草拟方往往会中在初稿中设计对自己有利的架构。
从个人经验来看,很多初稿出来之后,审查方想要全部修改往往是挺难的。
另外,合同初稿由自己草拟,还有一个优点是,可以避免遇上对手那些不顺手的思路,而且后续的修改过程中也相对会轻松很多。
当然,也有时候,双方律师都会各自起草初稿,然后由双方当事人决定选用一方的版本作为谈判基础,这是考验律师起草合同本领的时刻,一定要注意把握。
九、合同谈判要有搭档,不要孤军作战
合同谈判,其实也是双方博弈的最后时刻,可能会用上各种手段,威逼利诱,打感情牌,经常还要有人唱白脸,有人唱红脸,虚虚实实相互配合。
一个团队参加谈判,一个人谈的过程中有遗漏,其他人可以补充,如果有说错,其他人也可以纠正过来。
如果一方谈判代表只有一人,有的时候缺乏转圜的余地。
比如,在上述的那个房地产转让项目之中,双方谈判代表因为情绪问题,在会议室吵了起来,十分激烈。
如果双方各自都只有壹个人参加谈判,这样的会谈就完全进行不下去了,最终可能就会GAMEOVER。
但由于双方都有几名人员参加,在这种时候“劝和派”就发挥作用了,最终把双方重新拉回谈判桌,最终成交。
十、关键人物是否到场,往往是合同能否顺利达成的重要风向标
参加合同谈判的人都知道,合同谈判往往涉与很多利益的博弈,在对方条件满足自己目标之前,一般都不会轻易表态。
在这种情况下,没有决定权的人“捣浆糊”、“打太极”还是很容易的,但如果参加谈判的人是一方的老板(有最终决定权的人),老板此时表态与否都有点难。
所以,很多时候,一方觉得对方价码还未到位的,所派出的谈判人员往往不是有最终决定权的人,因为不管谈得怎样,这一方都有转圜的余地,想继续很容易,想不继续也容易,一句“我们老板不同意”就可以搞定。
所以,在面对不同情况的时候,要注意安排不同人员参加谈判。
如果你希望谈判尽快成功的话,就尽可能让双方有决定权的人都参加。
如果你不想立即谈成的话,就让己方有决定权的人暂不到场。
合同谈判有时也是一个体力活。
在执业过程中,发现一个现象,很多大的项目合同,往往都不是早上开始谈的,而是从下午开始谈的,更有好多次是从晚上开始谈的。
刚开始谈合同的时候,通常都会为一些小问题纠缠很久,有的时候甚至是干耗着。
随着时间的推移,总有人开始犯困了(尤其是晚上谈的),或者肚子饿了。
人一旦犯困或肚子饿,对事情就不会那么坚持与执着。
所以,很多时候,几个小问题花了几个小时,而很多大问题可能就在最后半小时之敲定。
所以遇到这种状况,作为参加谈判的律师,就要提前做好准备(吃饱睡足),熬到最后就是胜利。
哦,客户谈完还不是胜利,因为客户们通常都会说一句,“律师,我们睡觉去了,你继续辛苦一下,把合同文本准备好,我们明天上午10点签约”
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