论土地征用的公共利益界定及相关制度重构Word格式.docx

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1958年，国务院发布《国家建设征用土地办法》。

1982年，经全国人大批准，国务院发布了《国家建设征用土地条例》，第一次比较完整地提出征用集体土地的概念，对原有的行政法规进行了相应完善与强化。

1986年和1998年的《土地管理法》中均沿用了这一概念，并进一步明确“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地进行征用”，比较详细与完善地确立了我国农村土地征用制度。

然而，由于我国土地征用制度脱胎于计划经济时代，从建国后沿用至今，虽经几次调整，都未从根本上触动土地征用制度本身，这与我国正在进行的社会主义市场经济体制改革已很不相适应：

一是各地征地价格不一，无法依法补偿，政府自由裁量权相对过大；

二是征地范围过宽，造成耕地流失，并形成城乡结合部的土地黑市；

三是补偿安置方式简单，失地农民生活无保障；

四是征地过程不注重保护相关资源和文化遗产。

这些问题的存在，不仅影响了我国土地配置的效率，同时造成大量耕地流失，农民失业，影响了社会的稳定。

2001年8月，杭州江干区出现了大范围的村民聚众闹事，其中主要参与者就是回村的土地征用工。

[1]

（二）我国土地征用的制度评价

针对我国土地征用制度的诸多问题，不少学者提出了很多改革的意见和看

法。

部分学者针对我国征用过程中的非市场性补偿提出了“废弃说”的观点，他们主张我国的土地征用制应当修正为“土地征购制”。

理由在于：

一是中国经济原始积累已经结束，国民经济发展到了一种新的调整阶段，工业应当反哺农业，帮助农业或农业地区实现规模效应和现代化。

二是政府为了公共利益的需要使用农村集体土地时，农民不应当拒绝提供土地，但这种土地的征用应当如实反映市场价格，并进行合理公平的补偿。

三是土地作为弱质产业，应当在各方面受到政府的保护，就征用而言，必须要充分保证农民的合法权益不受侵犯。

而其他大多数学者则认为，我国的农地征用制度仍有其存在的合理性，应当坚持“保留说”。

一是集体土地征用赖以存在的前提条件并未完全消失，即国家可以根据公共利益的需要对农村土地进行所有权的占有。

二是集体土地征用制度使得土地被征用者做出了特殊牺牲。

这种牺牲除了要求被征用者容忍国家剥夺其对土地的所有权以外，同时也应当承受为了社会发展而付出的部分土地价值的牺牲。

[2]三是市场经济发达的国家大多保留着土地征用制度，并将其作为国家土地资源宏观调控的一个必需措施。

我国自然也无废除之必要。

综合两种观点，不难看出，第一种观点优点较为明显，即基本上在保护农民现有利益和实现个人价值的同时，对国家资源进行宏观调控。

然而，改革必然涉及对原有利益格局的打破，制度变迁受既得利益牵制所产生的“摩擦力”的阻抗，且因文化传统、意识形态等制约因素的影响，使得制度变迁具有“路径依赖”的性质。

[3]我国目前处于社会主义初级阶段，如果实行土地征购进行完全补偿，无疑会加大国家征用土地的成本，从而使国有征用降低了灵活性。

而第二种观点从我国实际出发，有很强的现实意义。

但也必须要看到，我国现行土地征用制度中存在的不少问题已经使该种制度的价值分崩离析。

因此，笔者认为，在保持原有制度的前提下，进行相应的改革予以完善，以市场手段有效配置土地资源，提高土地利用效率，合理运用国家权力控制土地利用，以保证资源的使用和可持续发展，充分实现代际效益，实现环境与土地资源的协调共进。

这是在我们这样一个渐进式改革的国家中应当推崇的一种创新模式。

二、土地征用的法理性基础——公共利益

我国农村土地征用中，其征用主体具有强烈的专属性，征用土地的主体只限于国家；

征用效力上具有强制性，土地征用以国家权力为依托，实质是一种政府强制缔约的经济行为；

征用对象具有单一性，只能是集体土地向国有土地转化。

也就是说，征用权是政府所特有的一种权力。

然而，“凡有权者都易于滥用权力，这是万古不易的经验。

”[4]行政权力的扩张性是其本身固有的本性之一，在遇到利益驱动、监督乏力等适宜气候下，这种扩张的欲望就会变本加厉，权力的滥用更会肆无忌惮。

所以，各国为了防止国家权力不当地侵害私权，都设专门法律，以公共利益目的作为征用土地的惟一正当依据，并以此作为国家抗辩个人所有权的公认理由。

因此，土地征用制度的法理性基础就在于政府以公共利益为目的而对个人所有权的限制，是公权力对私权利的合法干预。

更为重要的是，公共利益的清晰，很大程度上影响了土地征用中其他制度的设置与健全，因此，公共利益的界定对于土地征用实质具有核心意义上的价值。

但问题在于，我国法学界一直以来对社会公共利益没有一个明确的定义①，从而导致在实践中征地范围的无限扩大，造成耕地流失，并形成城乡结合部的土地黑市，严重损害了农民集体与农民的利益。

所以，厘清公共利益的边界，规范土地征用行为，是改革土地征用制度的一个关键要素。

（一）公共利益的一般解析

人的行为和意识由社会存在决定，即由社会经济关系特别是利益关系决定并为永恒的利益动机所牵引。

社会公共利益虽然在现代社会中才引起人们的广泛关注，并以国家立法的形式予以保护。

但是，“何为公共利益，因为非常抽象，可以人言人殊”。

[5]究其原因，一方面源于公共利益本身的抽象性与模糊性②，另一方面源于国家利益逻辑上的至上性。

笔者认为，认定公共利益必须满足以下三个条件。

第一，产生于人们的公共生活之中。

从经济学意义上讲，经济效率是社会福利最大的必要条件，合理分配是社会福利最大的充分条件。

个人在纯自由市场条件下，天生就是理性的经济人，“完全为自己不为他人，这似乎是一切时代为主子者所遵守的可鄙格言”。

[6]然而，个体利益的无限追求与有限客观条件之间始终存在一种与生俱来的张力，从而引发个体对有限资源的抢夺，即利益冲突。

这种冲突不可避免会带来两败俱伤、秩序不稳的危害，于是人们必然会彼此约定个体对利益追求的范围，并将界外的利益转化为一种共同的利益，即公共利益，社会对个人的要求就是个人必须对公共利益遵守并予以服从。

第二，来源于个体对公用设施的需求与个体能力不足的矛盾。

著名学者马斯洛认为，个体的需求始终呈现一种递进发展的态势，当个体的温饱得到有效满足时，他便会对诸如尊重、审美、艺术、自我价值实现等产生一种强烈的需求。

个体为了促使其生活质量不断得到提升，会在各种更高的层次上滋生各种欲望。

这些欲望或需求仅靠个人的力量无法得以实现，而且对于个别边际收益较小或边际收益大但风险大、成本高的领域，如基础设施建设、社会公益事业，也无法通过市场自发引导资源合理的流入。

在这些场合里，市场往往是失灵的。

[7]因此，一般国家或者其它组织体便基于公益出资以满足社会公众的共同需求，修建的设施便转化为公用设施，而存于其上的利益便是社会公共利益。

第三，与社会公德保持高度一致性。

道德根据其产生和其约束力所及的范围不同，可分为个体道德和社会公德。

个体道德是主体在私人生活中与特定对象发生关系时所遵守的道德，而社会公德则是主体在公共生活中与不特定的对象发生关系时所遵守的道德，是约束人们在社会公共生活中健康行为的外在力。

对社会公共利益的违背，常常使人们基于与违背者同处于同一组织或地区而产生羞耻感，进而直接对组织或地区的利益构成侵害，损及社会公共秩序，从而损害社会公共利益。

这些行为有的纳入到法律调整的范畴，有的没有。

因此，从这个意义上讲，确定公共利益可以以社会公德为标准。

（二）土地征用中的公共利益界定

通过如上分析，我们可以看到，“公共利益”概念具有不确定性和模糊性，

盖从宽解释，任何经济活动都有一定的公益性，正如亚当·

斯密揭示的那样，市场机制这只“看不见的手”将许多人的自利行为合成为促进共同繁荣的公益行为。

但这并不意味着无法对公共利益确定一个合理的边界。

严格意义上讲，公共利益实质上一个价值判断，必须以一个变迁中社会的政治、经济、文化因素作为评判该价值的要件。

[8]换句话说，公共利益是一个动态的概念，不同的时期拥有不同的涵义。

1、各国（地区）的立法与学说

为了防止解释不当导致在征地实践中滥用征用权或不当限制征用行为，各国

（地区）对公共利益都作了具体的规定，大致存在三种形式：

（1）概括式规定

如《法国民法典》规定，“为了公共利益的需要，包括直接的公共工程建设和间接满足公共利益的建设，以及政府进行宏观调控的需要”，可以由政府对私有土地进行征用。

（2）列举式规定

如日本《土地征收法》规定，“为了兴办各种社会公共事业，如道路、公园、堤防以及港湾建设等”，可以征用私有土地。

（3）概括和列举并用式规定

如我国台湾地区“土地法”规定，“国家因公共事业之需要，得依本法之规定，征收私有土地，但征地范围，应以其事业所必需者为限。

一、国防建设。

二、交通事业。

三、公共事业。

四、水利事业。

五、公共卫生。

六、政府机关、地方自治组织机关及其他公共建筑。

七、教育学术及慈善事业。

八、国营事业。

九、其他由政府兴办以公共利益为目的的事业。

”

从各国（地区）土地征用的目的，我们可以发现，虽然在法律和实务上有宽严之别，但对于公共利益的界定，却始终局限在公共使用和具有公共利益的用途两个方面。

公共使用包括代表公共利益主体的直接使用行为，如国防建设、政府建筑物；

具有公共利益的用途，则指征用行为的后果是增进全体社会成员的福利。

如教育、学术、公益事业等国营事业。

[9]当然，任何法律制度的确立都依赖于本国的政治、经济、历史、文化传统等具体国情，因此可以说，对公共利益的不同解释是一国土地资源多寡、土地征用法律传统等多种因素整合的必然结果。

2、我国的路径选择

土地除了作为生产、生活要素，具有经济功能外，还承担着稳定农村社区、农民生活保障等多项政治社会功能，因此，在加强农地征用管理时，既不能完全像以前那样忽视农民现存利益，也不能盲目照搬国外和其他地区的做法，他国的法律是根植于他国的政治、文化传统、法律理念制度基础的，我们不能不顾国情，不顾实际就照搬过来，而必须从中国的实际出发。

寻求本土资源，注重本国传统，才是制度设计必须考虑的前提。

回归到我国土地征用制度中，依照当前我国的实际情况，笔者认为应当将公共利益限定于两类。

第一类是纯公共利益，包括国防设备军事设施；

交通、水利、能源设施；

教育、学术及慈善事业，公共卫生事业。

第二类为准公共利益，包括政府及其公共建筑；

其他由政府或民间举办的以公共利益为目的的事业①。

只有基于以上两类公共利益，土地征用的行为才能被视为合法；

对于非公益性的建设项目用地，按照规划用途和市场规则，只能通过土地交易获得土地使用权。

需要关注的是，以保障公共利益为目的的法律制度，又有维护文化为目的和维护公民一般福祉为目的之别，前者如文化遗产保护，后者如公共事业所为的公用征收。

[10]然而我国《文物保护法》由于未涉及土地征用时文物古迹的处理，导致在城市开发、旧城区改造中往往同其他建筑物一样难逃被损害的厄运。

[11]因此，征用客体如果是市级以上认定的名胜古迹，即使出于纯公益性，也不得征用。

②其理由在于名胜古迹有着大量宝贵的文化历史价值，具有不可让渡性和不受时效约束性，而且因为不可再生、不可替代，社会属性远远超出其经济属性，且以市级为标准，比较适合我国土地征用与文化遗产保护的协调。

三、土地征用中的相关制度重构

当我们对土地征用中的公共利益作出合理界定后，我们可以根据这一确定的公共利益，将目光放得更远一些，尝试进一步将土地征用中的相关制度进行重新构建。

（一）引入土地听证程序

我国虽然在程序上严格限制了土地征用制度的执行，但过于原则，加上部门利益等人为因素，致使实践上存在不少违法乱纪的事件，造成不应有的市场混乱。

因此，我们应当借鉴国外的预征制度和听证程序。

土地征用必须事先提前三月公告，表明征地原因、征地单位及征地范围，增强征地工作的公开性和透明度，使被征地村民对征地情况作到心中有数。

预征中若发生异议，如对于是否是出于公共利益需要产生争议，必须举行听证会，听证费用由征地单位进行承担。

建议在各省人大常委会下建立土地资源审查委员会，其成员可以包括规划部门、土地行政部门、律师、学者、公民代表，由其组织举行听证会。

听证会前，委员会要到现场察看并准备相关资料，如地图、规划等。

之后在听证会上，用地单位与被征用地单位处在同一位置，综合各方意见、证据后，由土地资源审查委员会裁决。

由于听证程序在我国已不是一个新鲜的东西，将听证程序引入农村，让土地所有人或其他权利人参与到土地征用过程中来，了解被征土地的实际面积、国家补偿的具体标准、城乡及本集体领导是否参与非法分配补偿金等具体情况，既有利于提高农民的法律意识，又有利于加强土地征用过程中的监督，让土地征用成为真正阳光下的制度。

（二）合理征用补偿标准

“当政府获得财产的所有权或占有权时，无论是永久性的还是仅仅在限定的时间内，很显然均应对被征用财产予以补偿。

”[12]我国土地管理法中规定的按被征土地前三年平均年产值的倍数来计算土地补偿费，这种以倍数计算难以体现级差地租，过于偏离土地的市场价值和农民的经济预期，是一种完全与市场无关的政策性价格，无形中损害了农民的利益。

从国际实践来看，征地补偿的原则有完全补偿、不完全补偿、适当补偿三种。

就世界各国的发展趋势看，对于国家合法行为造成的个人利益损失，其补偿标准日渐放宽。

[13]发达国家基本上都是根据征地当时的市场价格或以市场价格为基准来确定土地征用的补偿费的。

由于我国是一个资本短缺的国家，国家经济力量相对薄弱，一概采取完全补偿不太适合国家建设和发展，因而必须考虑具体的国情，让改革具有渐进性。

可以在立法中设定由土地资源审查委员会进行区分各种征地行为和征地用途，并适用不同的征地补偿标准。

纯公共利益的土地征用，由于具有最高强制力，在公平补偿的原则下，适当考虑建设项目的成本，采用适当补偿原则，但应当尽可能地维持和提高农民的原生活水平。

准公共利益的土地征用，鼓励多种模式的补偿办法①，但必须采用完全补偿的原则，按照土地市价对农民进行全额补偿。

（三）设立土地买回制度

我国被征用土地一旦经由政府通过划拨、出让等方式把土地交给用地单位使用后，征地程序即告结束，制度上欠缺对用地单位使用土地情况的有效监督。

因此，有必要借鉴与学习国外的土地买回制度。

设立买回权，其初衷是在认同土地征用的法律效果的前提下启动又一项所有权转移的请求程序。

只要用地单位没有按照公共利益进行相应的开发建设，则被征用土地就失去了公益目的的依托，土地所有权的转移也不再具有合理性与合法性，此种情况下，就可以通过买回权制度的实现来对原土地所有人的“私益”进行相应维护。

我国目前只存在土地国家所有权与集体所有权两种制度，并且征用土地具有单向性。

这无疑对引进买回权制度提出了挑战与质疑。

但只要稍熟悉我国土地立法目的的人都能知道，当时的立法者的思路在于保护耕地，促进农业生产。

因此，例外地严格设定土地买回权制度，规定买回的土地只能用于农业建设，这就不仅不会造成耕地的流失，还能够有效地克服传统土地所有权移转中的单向流动性以及国家对土地所有权垄断中的利益失衡。

（四）发展社会保障体系

我国目前农村尚未建立起一套完善的社会保障体系。

农业本身是个弱质产业，经营效益不高，需要政府的保护与支持。

由于土地的征用，必然会导致一部分农民与土地相分离，造成这批农民生活上的困难。

征地行为发生时，肯定会存在一批已达到或将至退休的农民，对他们而言，工作安置是不现实的，给予相应社会保障无疑更有利于保证农民的合法权益。

具体来说，土地行政主管机关把一部分土地补偿费和劳动力安置费足额交给劳动保障部门，劳动保障部门为征地人员办理《征地人员手册》，并核发《职工养老保障手册》，为其建立个人账户，达到退休年龄后发放养老金。

对身体健康劳动年龄阶段未就业征地人员两年内按月发放生活补助费，征地人员未就业者，可随时持《征地人员手册》办理应聘招工手续，并因两年内享有生活补助而为重新找寻工作创造了一个缓冲期。

加之老有所养，农民因征地问题很少再找政府。

可以说，为农民建立养老、医疗保险，这种安置方式既使农民放心满意，也扩大了政府的社会保障网。

宁波北仓经济技术开发区，因大规模征地的需要，相继出台政策，给被征地农民重新就业前发放基本生活费，给年老体弱者发养老金，这在一定程度上缓解了征地难的矛盾，促进了经济快速发展。

[14]

（五）注重人文绿色关怀

在土地征用制度的设计中，还必须要考虑上一代人与下一代人之间如何有效地分配土地资源，满足可持续发展战略的需要。

换言之，应当在土地征用中注重人文主义和绿色关怀。

我国在长期的制度设计与实践中，只注重追求经济效率的相对提升，往往忽视甚至漠视环境与人的关系，上一代人与下一代人的关系。

如在粗放型经济制度供给下，资源的不合理利用往往产生资源浪费、环境污染等社会问题，从而引发人们健康生活与经济发展的利益冲突，眼前发展与长期发展的利益冲突，这种人为方式严重侵害了环境与人类的关系，造成了许多无法挽回的错误，我国现在大量水土流失、耕地沙化的现象就是一个惨痛的教训。

因此，在土地征用制度的重构中，必须考虑到两个方面的因素：

既有效合理利用土地资源，体现效率原则；

又要保障下一代人的生存空间和可利用资源，实现公平原则。

中国是一个土地资源相对短缺的国家，同时又是一个农业大国，面临着可持续发展的问题，这是任何人都必须面对的现实。

在制度设计与实践中，注重人文主义与绿色关怀，合理利用自然资源，有效分配代际效益，充分实现环境与土地资源的协调共进，是我们改革必须坚持的一个根本准则。

四、结语

土地是人类赖以生存的最重要的资源，“是一切生产和一切存在的源泉。

”[15]

而中国的入世，为经济发展和接轨于全球经济一体化提供了契机，一定程度上也加剧了市场对土地的需要。

由于现行土地征用制度的不健全，导致了我国土地征用问题症结的形成。

为此，深入研究现行土地征用制度，大胆探索符合我国国情的相关法律制度，努力实现可持续发展战略，这才是21世纪土地征用立法应追求的价值趋向！

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