自考《中国法制史》串讲讲义Word文件下载.docx

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“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；

“刑不上大夫”强调贵族官僚适用刑罚上有特权，而不是不适用刑罚。

（三）契约与婚姻继承法律

１．西周的契约法规

（１）买卖契约。

西周的买卖契约称为“质剂”。

“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；

“剂”，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。

“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。

（２）借贷契约。

西周的借贷契约称为“傅别”。

“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；

“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。

２．西周的婚姻制度

（１）婚姻缔结的三大原则：

①一夫一妻制：

西周婚姻制度的基本要求，但是并不排除男子纳妾。

②同姓不婚：

“男女同姓，其生不蕃”；

“附远厚别”。

③父母之命：

违背此原则为“淫奔”，不为宗族和社会承认。

（２）“六礼”：

西周时期“六礼”是婚姻成立的必要条件。

合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程序来完成：

①纳采：

男家请媒人向女方提亲；

②问名：

女方答应议婚后男方请媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉；

③纳吉：

卜得吉兆后即与女家定婚；

④纳征：

男方送聘礼至女家，故又称纳币；

⑤请期：

男方携礼至女家商定婚期；

⑥亲迎：

婚期之日男方迎娶女子至家。

至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。

（３）“七出”

西周时期解除婚姻的制度，称为“七出”。

所谓“七出”，又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之：

①不顺父母：

逆德

②无子：

不孝

③淫：

乱族

④妒去：

乱家

⑤恶疾:

不能共祭祖先

⑥多言：

离间亲属

⑦盗窃：

反义

（4）“三不去”

按照周代的礼制，女子若有“三不去”的理由，夫家即不能离异休弃。

“三不去”是：

①有所娶而无所归，不去；

②与更三年丧，不去；

③前贫贱后富贵，不去。

西周婚姻立法的原则和制度多为后世法律所继承和采用，成为中国传统法律的重要组成部分。

３．继承制度

西周时期，在宗法制下已经形成了嫡长子继承制。

由于实行一妻多妾制，王位的继承必须是妻所生长子，无论其贤与否；

如妻无子，则不得不立贵妾之子，不管其年龄如何。

这种继承主要是王、贵族政治身份的继承，土地、财产的继承是其次。

（四）司法制度

1.司寇

周天子是最高裁判者。

中央设大司寇，负责实施法律法令，辅佐周王行使司法权。

大司寇下设小司寇，辅佐大司寇审理具体案件。

大、小司寇下设专门的司法属吏。

此外，基层设有士师、乡士、遂士等负责处理具体司法事宜。

2.具体的诉讼制度

（１）西周时期的“狱”与“讼”。

民事案件讼听讼

刑事案件狱断狱

（2）“五听”。

“五听”制度指判案时判断当事人陈述真伪的五种方式，即通过观察当事人的言语表达、面部表情、呼吸、听觉、眼睛与视觉确定其陈述真假，说明西周时已注意到司法心理问题并将其运用到审判实践中。

具体内容是：

①辞听：

理屈则言语错乱；

②色听：

理屈则面红；

③气听：

理屈则喘息；

④耳听：

理亏则法官的话听不清；

⑤目听：

无理则双目失神。

（关键词记忆：

辞、色、气、耳、目）

（3）“五过”。

是西周有关法官责任的法律规定。

“五过”的具体内容是：

①惟官，畏权势而枉法；

②惟反，报私怨而枉法；

③惟内，为亲属裙带而徇私；

④惟货，贪赃受贿而枉法；

⑤惟来，受私人请托而枉法。

凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之。

官、反、内、货、来）

（4）“三刺”制度。

西周时凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论，群臣不能决断的，再交官吏们讨论，还不能决断的，交给所有国人商讨决。

该制度是“明德慎罚”思想在司法实践中的体现。

二春秋、战国时期的法律

（一）铸刑书、竹刑与铸刑鼎

1.铸刑书。

公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”。

这是中国历史上第一次公布成文法的活动。

2.竹刑。

郑国大夫邓析将郑国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简上，称为“竹刑”。

邓析的“竹刑”属私人著作。

3.铸刑鼎。

公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众。

这是中国历史上第二次公布成文法。

（二）《法经》的内容与历史地位

1.《法经》的内容

《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典，是战国时魏国李悝在总结春秋以来各国制定成文法经验的基础上制定的。

共分六篇：

（1）《盗法》和《贼法》是关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定；

（2）《网法》又称“囚法”是关于囚禁和审判罪犯的法律规定；

（3）《捕法》是关于追捕盗贼及其他犯罪者的法律规定；

（4）《杂法》是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要是“六禁”的规定，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等；

（5）《具法》相当于近代刑法典的总则部分，主要是关于定罪量刑中从重从轻法律原则的规定。

　　2.《法经》的历史地位

（1）《法经》是中国历史上第一部比较系统、比较完整的封建成文法典。

它是战国时期政治变革的重要成果，也是战国时期封建立法的典型代表和全面总结；

（2）它的体例和内容对后世封建成文法典的完善奠定了重要基础。

从体例上看，《法经》六篇为秦汉直接继承，成为秦汉律的主要篇目。

【记忆口诀】魏国李悝作《法经》，封建法典第一部，盗贼囚（网）捕杂具，六篇法律在其中。

具律本是总则名，淫狡城（禁）嬉徒金，六禁之规在杂法。

三秦代法制

（一）秦代的罪名与刑罚

１．罪名

（１）危害皇权罪：

谋反，操国事不道，泄露皇帝行踪、住所、言语机密；

偶语诗书、以古非今；

诽谤、妖言；

诅咒、妄言；

非所宜言；

投书（投寄匿名信）；

不行君令等。

（２）侵犯财产和人身罪。

秦代侵犯财产方面的罪名主要是“盗”，盗窃在当时被列为重罪，按盗窃数额量刑。

秦代侵犯人身方面的罪名主要是贼杀、伤人、斗伤、斗杀。

（３）渎职罪。

一是官吏失职造成经济损失的犯罪。

二是军职罪。

三是有关司法官吏渎职的犯罪。

①“见知不举”罪。

见知不举是指看见违法犯罪行为而不纠举。

②“不直”罪（罪应重而轻判，罪应轻而重判）和“纵囚”罪（应当论罪而故意不论罪）。

③“失刑”罪：

因过失而量刑不当。

（４）妨害社会管理秩序罪。

①《田律》中规定的违令卖酒罪；

②逃避摇役，在《法律答问》中包括“逋事”（已下达征发徭役的命令而逃走不报道）与“乏徭”（到达服徭役的地点又逃走）。

③逃避赋税。

（５）破坏婚姻家庭秩序罪。

①关于婚姻关系的，包括夫殴妻、夫通奸、妻私逃等等。

②关于家庭秩序的，包括擅杀子、子不孝、子女控告父母。

卑幼殴尊长、乱伦等等。

２．刑罚

（１）笞刑。

笞刑是以竹、木板责打犯人背部的轻刑，是秦代经常使用的一种刑罚方法。

（２）徒刑。

徒刑即剥夺罪犯人身自由，强制其服劳役的刑罚。

在秦代主要包括以下几种：

①城旦舂：

男犯筑城，女犯舂米，但实际从事的劳役并不限于筑城舂米；

②鬼薪、白粲：

男犯为祠祀鬼神伐薪，女犯为祠祀择米，

③隶臣妾：

将罪犯及其家属罚为官奴婢，男为隶臣，女为隶妾，其刑轻于鬼薪、白粲；

④司寇：

伺察寇盗，其刑轻于隶臣妾；

⑤候：

发往边地充当斥候，是秦代徒刑的最轻等级。

（３）流放刑。

包括迁刑和谪刑，都是将犯人迁往边远地区的刑罚，其中谪刑适用于犯罪的官吏，但两者都比后世的流刑要轻。

（４）肉刑。

即黥（或墨）、劓、刖（或斩趾）、宫等四种残害肢体的刑罚。

（５）死刑。

①弃市，即所谓杀之于市，与众弃之；

②戮，即先对犯人使用痛苦难堪的羞辱刑，然后斩杀；

③磔，即裂其肢体而杀之；

④腰斩；

⑤车裂；

⑥坑，又作坑，即活埋；

⑦定杀，即将患疾疫的罪人抛入水中或生埋处死；

⑧枭首，即处死后悬其首级于木上；

⑨族刑，通常称为夷三族或灭三族；

⑩具五刑：

《汉书·

刑法志》载：

“当夷三族者，先黥、劓、斩左右趾、笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市，其诽谤詈诅者，又先断其舌。

”

（６）羞辱刑。

秦时经常使用“髡”、“耐”、“完”等耻辱刑作为徒刑的附加刑。

“髡”是指剃光犯人的头发和胡须、鬓毛；

“耐”与“完”是一刑二称，指仅剃去胡须和鬓毛，而保留犯人的头发。

此外，死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。

（７）经济刑：

赀、赎。

“赀”是用经济制裁来惩治官吏的一般失职和普通百姓的一般违法行为的独立刑种，它包括三种：

①纯属罚金性质的“赀甲”、“赀盾”；

②“赀戍”，即发往边地作戍卒；

③“赀徭”，即罚服劳役。

赎刑不是独立刑种，而是一种允许已被判刑的犯人用缴纳一定金钱或服一定劳役来赎免刑罚的办法。

从云梦秦简来看，秦代的赎刑范围非常广泛，从“赎耐”、“赎黥”、“赎迁”，到“赎宫”、“赎死”，均可赎免。

（８）株连刑：

族刑和收。

收，亦称收孥、籍家，就是在对犯人判处某种刑罚时，还同时将其妻子、儿女等家属没收为官奴婢。

（二）秦代的刑罚适用原则

1．以身高确定刑事责任能力：

未成年犯罪不负刑事责任，判断成年与否的标准为身高，身高在六尺五寸以上者为成年，低于六尺五寸者为未成年。

2．区分故意与过失原则；

3．盗窃按赃值定罪的原则；

4．共同犯罪与集团犯罪加重处罚；

5．累犯加重处罚；

6．教唆犯加重处罚；

7．自首减轻处罚；

8．诬告反坐原则：

故意捏造事实与罪名诬告他人，即构成诬告罪。

诬告者实行反坐原则，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。

（三）司法制度

1.廷尉：

秦时，皇帝掌握最高审判权；

廷尉为中央司法机关的长官，审理全国案件。

2.“公室告”与“非公室告”。

秦代杀伤人、偷盗等危害封建统治的犯罪，列为严惩对象，这类犯罪称为“公室告”，官府对此必须受理。

“子盗父母、父母擅刑、髡子及奴妾”等引起的诉讼为“非公室告”，官府不予受理，子女强行告诉的还要给予处罚。

【记忆口诀】必须受理公室告，不予受理非公室。

四汉代法制

（一）汉代文帝、景帝废肉刑

1．背景：

西汉建立后，重视总结秦亡教训。

汉文帝时鉴于当时继续沿用黥、劓、斩左右趾等肉刑，不利于政权的稳固，开始考虑改革肉刑。

2．导火线：

缇萦上书救父

文帝开始刑罚改革的直接起因是在文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女缇萦上书请求将自己没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题。

文帝为之所动，下令废除肉刑。

3．刑制改革的内容。

（1）文帝：

①黥刑改为髡钳城旦舂（去发颈部系铁圈服苦役五年）；

②劓刑改为笞三百；

③斩左趾改为笞五百；

④斩右趾改为弃市死刑。

（2）景帝：

①笞三百改为笞二百；

②笞五百改为笞三百。

《箠令》，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等，使得刑制改革向前迈了一大步。

4．刑制改革的意义。

文帝、景帝时期的刑制改革，顺应了历史发展，为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础。

尽管这次改革还有缺陷，但同周秦时期广泛使用肉刑相比，无疑是历史性的进步，在法制发展史上具有重要的意义。

（二）汉律的儒家化

１．上请

汉高祖刘邦七年下诏：

“郎中有罪耐以上，请之。

”即通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待。

其后，宣帝、平帝相继规定上请制度，几百石以上官吏、公候及子孙犯罪，均可以享受“上请”优待。

东汉时“上请”适用面越来越宽，遂成为官贵的一项普遍特权，从徒刑二年到死刑都可以适用。

汉高祖；

东汉）

2．恤刑

统治者以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。

年80岁以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待。

老人幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁。

3．亲亲得相首匿

亲亲得相首匿原则，是汉宣帝时期确立的。

主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。

来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任。

尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷。

汉宣帝；

儒家；

卑幼藏尊长不负刑责；

尊长藏卑幼有条件的负刑责。

）

（三）司法制度

1.司法机关

（1）汉承秦制，廷尉仍是中央司法长官。

郡守为地方行政长官也是当地司法长官，负责全郡案件审理；

县令兼理本县司法，负责全县审判工作；

基层设乡里组织，负责本地治安与调解工作。

（2）汉代时期御史大夫（西汉）、御史中丞（东汉），负责法律监督。

汉武帝以后设立司隶校尉，监督中央百官与京师地方司法官吏；

刺史，专司各地行政与法律监督之职。

2.《春秋》决狱。

“春秋决狱”是法律儒家化在司法领域的反映。

其特点是依据《春秋》等儒家经典著作审理案件，而不仅仅依据汉律。

春秋决狱的内容是：

必须根据案情事实，追究行为人的动机；

动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；

首恶者从重惩治；

主观上无恶念者从轻处理。

这里强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机，在着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂。

《春秋》决狱实行“论心定罪”原则，如犯罪人主观动机符合儒家“忠”“孝”精神，即使其行为构成社会危害，也可以减免刑事处罚。

相反，犯罪人主观动机严重违背儒家倡导的精神，即使没有造成严重危害后果，也要认定犯罪给予严惩。

以《春秋》经义决狱为司法原则，对传统的司法和审判是一种积极的补充。

但是，如果专以主观动机“心”、“志”的“善恶”，判断有罪无罪或罪行轻重，也往往会成为司法官吏主观臆断和陷害无辜的口实，在某种程度上为司法擅断提供了依据。

董仲舒；

儒家化；

论心定罪）

（２）“秋冬行刑”。

汉代对死刑的执行，实行“秋冬行刑”制度。

汉统治者根据“天人感应”理论，规定春、夏不得执行死刑。

除谋反大逆等“决不待时”者外，一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行。

秋冬行刑制度，对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑”，明清律中的“秋审”制度亦溯源于此。

天人感应；

秋审的渊源）

五魏晋南北朝法制

（一）魏晋南北朝时期的法律

1.法典结构与法律形式

（１）《魏律》

鉴于汉代律令繁杂，魏明帝下诏改定刑制，作新律18篇，后人称为《魏律》或《曹魏律》。

新律对秦汉旧律有较大改革：

首先，将《法经》中的“具律”改为“刑名”置于律首；

其次，将“八议”制度正式列入法典；

第三，进一步调整法典的结构与内容，使中国封建法典在系统和科学上进了一大步。

【记忆口诀】明帝《新律》18篇，具改刑名置律首，八议此时入法律，等级特权昭昭然。

（２）《晋律》

西晋泰始三年，晋武帝诏颁《晋律》，又称《泰始律》。

《晋律》对汉魏法律继续改革，精简法律条文，形成20篇602条的格局。

《晋律》在刑名后增加法例律，丰富了刑法总则的内容。

同时对刑法分则部分重新编排，向着“刑宽”、“禁简”的方向迈了一大步。

在《晋律》颁布的同时，律学家张斐、杜预为之作注，总结了历代刑法理论与刑事立法经验，经晋武帝批准颁行，与《晋律》具有同等法律效力。

故《晋律》亦称“张杜律”。

【记忆口诀】

司马代魏西晋立，泰始年间做法律，律名晋律或泰始，此律一共20篇，刑名之后法例加，五服治罪是首创。

张斐杜预疏法律，解释与律同效力，此律还名张杜律。

（３）《北魏律》。

北魏统治者吸收汉晋立法成果，采诸家法典之长，经过综合比较，“取精用宏”，修成《北魏律》20篇，成当时著名的法典。

取精用宏；

20篇）

（４）《北齐律》。

《北齐律》共12篇，其将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则；

精炼了刑法分则，使其成为11篇，即禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。

《北齐律》在中国封建法律史上起着承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。

承先启后北齐律，刑名法例二而一，名例之律始出现。

此时法律定期型，篇目一共十二篇，唐宋承之不改变，重罪十条北齐创，隋律开皇改十恶。

（５）法律形式的变化。

这一时期法律形式发生了比较大的变化，形成了律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局。

①科起着补充与变通律、令的作用；

②格与令相同，起着补充律的作用，均带有刑事法律的性质，与隋唐时期不同；

③比是比附或类推，比照典型判例或相近律文处理法律无明文规定的同类案件；

④式是公文程式。

２．法典内容的发展变化。

（１）“八议”入律

魏明帝在制定《魏律》时，以《周礼》“八辟”为依据，正式规定了“八议”制度。

“八议”制度是对封建特权人物犯罪实行减免处罚的法律规定。

它包括：

①议亲（皇帝亲戚）

②议故（皇帝故旧）

③议贤（有传统德行与影响的人）

④议能（有大才能）

⑤议功（有大功勋）

⑥议贵（贵族官僚）

⑦议勤（为朝廷勤劳服务）

⑧议宾（前代皇室宗亲）

周礼；

八辟；

（2）“官当”制度确立

“官当”是封建社会允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度。

它正式出现在《北魏律》与《陈律》中。

【记忆口诀】北有北魏南有陈，官职抵罪律中明。

（3）“重罪十条”的产生

《北齐律》中首次规定“重罪十条”，是对危害统治阶级根本利益的十种重罪的总称。

把“重罪十条”置于律首，作为严厉打击的对象，增加了法律的威慑力量。

“重罪十条”分别为：

①反逆（造反）

②大逆（毁坏皇帝宗庙、山陵与宫殿）

③叛（叛变）

④降（投降）

⑤恶逆（殴打谋杀尊亲属）

⑥不道（凶残杀人）

⑦不敬（盗用皇室器物及对皇帝不尊重）

⑧不孝（不侍奉父母，不按礼制服丧）

⑨不义（杀本府长官与授业老师）

⑩内乱（亲属间的乱伦行为）

《北齐律》规定：

“其犯此十者，不在八议论赎之限。

（4）刑罚制度改革。

①规定绞、斩等死刑制度。

②规定流刑。

北周时规定流刑分５等，每等以500里为基数，以距都城2500里为第一等，至4500里为限，同时还要施加鞭刑。

③规定鞭刑与杖刑。

北魏时期开始改革以往的五刑制度，增加流刑与杖刑，北齐、北周相继采用。

④废除宫刑制度。

北朝与南朝相相继宣布废除宫刑，自此结束了使用宫刑的历史。

北朝南朝废宫刑。

（5）“准五服制罪”的确立。

《晋律》与《北齐律》中相继确立“准五服制罪”的制度。

服制是中国封建社会以丧服为标志，区分亲属的范围和等级的制度。

按服制依亲属远近关系分为五等：

斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。

服制不但确定继承与赡养等权利义务关系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。

依五服制罪成为封建法制制度的重要内容，影响广泛，直到明清。

在刑法适用上，凡服制越近，以尊犯卑，处罚越轻；

以卑犯尊，处罚越重。

凡服制越远，以尊犯卑，处罚变重；

以卑犯尊，处罚变轻。

【记忆口决】血缘近，尊犯卑，处罚轻；

卑犯尊，处罚重。

（6）死刑复奏制度。

死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度，北魏太武帝时正式确立这一制度，为唐代的死刑三复奏，打下了基础，这一制度的建立既加强了皇帝对司法审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤。

北魏太武帝）

（二）魏晋南北朝时期的司法制度

1.北齐的大理寺

北齐正式设置大理寺，以大理寺卿和少卿为正副长官。

大理寺的建立增强了中央司法机关的审判职能，也为后世健全这一机构奠定了重要基础。

这个时期进一步提高尚书台的地位，其中的“三公曹”与“二千石曹”执掌司法审判，同时掌录囚。

这为隋唐时期刑部尚书执掌审判复核提供了前提。

北齐廷尉变大理寺）

2.晋代设御史台

晋以御史台主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法案件，又设治书侍御史，纠举审判官吏的不法行为。

六唐律与中华法系

（一）唐律的制定过程

1.《武德律》是唐代首部法典，武德律以隋《开皇律》为蓝本，共十二篇，五百条。

2.《贞观律》基本确定了唐律的主要内容和风格，增设加役流，确定了五刑、十恶、八议以及类推原则与制度。

3.《永徽律疏》

又称《唐律疏议》，高宗永徽二年（公元651年），长孙无忌、李勣等在《贞观律》基础上修订。

唐高宗在永徽三年下令召集律学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释，于永徽四年十月经高宗批准，将疏议分附于律文之后颁行。

计分12篇，共30卷，称为《永徽律疏》。

至元代后，人们以疏文皆以“议曰”二字始，故又称为《唐律疏议》。

《永徽律疏》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，不仅对主要的法律原则和制度作了精确的解释与说明，而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据。

《永徽律疏》的完成，标志着中国古代立法达到了最高水平。

作为中国封建法制的最高成就，《永徽律疏》全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典，对后世及周边国家产生了极为深远的影响。

《永徽律疏》是迄今保存下来的最完整、最早、最具社会影响的古代成文法典。

（二）十恶

１．从“重罪十条”到“十恶”。

所谓“十恶”是隋唐以后历代法