解读中国法制难题Word文件下载.docx

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第二点成就，就是我们在立法上的成就。

为什么要讲立法？

因为立法它直观、可统计、有说明力，客观。

所以在总结28年来我国的法制建设成就时需要专门讲一下立法。

十一届三中全会以来经过28年的努力，我们已经建立了以宪法、民商法、行政法、经济法、刑法、诉讼法、社会法等七个法律部门组成的一个完整的法律体系，中国的政治生活、经济生活、社会生活的主要方面基本上已经有法可依了，而且按照规划到了2010年我们将形成有中国特色的法律体系，这是很直观的。

我们仅以2005年我国法制建设的例子说一下。

2005年全国人大及其常委会共审议25件法律草案，法律解释和有关问题的决定草案，通过了18件，有些法律给我们留下了非常深刻的印象，比如说废止农业税条例，结束了两多年来农民种田缴纳皇粮国税的历史，为我们国家的法制进一步走向统一税务制做好了铺垫，打好了基础，迈出了第一步。

再比如说，公务员法，可能大家都比较熟悉，我认为这是两个里程碑。

一，它是我国干部人事制度改革的里程碑，这是从政治角度讲；

第二，它是我国行政法制建设里程碑，集两个里程碑于一身就是我们的公务员法。

再比如说跟大家生活息息相关的治安管理处罚法，长期以来我们都是叫治安管理处罚条例，这一次改了，叫治安管理处罚法，在内容上有两个大的变化，第一个变化就是规定了许多新的违法行为，社会变化剧烈，违规、违轨行为不断翻新，所以现在规定了许多新的违法行为；

第二个方面，对警察，对我们的公安机关和人民警察如何行使权力做出了更多的规范，更好地依法行政，所以，治安管理处罚法很有自己的特点，很值得我们称道，这是立法这一块。

第三，法制的成就第三，我们的司法和部分执法基本框架已经基本成熟，经过28年的检验也基本合格，如果说刚才讲立法还是静态的话，那么现在讲司法执法基本框架我们就进入一个动态的领域了。

这个动态领域我也分两部分来讲。

第一个是我们的机构设置，机构设置就是我们司法机关跟我们的执法机关机构设置，从我们的政体出发来看。

我们政体是人民代表大会制度，人民代表大会制度是权力中心，然后产生政府、法院、检察院，通常所说的一府两院。

法院、检察院就是我们一般理解的司法机关，在政府当中还有一些，比如说税收、工商管理、海关、检疫等等，这些也具有执法职能，所以就是我们一般所说的执法机关，行政执法机关，我们的司法与执法设置就是这么一个框架。

我们的法律适用从国家公权力适用主体角度讲就是这些机关在适用。

紧接着就是司法与执法的运转。

你实际运转起来效果怎么样，司法机关办案，还有行政执法机关办案运转怎么样，可以说28年来的实践已经证明，我们这一套中国特色的司法与执法机关运转是正常的，是没问题的，是基本合格的，这也是我们所取得的法制成就之一。

如果说运转不灵，或者说运转不下去，或者运转老是遇到问题，矛盾解决不了，妨碍了社会生活，影响了经济建设，那就不能说我们司法跟执法机关，我们的司法和执法运转是好的，是正常的，是合格的，现在不是，实践已经证明，司法与执法的运转是正常的，是成熟的。

接下来法制建设的成就之四，就是民众对法制的认知，就是说老百姓对法律怎么看，一般的中国老百姓对法制的认识，建国50年来，或者说改革开放28年以来认识发生了逆转，我这里用了逆转一词，什么叫逆转？

就是180度的大转弯，过去向东，现在向西，过去向南，现在向北大转弯。

大家知道在旧社会，中国的老百姓是仇视法律的，是蔑视法律的。

为什么？

因为法律不代表老百姓的利益，法律代表的是达官贵人，是富人阶层的利益，是统治阶级镇压国家和劳动人民的工具，这种性质的法律老百姓当然不会欢迎。

解放以后，我们党砸碎了旧的国家机器，废除了旧法，废除了国民党的六法全书，制定了代表人民利益，反映人民意志的新法，但是由于历史的惯性太大，由于我们党在执政条件下如何有效地利用法律缺少经验，长期以来老百姓中间厌烦的情绪很重，对法很抵触，几乎到了谈法色变的地步，这种情况的转变是28年来发生的。

大家回忆一下，改革开放以来，整个社会对法制是什么态度？

是批判、是震怒，现在社会已经大不一样了，学法、用法已经是社会的一种时尚，比如说具体的例子，现在中国的大学法律系全国在三百所以上，法律系本科的，当然这里面有仓促上马的痕迹，有办学质量的问题，但不管怎么说，反映出来法律热，法学热，还有中央电视台12频道就是法制频道，还有7频道是军事频道，专门一个频道就讲法制，好多地方电视台也有法制频道。

还比如大家通过社会生活中电影能说明问题。

我举两个，一个是《秋菊打官司》，一个《山杠爷（音）》，就反映出了老百姓现在要用法律来保护自己权力的意识是增强了。

秋菊有一个台词，说我就是要讨个说法。

讨个说法在中国现在可以说家喻户晓，妇孺皆知，无人不晓。

有一个画面专门来讲法律是增强的，我对这个问题，民众对法律认知这个问题，我的概括是全民法律意识有所增强，用法积极性大大提高，守法自觉性也有一定的进步。

大家注意到我是这么看，法律意识是有有所增强，用法积极性大大提高，积极性高，手法自觉性有一定程度的进步。

那么上面四点可以说粗线条地勾勒出来这28年来我们的法制建设领域所做出的主要成就，非常可喜，不能否认，要充分肯定。

（二）我国法制建设面临的难题也是很多的

但是另外一方面我们现在所要来解决怎么看待和评价中国的法制现实，在一开始我就说喜忧都有，忧，问题是哪些呢？

下面第二部分我还要专门来讲，现在可以简单地概括一下，就是我们今天法制建设要看到面临的难题还是很多的，涉及到立法、执法、司法、监督以及公民法律意识的方方面面，没有理由现在就盲目乐观，因为每一个难题都不是轻而易举就可以解决的，有些是结构性的难题，牵涉面很广，很宽，牵一发动全身，从这种意义上讲我们要有很强的忧患意识，要看到任重道远，那么第一个大问题我就给大家先做这么个介绍。

二、我国法制面临难题及成因

（一）立法的质量有待进一步提高

下面我讲第二个大问题，我国法制面临难题及成因。

第一个难题，立法的质量有待提高。

那么前面在讲成就时，讲到立法我主要从数量、从社会覆盖面这个角度讲，现在的话讲问题我主要从质量这个角度来讲，我个人认为，从总体上讲，对我们国家立法的质量应当给予肯定，评价立法质量的好与坏主要看两个方面，一个是形式方面，或者说形式要件，指的立法技术方面内容。

比如立法不能落后于现实，立法的体系要完备，法律之间要协调配套不抵触，立法的技术要专业，立法的方法要科学合理，等等，这是从形式方面来说，一般的理解从形式方面做到比较容易。

第二，实质性内容，或者叫实质要件。

立法，能不能反映出来最广大人民的意志，代表最广大公众的利益而不是代表某一个阶层或某一个群体的利益。

从应然意义上我们想，我们中国的法律是能够做得好的，这是由我们的国情、我们的国体所决定的，我们是人民当家作主的社会主义社会，人民当家作主，这不是一句空话，从立法的角度讲，就是我们立法是能够反映最广大人民群众的根本利益的。

为什么呢？

有人一开口就说我们的人大代表不专业，干什么的都有，参政议政能力不强，言下之意就是我们的立法质量会受到影响，其实关于这个问题我倒觉得这种观点只看到现象没有看到问题的实质。

问题的实质是什么？

问题的实质不在立法的人本身情况怎么样，而在于立法能不能代表人民的利益，立法到底代表谁的利益，我们现在要从立法专业人士角度讲，我们跟美国比是少了一些，这一方面我们有所欠缺，但是我们现在也没有类似于美国的利益集团和压力集团，这样我们的人大代表在开会、在讨论法律议案的时候，就能在一个比较宽松的环境下对法律进行审议和表决，也能站在一个相对超脱的立场看问题，这样一来如果提交审议的法律草案本身是公正的，或者基本公正的，那么我们的立法公正性就肯定要比美国好。

也就是说，从应然的意义上讲，我们的立法，我们国家，我们这样一个人民当家作主的社会主义国家的立法，是能够做得好的，立法质量是完全能够做得好的。

理论上讲能做得好，现在存在什么问题呢？

立法存在的问题，我概括为以下几个方面。

第一个方面，就是就是立法有一定滞后现象。

为什么立法有一定滞后现象呢？

因为我们长期以来在立法上有一个习惯性的思维或原则，就是先有实践，再有政策，再过渡到立法，所谓成熟一个，制订一个，这样的状态，但是在现实生活中，成熟的标准是什么？

怎样判断成熟？

谁来判断是否成熟？

这种主观随意性很大，常常是谁的立法积极性高，谁起草的法案早形成，最后就早通过，这样一来，立法跟社会的生活关系角度看，在一些方面看，我们立法滞后的现象就难免。

举个例子来说，开发区，改革开放搞开发区、特区，各地都有开发区，开发区层面比较高的，比如说省辖的开发区管委会，这个管委会职能就是个问题，到底是按照一级政府来还是一个单纯的经济部门？

所以在实践当中，立法就没有跟得上。

从法律角度讲没有能很好的定位，这样产生了不少问题，这是对法制建设提出了考验、提出了问题，立法滞后了。

第二个问题，立法的部门利益化，这个问题也值得我们注意，立法的部门利益化。

很多立法是由行政主管部门提出草案，交到人大审议、表决、通过，这样带来一个问题，提供草案部门利益很难免，如果这种法律通过了，它对整个社会来讲就有失公正，这个问题实际上是立法体制问题，将来必须想办法解决，否则对社会不公平。

这是第二个问题。

第三个立法的问题，一些地方性法规的违宪问题，这是一个宪法问题，是一个法制统一问题，根据宪法规定，地方人大及常委会在制订地方性法规的时候可以考虑本地区的实际情况和具体需要，但是在实际操作当中，有一些地方对本地区的具体情况和实际需要考虑多、对是否符合法律的基本原则和基本精神考虑少，或者根本就置之不理，放在一边，这就是地方保护主义在立法上的重要表现。

我们拿渔业法来说。

渔业法第33条规定，当事人对行政处罚不满的，可以在接到通知起30日内向人民法院起诉，并没有规定必须向行政主管部门提出申请复议，但是有一个市，修改水产养殖保护条例就规定，当事人必须先向上级主管部门申请复议，不服行政复议之后才可以向人民法院起诉，这就使得在这个地区，行政复议成为诉讼的前置必经程序了，可以说这样的规定是违法的，也是违宪的，也是无效的，但是这种情况确实存在，而且不是少数。

还比如说招商引资，改革开放、加快发展，发展是第一要务都没有问题，但是有些地方在招商引资的过程中，为了所谓吸引外资，不顾国家法律法规任意开口，比如最明显的就是减免税。

税收征收管理法规定，任何机关、单位、个人不得擅自做出减税、免税决定，但是有些地方仍在减免税方面做法与国法的规定不一致。

北方几个市到南方招商，大家纷纷出招提供优惠条件，什么优惠条件？

土地、税收任意突破国家法律法规的原则开口，这些做法，地方性法规违宪。

第四个问题，法律体系不完善，法律与法律之间、法律与法规之间还存在着不协调、不一致、不配套的地方。

第五个问题立法技术有待提高，立法方法有待改进。

举个例子。

中国地域辽阔，960万平方公里，说的陆地，但是这样的情况千差万别，所以立法上有些大法使用一些原则性术语是可以理解的，但是要严格限制，控制这种语言的使用。

现在一些法律、法规的不具体、不规范、不严密，原则性条款、弹性条款、任意条款太多，应当引起我们的高度重视。

比如说刑法，刑法当中法定刑幅度，好多的条文都是三年以上有期徒刑一直到死刑，三年以上有期徒刑就可能到20年，三年到20年这还不算，加上无期徒刑、死刑、死缓，这么大的幅度，法官到底在哪一个量刑幅度使用，很难决断，所以，自然带来了裁量的任意性过大。

在立法技术上，由于国家大，地方出台的立法多，就出现了好多小法超大法、后法超前法、一法超多法等等，所以立法的问题还是不少。

（二）执法不严问题突出

第二个问题，执法不严问题突出。

讲这个问题之前我谈一下执法和司法的关系，因为下面还要讲司法的问题。

司法是指法院对起诉到院的案件进行裁判的活动，在世界范围内一般都是这么界定的，所以我们把司法界定为人民法院的裁判活动；

而执法是除了法院以外的其他国家行政机关的法律适用活动，范围宽了，执法的主体也就多了，执法的社会面也广了，司法是法律的最后一道防线，所以在这里我把执法放在司法的前面来讲。

执法不严问题突出，执法不严有哪些表现？

有很多种，从不同角度可以做不同的划分，有法不依，就是明明有法就是不按法律办事，在执法上存在不做为，执法不严就是马马虎虎不按照法律规定进行处罚，超出法律的幅度进行过重或者过轻的处罚；

执法效益差就是指没有达到执法的预期效果；

粗糙执法就是指对法律的实体或程序规定进行大而化之的解释与执行；

违法执法，完全是违背法律规定和立法原意进行处罚，等等。

执法不严表现远不止这些。

为什么会出现执法不严？

我个人认为执法不严既有客观方面的原因，也有主观方面原因。

客观方面原因我概括为七条，主观方面原因概括为一条，是不是准确，是不是科学大家可以讨论。

在客观上，执法不严是因为执法的环境起了很大的诱因作用，执法环境制约七个方面，第一，行政权力干预执法。

在行政干预当中表现也不一样，最大的难题就是领导干预，领导干预执法包括很多情况，动机也不一样，有的是出于一己私利，有的则是法律意识单薄，有的则是缺乏科学发展观，在错误的政绩观下面做出了违法的事情，我们就拿环境保护法来说。

一些地方的领导为了做出政绩，就不惜以牺牲环境为代价来发展经济、搞GDP，就在国家发布关停有关污染企业的政策和法律之后，有些地方对国家的法律置之不顾，这种情况下环境保护部门很难弄，按照上下级的意见，上下级的关系，环保局的领导要听地方行政一把手的，如果这时候行政一把手替污染企业讲情，环保局领导就很为难，很难坚持原则执法，往往就按照有关领导的意思大事化小，小事化了，如果坚持原则，不按领导的意思办事，就有可能丢掉乌纱帽。

在关停十五小的过程中，河北有个县的环保局势就因为坚持对污染企业进行关停，与县领导的意见相背，结果就被撤职了。

当然行政干预涉及到体制与机制的问题，我们这里不做更深的探讨。

第二个原因，地方保护阻碍执法。

中国的地方保护主义是一大公害，今年5月山西发生了5.18矿难，27号矿难事故调查组开会，国家安检总局局长李毅中他就对煤矿发生矿难的矿的有关情况做出了分析，认为这个矿在管理上漏洞太多，五毒俱全，但是从表面看，所有的手续都有，没有人查他。

李毅中说，隐瞒事故的后面，非法矿主的背后有保护伞，这个矿难案件反映出来什么呢？

反映出来腐败、行政干预、地方保护等因素，是目前行政执法当中难以正确执法的重要因素。

地方保护阻碍执法，违法行为保护伞，有的是暗的，有的是明的，暗的好理解，就是不愿，或者说不敢公开为违法行为说情，为违法行为撑腰，明的就不一样，而且现在明的越来越不能低估。

比如说有些地方招商引资，引进污染项目，是别的地方已经淘汰的项目，但是他却以经济发展为借口进行庇护，公开对抗法律，破坏自然资源，威胁当地群众生活，地方保护，阻碍执法。

第三个因素，人情关系干扰执法。

中国的人情关系太发达，太重，这已经成为我们今天进行法制建设一个负面性很强的问题，可能大家还没有引起足够的重视，人情这个东西在法制面前绝对不是一个积极的东西，我们有位部长，他的孩子在美国学习，他劝孩子学成后回国效力，报效祖国，他写一首诗，其中有这么几句，他说，你回到祖国来，这里有你亲戚的亲戚，有你朋友的朋友，这里是生养你的根，所以应当回来，这首诗以及部长的行为，应该是完全是正面的，是积极的，没有任何问题。

但是你延伸下去思考，从法制的角度思考问题，那问题就多了。

部长说得对，岂止是你亲戚的亲戚，朋友的朋友，还有你同学的同学，也就是说的表同学，还有老同事的同事，还有战友的战友，还有老上级的上级，还有老乡，还有老婆，还有老婆的老乡，还有老公的老乡，等等，这就是中国，在传统上处理问题不是先问究竟怎么回事，而是先问是你什么人，完全把原则、规则、法律放到九霄云外去了。

我个人也做过一些思考。

我国古代有包公这样的清官，包青天，六亲不认，大家好像也模模糊糊接受了，接受这个角色了，但是我观察这种观念并没有真正深入到我们民族文化和社会心理当中去，或者说与自己无关的事，六亲不认，行，但到了自己头上就不行了，所以，人情干扰执法的现象太严重了。

而且更严重的是人们并不认为这样做有什么不好的，或者说有什么可耻的，反而认为自己有能力、有关系、有后台，如此下去国家法制建设怎么搞？

我觉得这是一个文化改造的问题，是就法律来搞法律，是法律圈内的人搞法律，永远也搞不明白，搞不清楚的，不改造我们的文化，不改造我们的法律文化，我们就没有希望在这个问题上。

我个人对于干扰法律的关系深有体会。

我出身在偏僻的农村，大学毕业后在地方法院工作过一段时间，后来到北京做事，这样就有许许多多的家乡人遇到与法律有关的事，官司到了法院就打电话，甚至不惜跑到北京来，看能否托个熟人，打个招呼什么的，我理解这些人的难处，但是各种关系找到法院，官司怎么打？

法官怎么拍板？

这些道理永远没有办法跟这些人讲清楚。

我还有一个朋友搞企业的，相处了多年，但是前一次把这个人得罪了。

他有官司到了北京法院，他想托我找法院的同学或者庭长办事，我推辞了，这个人就不与我来往了，说不够意思，朋友间不给办事，我有感而发，写了一篇《一件小事》的文章，刊登在最近刊出的《法学家》杂志第九辑上，陈述我个人对法制建设的一些看法、思考和无奈，所以，今天是可视教学片，将来有可能认识的老乡同学大家看得到，在法制这个问题上我个人认为都应该相互理解才是。

第四，腐败行为毒化执法。

腐败是毒瘤，对执法，对执法环境的恶化，起的是一个加速器的作用，加速执法不公，使环境越来越差，一有腐败，法律就没法公正。

我举个例子。

广西有一个市，1994年到1997年，领到结婚证的人数是22万，但是从民政厅购买结婚证买了15万，也就是说有7万左右结婚证不知道从哪来的，不是从民政厅买的，是从市场上买的，这就带来一个问题，这7万人结婚叫不叫婚？

这7万人结婚，拿了一张纸，算不算数？

两个人生活不到一起去，打官司能不能按离婚算？

财产怎么分割、小孩算什么？

相当复杂的连锁反应都来了。

为什么会出现7万多别的渠道来的结婚证呢？

原因是一张结婚证到厅里3块，到乡里变成9块了，乡里一琢磨，太贵，不如自己买一些便宜的，就到市场上买了，发给老百姓了，腐败。

这发结婚证是执法，婚姻大事，一辈子大事，就随便找个纸就解决了，这就叫做腐败行为毒化执法。

当然这个问题还有纵深，咱们这是点到为止。

第五，立法不当困扰执法。

立法和执法在逻辑上有层阶关系，立法不当是很难执法的。

我国刑法分则第九章，贪污贿赂规定什么呢？

叫做隐瞒境外存款罪，这个罪是典型的没法执行的法律，境外有无存款，当然我们的法律不允许在境外有存款，境外有无存款你怎么知道？

法律境外怎么知道？

我们能到境外执法吗？

所以，隐瞒境外存款罪就是根本无法执行的条款，没有用，所以我想这个问题立法不当困扰执法也是一个因素，也是需要注意的。

第六，保障不力制肘执法。

执法和违法是一对矛盾，随着现代科技的发展，执法手段就成为一个不得不注意的问题。

俗话说“魔高一尺，道高一丈”，如果魔高一尺，道不能高一丈那就落后了，执法就困难了，这是很现实影响执法的因素。

举个例子来说，企业污染，现在环保，污水排放，环保局来监管，一般跑现场，但是现在由于现场，就是污染企业面很宽，很难跑得过来，淮河流域的污染企业经过1997年底的达标排放治理取得了很好的成效，但是很快又有重新污染的情况，原因是有些企业又不按达标排放。

但是跑现场环保人员根本跑不过来，这就是在现实的条件下执法手段跟不上。

还比如，海关。

海关缉私，咱们现在有海关警察，专门管海关缉私，走私船，包括掩护走私的武器往往都非常先进，有些时候我们缉私船发现走私船了，在海边跟，但是跟着跟着，刚才还能看到，一会就看不到了，跑了。

所以，执法的保障手段也是非常重要的，如果保障不利就制肘指法。

第七，监督不力影响执法。

监督非常重要，缺乏有效的监督是执法不严的重要原因。

关于监督问题我在下面一个大问题中还要谈到，这里面就不展开说了。

以上讲的七个方面是客观方面原因，从执法本身来讲，主观本身也有问题，那就是执法者自身素质的局限，如果再展开说，不论是个人还是队伍建设在政治思想、业务素质这两方面都存在着与今天法制建设与执法要求不相适应的地方还有距离，这是主观方面的差距。

（三）司法的权威和公正性有待于全社会的认可

下面讲司法。

司法的权威合公正性有待于全社会的认可，那么今天我个人认为对于司法总体上是认可的，但是很脆弱，什么叫总体上是认可的？

就是老百姓有事总还是愿意去找法院，认为法院有可能还给自己一个公平的判决，但是很脆弱，就是说老百姓对法院能否给自己一个公正的判决心中没底，这种信任是脆弱的，这就是人们对司法公正性现状的认识。

司法的权威我个人认为跟公正性有一定区别。

司法权威主要是从司法机关在整个国家权力体系中的地位来说的，而司法的公正性是老百姓对司法的一种看法，两者有联系，但还有区别。

现在司法怎么样？

我认为司法的主流是好的，法官当中的绝大多数人是能够公正办案的，是要充分肯定的，有问题，存在一些问题，但没有达到一团漆黑的地步。

关于对法院、对司法的评价，现在有一个倾向是需要注意了，就是对司法机关，对法院进行妖魔化。

有一些人，包括一些媒体并没有对司法做过过细、权威、认真的调查，却有意无意参与到对司法不公的话题炒作当中，想当然地认为现在法官素质低下、司法专横、滥用权力，甚至司法腐败，认为目前存在的司法当中的问题是司法机关或者是法院一家造成的，变相地贬低司法机关及司法机关人员应有的地位，败坏法官应有的声誉，在经济上反对给法官改善待遇，使社会对法官的尊重大为下降。

有人流传什么大檐帽，两头翘，吃原告，吃被告，原告被告都吃完，还说法制不健全，像这种顺口溜是非常不公正的，对国家法制建设也是非常不好的，它能加剧司法环境的恶化，加大司法的成本，加剧司法信仰的危机。

我个人认为这种一边倒的单纯对法院进行指责是不负责的，也是无助于国家的法制建设进程的，是社会大变动时期一种非常浮躁的表现。

司法不公在我看来，存在，但是不能把话说过了头，与其说司法不公是一种社会现象，不如说是一种社会心理现象。

大家对公正怀有渴望，对法院判案来说，原告、被告、当事人双方都希望一个公正的结果，但是大家对公正理解不一样，这样就产生认识上的差误，无论怎么判有些人总还是认为不公正，这是很难的。

所以我说与其说司法不公是一种社会现象，不如说是一种社会心理现象，是这个时代所特有的法律性的现象或司法性的现象。

这里需要说明一下上面在讲执法不严的时候，产生原因八点，这八点同样适用于造成司法不公，同样适用于司法。

除此之外，司法不公，或者说造成司法不公，我认为