社会保险案例的分析与思考Word下载.docx

社会保险案例的分析与思考Word下载.docx

《社会保险案例的分析与思考Word下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《社会保险案例的分析与思考Word下载.docx（8页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

一个是时效问题，即陈某申请劳动仲裁有没有超过法律救济的有效期限；

另一个是双方各自的责任，即公司承担什么责任，责任有多大，是不是得补缴社会保险费用？

员工有没有责任，是否得自己掏腰包补上？

将这两大问题弄清楚了，就基本可以知道这个案件的答案了。

　　二、本案例中公司与劳动者各自行为与立场态度

　　签订劳动合同，参加社会保险，缴纳社会保险费用是用人单位与劳动者都必须履行之义务。

根据劳动合同法，建立劳动关系应当订立劳动合同；

劳动合同是用人单位与劳动者为确立双方劳动关系、明确双方权利和义务而订立的协议。

众所周知，我国目前建立社会保险制度，设立社会保险基金，目的就是为了确保劳动者在年老、医疗、患病、工伤、失业、生育等情况下获得补助与补偿。

其中的医疗保险、养老保险、失业保险和工伤保险是用人单位必须提供的，而至于生育保险等可视公司具体情况而自主决定。

根据劳动法，用人单位与劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费用。

一般而言，公司应该代为申报和办理相关的手续，为个人代扣代缴社会保险费用。

社会保险费用是用人单位与劳动者共同承担的，必须按月足额及时缴纳，只不过用人单位承担大部分。

很显然，在本案中，公司与陈某没有签订劳动合同，没有依法参加社会保险，都逃脱义务，尽管可能各自的理由不一样。

　　1.作为公司来讲，公司很明显存在两大违法行为，其本应得到劳动行政部门的纠正与行政处罚。

其一、不与劳动者签订劳动合同，逃避法律约束。

其二、未依法给员工上社会保险，而是代以发现金。

从降低成本而言，这一招不失为好方法。

用人单位每个月为交纳上述四类社会保险的费用是很大的一笔开支，公司显然不愿意缴纳，不履行法定义务。

　　从另外一个角度而言，公司说的是不是假象？

公司真的将应缴的社会保险费用以现金形式发放了？

如果说其中包含了员工个人应缴的社会保险费用，那么基本工资不是只有1500左右？

公司如此做是不是故意虚高工资以蒙蔽求职者？

　　事实上，这种类型的公司并不在少数。

不签订劳动合同，员工面临随时可能被炒鱿鱼的危险。

尽管劳动合同法将签订劳动合同的义务主要由用人单位来履行，但实际上员工所处的境地仍相当弱势，取证维权极为不易。

即使劳动行政部门进行所谓检查，实际上也收效甚微。

对那些不申报、漏报应缴纳社会保险费人数的企业来说，根本没多大影响。

他们依然我行我素，继续这违法行为。

　　2.作为员工来讲，很多人最关心的是工资的及时发放，其他的一切可暂时不予考虑。

也许是现在竞争太激烈了，求职不容易，于是也就默认了公司的一些不合理不合法的做法，只好隐忍，不争取，不举报，不反抗。

更何况，陈某所在的公司一开始便说了，工资两千包括了浮动工资，即社会保险费用已通过现金形式发放到员工手中了，公司似乎没有什么不合法的地方，而这的确能麻痹不少的求职者。

因为在他们看来，能拿到手上是最安全的，既然如此那也就不说什么了。

　　劳动者应清楚的是，即使是双方就社会保险事宜有口头协议或是书面协议，比如不缴纳或是发现金等，也根本无法律效力。

因为根据劳动法等相关规定，双方订立和变更劳动合同应当遵循平等自愿，协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

对违反法律、行政法规的或者采取欺骗、威胁等手段订立的劳动合同，劳动争议仲裁委员会可以确认其无效，宣布其从订立之时起就不具备法律效力。

　　三、本案可能出现的结局

　　1.关于仲裁时效：

如果陈某申请劳动仲裁，能否取得成功呢？

难度相当大。

当然根据《关于贯彻<

中华人民共和国劳动法>

若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第82条可知，用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》）的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。

2008年5月1日，新的劳动争议调解仲裁法正式实施，对劳动者进行更为倾向性的立法保护。

　　首先，陈某的确可以采取仲裁救济方式即申请劳动仲裁。

尽管双方未签订劳动合同，但实际上是事实劳动关系，当然需要陈某予以充分证明。

而依据相关法律可知劳动仲裁申请期限有两种不同的规定。

根据劳动争议调解仲裁法，仲裁申请期限一般是在劳动争议发生之日起一年内，换言之，一般是在知道或者应当知道自己的权利被侵害之日起一年内向劳动仲裁委员会书面申请仲裁。

　　另外，需要明确的是，所谓的“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。

所谓被侵害之日，是指侵权行为发生之日，也就是侵权行为开始之日，而不是侵权行为终止之日。

这一点尤其容易引起一些人的误解。

关于劳动仲裁申请时效的中断、中止等，也是需要注意的。

不可抗力，主要是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，比如地震等；

其他正当理由，则主要由劳动仲裁委员会进行自由裁量，比如身受重伤实在无法仲裁或是因受暴力威胁等而遭到人身限制而无法维权。

当然还可以是其他的一些原因导致时效中断或者中止等，比如劳动者曾经与公司进行协商，最后签订了一份书面协议或者是劳动者可以提交其他的书面证据以证明自己曾经得到公司的确切有效承诺，也当属于时效中断的正当理由。

但是，如果公司的承诺只是一种借口，事实上无限期拖延或者劳动者无法书面证明，那仲裁时效不会中断，劳动者很可能错过仲裁申请法定期限而丧失法律救济保护。

　　倘若劳动仲裁委员会认为当事人申请仲裁超过法定时效等为由而裁定不予受理，应当做出不予受理的书面裁决、决定或是通知，同时应当表明其不予受理的理由，当事人若是不服，则可采取第二道救济方式即司法救济，亦即可去当地人民法院对劳动仲裁委员会的不予受理提请起诉，而法院应当予以受理。

法院对此将进行审查，如果认为确是已经超过仲裁申诉期限，而又无不可抗力或者是其他正当理由的，可依法驳回其诉讼请求。

当然如果劳动仲裁委员会最后受理了，也裁决了，当事人若是不服，可依照劳动争议调解仲裁法寻求下一步法律救济。

　　就本案来说，陈某在上班的第一天就应该已经知道公司侵害了他的合法权益，不过到了辞职时才向劳动仲裁委员会提请仲裁。

陈某可以申诉说自己以前一直不知道此事，最近才发觉公司未给自己上社会保险，侵害了自己的合法权益。

公司则可以拿出其制定的规章制度中关于工资构成及发放的相关条文以及陈某已知晓的事实证明来抗辩。

尽管该些条文涉嫌违法，但只要陈某已知，就很可能关系到仲裁时效是否丧失。

尽管劳动仲裁委员会在一定程度上偏向于弱势一方，尽管公司本就是有违法行为在先，但由于仲裁申请有时效限制，所以维权极为不易。

因为事隔一年多，时效已过，而又没有什么中止、中断、延长的一些事实情况，劳动仲裁委员会也爱莫能助。

　　当然，陈某可抗辩说其一直向公司提出过请求要求补签合同，补缴社会保险等。

但这必须有相关的确切的书面证据证明公司的确是向陈某做出过履行补签合同、补办补缴社会保险费用之承诺。

如果公司只是随口说说并没有什么实际行动，而陈某也这样一直等候着，不采取劳动仲裁等其他方式予以维权。

那么陈某很可能因为如此而丧失得到法律救济的有效期限。

因为法律不可能无限期的保护被侵权者。

在法定的法律救济期限内，权利人不行使权利，没有做出相应的维权措施比如仲裁或诉讼等，一旦该法定期限过去，那么被侵权者将无法取得法律的有效保护。

　　2.关于双方证据效力：

如果仲裁申诉时效确认未超过，本案将进入下一步程序。

如果陈某有充分证据证明事实劳动关系存在，那一切都好办。

如果不能，维权之路基本不通。

一旦进入了正式的仲裁或是审判程序，那就看双方的答辩情况，尤其是各自证据的证明力了。

　　公司可以抗辩说它并不是不参加社会保险，而事实上是将社会保险费用转作现金发放了，让员工自己拿去了。

公司还可举证证明陈某确已知晓上述事实情况。

公司如此说，如此做的最终的意图就是转移视线，一定程度上降低自己的责任。

　　这最后可能出现两种结果：

（1）公司抗辩时举证不力，无法有效充分证明陈某确已知晓此事，那么公司最后只能是补办手续，支付经济赔偿金，补缴社会保险费用。

（2）公司抗辩时提交的证据充分有力，证明陈某确已知晓公司将应缴的那部分社会保险费用转做现金发放了，那么陈某也将承担不利的后果。

由于公司本应参保却未参保，反而将应缴的社会保险费用发放现金给员工了，所以得从员工手中收回，也就是说，最后陈某虽能让公司补缴公司应缴的那一部分社会保险费用，但也得将拿到手中的本属于个人缴纳的那一部分社会保险费用“吐”出来，然后再由该公司进行补办登记参保手续和补缴相关费用。

当然由于公司本就是违法行为在先的，所以可能得承担其他的一些责任，比如被劳动行政部门处以罚款等行政处罚。

倘若真的是第二种结局的话，那我们还可转个角度试想一下：

比如有名员工的工资看起来是有点高，但如果除去属于所谓发放的那部分社会保险费用的话，最后的工资余额可能根本没有达到社会最低工资标准，那将如何处理？

　　不过，在此种情况下，陈某可另有收获，公司因不签订劳动合同同样可能需要支付其一笔经济赔偿金。

4、“近因”原则的缺失

　　《保险法》规定保险活动的基本原则有：

自愿原则、试实信用原则和遵守法律和行政法规的原则。

而“近因原则”这一被国际保险业普遍运用的原则在我国缺乏运用的法律依据。

所谓“近因原则”是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时，其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。

在近因原则中造成保险标的损害的主要的，起决定作用的原因，即属近因。

只有近因属于保险责任，保险人才承担保险责任。

而近因原则的缺失正是导致保险合同当事人，尤其是投保人产生凡是投保的利益遭到损失时皆可获得赔偿的想法的根源，从而导致一些不必要的纠争。

近因原则作为常用的确定保险人对保险标的的损失是否负保险责任以及负何种保险责任的一条重要原则，在我国《保险法》、《海商法》竟未作出明文规定，不得不说是我国保险立法的一重大缺憾。

5、不利解释原则适用上的模糊

　　投保人和保险人之间的权利义务关系是通过保险合同来确立的，而作为附合合同的保险合同，不论是投保单、保险单还是特约条款，大部分都由保险人制定，在制定时，必然经过深思熟虑，反复推敲，内容多对自己有利，且已经基本实现了格式化。

格式保险合同由保险人备制，极少反映投保人、被保险人或者受益人的意思，投保人在订立保险合同时，一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。

再者，保险合同的格式化也实现了合同术语的专业化，保险合同所用术语非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。

因此，一旦合同成立而双方发生纠纷，投保人将处于不利的地位。

为了保护被保险人或者受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累发展了不利解释原则，以示对被保险人或者受益人给予救济。

在格式保险合同的条款发生文义不清或者有多种解释时，应当作不利于保险人的解释，实际上是作有利于被保险人的解释。

我国合同法第四十一条规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提供格式条款一方的解释。

”保险法第三十条也规定：

“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。

”我国关于保险合同条款解释的规定，已经实际上确立了不利解释原则，与国际惯例是相一致的。

这对于被保险人和受益人（经济上的弱者）的利益维护具有十分重大的意义。

　　但在司法实践中，由于缺乏统一明确的标准，以及不承认判例的拘束力，不同种类的保险合同用语经不同的法院解释，关于该用语的正确含义，所表达的当事人意图，以及由此产生的效果，可能会存在相互冲突甚至截然相反的结论。

而由于不利解释原则在适用上缺乏统一的标准，究竟何种条款能适用该原则，特别是不利原则能否适用于国家保险管理机关核定发布的基本保险条款，将直接影响保险合同双方当事人的争议结果。

而我国保险法律法规中对此既没有相应规定，关于这方面的案例和研究也鲜见于众。

　　依照我国保险法第一百零六条规定。

商业保险的主要险种的基本保险条款，如保险法第十八条规定的保险人、投保人、被保险人名称和住所；

保险标的；

保险责任和责任免除；

保险价值；

保险金额等条款，由金融监督管理部门制订。

基本保险条款是运用于主要商业保险险种的保险条款；

商业保险的主要险种，由金融监督管理部门核定；

凡金融监督管理部门核定为商业保险的主要险种的，金融监督管理部门应当制订基本保险条款。

国家发布的基本保险条款，各保险公司应当执行。

此类条款所使用的语言被保险管理机构依法规定核准，理应不存在歧义，但实际生活中，保险人根据其自己的认识水平和为了谋取最大化的利益，在备制保险合同时依自己需要将基本条款插入其中，而投保人对保险合同的备制不能做任何事情，而且往往在订约时也难以全面知晓保险合同的性质和内容，根本就无从知晓哪些条款属于基本条款，就更别提理解了，例如对“现金价值”一词，有的保险合同中将其定义为：

“本合同的保证现金价值、所有缴清增值保险的现金价值以及累计红利之和。

”有的保险公司则干脆对其未作任何解释，投保人对该词只有靠自己理解，但实际上“现金价值”一词的定义应该是责任准备金扣除退保费用后的金额，而责任保证金指的是保险公司从保户累积的保险费中扣除被保险人的死亡成本以及分摊保险公司所发生的费用再加上利息计算后所得金额。

所以被保险人在订立保险合同中的弱势地位是显而易见的。

一旦当事人对基本条款发生歧义或者文义不清的争议时，法院对是否应当适用不利解释原则就会因缺乏统一的认知标准而感到无所适从，不仅会影响被保险人的利益和保险人的商业信誉，也会给国家法制的统一和法院裁判的权威性带来不利的影响。

　　六、合同陷阱的隐藏

　　根据《保险法》的规定，保险人与投保人应各自依约履行义务，承担责任，其中投保人的主要义务和责任有：

告知义务、维护义务（包括维护保险合同标的安全及其危险程度增加的通知义务）、缴纳保险费的义务；

保险人的主要义务和责任则是：

说明义务、及时赔偿、解约限制和承担费用等。

可以看出，在交付保险费与赔偿方面，投保人的交付保险费的义务与责任，与保险人承担赔偿的义务与责任，两者是相互独立的。

谁违反自己的该项义务，便要承担与该项义务相应的责任。

但双方的义务与责任之间不具有此消彼长的对应性，投保人交付保险费义务的违反，并不必然导致保险人赔偿责任的减轻或免除。

但有些保险公司（主要指财产保险公司）在使用格式合同与投保人协商财产保险费的交付与赔偿方式时，作出了如下约定：

经双方同意，投保人未按约定缴付首期保险费的，保险合同不生效，发生保险事故保险人不予赔偿；

投保人未按约定缴付第二期保险费的，发生保险责任范围内保险事故，保险人按下列一种方法赔偿或承担保险责任：

1、按实交保费与应交保费比例折扣支付赔偿金额；

2、按实交保费计算保险期限，过期不负赔偿责任。

上述赔偿方法是按实交保险费与应交保险费的比例，来确定保险人承担的赔偿责任。

实际上将投保人违反交费义务的责任，规定为减轻或免除保险人赔偿义务的依据。

通过保险人制定解释格式条款的优势，全部或部分地剥夺了投保人获取赔偿的主要权利，加重了投保人的责任，这与《合同法》的公平原则和《保险法》的立法宗旨是明显相悖的。

而且该赔偿方法还隐藏着非经留意难以发现的合同陷阱。

如按第1种方法，当投保人交付了第一期保险费后，在第二期交费义务履行期限未至时，如发生保险事故，尽管投保人无任何违约行为，也只能获得部分赔偿。

按第2种方法，实际上赋予了保险人根据投保人交费情况而单方变更保险期限的权利，甚至免责，对保险事故不负担任何责任。

保险人巧妙地利用格式合同设置了能使自己规避应尽的部分或全部义务而使被保险人或者受益人丧失利益的陷阱，充分说明保险人在拟制这种格式合同时，已经严重地违背了诚信原则。

此类条款的适用，违背了现代社会民事法律关系中最基本的公平与诚信原则，损害了许多被保险人的利益，应受到保险监管部门依职权的主动干涉。

　　七、不易把握的明确说明义务

　　《保险法》第十六条详细规定了投保人对保险标的或者被保险人情况的说明义务以及保险人对保险条款的说明义务，第十七条则规定了保险人对免责条款的明确说明义务。

上述两款虽对投保人履行“如实告知”义务和违背义务的责任，作了详细明确的描述和规定，但对保险人的“明确说明”义务的履行却没有规定相应的形式，使其在实践具有极大的弹性和不确定性。

仅从以上述条款的字面上来看，第十六条针对投保人故意隐瞒事实，不履行或因过失未履行如实告知义务的情形分别赋予保险人有解除保险合同、不承担赔偿或给付保险的责任、不退还保险费或视情况退还保险费的权力。

而对保险人未尽明确说明保险条款的责任则未作任何规定，而保险人对其责任免除条款未作明确说明的后果也仅是导致该有关条款不产生效力而已。

通过对比，不难看出《保险法》在这一问题上对投保人明显科以了较保险人为重的责任，有违民事主体双方权利义务平等原则之嫌。

作为素有“最大善意和最大诚信合同”之称的保险合同，在现实生活中，却因保险合同双方当事人在履约过程中对合同中使用的语言文字理解不同从而产生争议的例子屡见不鲜，恐怕与《保险法》对保险人上述义务的规定太过宠统有着一定的关系。

此外，因《保险法》对有关保险中介组织规定不完善，以及国内保险行业体系的不成熟，目前国内还没有一家专业化的保险代理公司或经纪公司，一些保险公司大量聘用（严格意义上来说，只能算是使用，因保险公司与个人代理人员之间并未建立劳动关系）个人代理从业人员，此类人员数量虽多，素质却差次不齐，而且流动性极大，他们为了获取佣金，在对一些可能影响投保人决定的合同条款进行说明时，也难免会为了一己之利而有意作出含混甚至违背条款本义的解释，所以导致争议的发生也就无足为奇了。

八、滞后的保证保险立法

　　随着社会主义市场经济的日趋活跃，在商品流通过程中出现了许多新的交易方式，建立在信用基础上的交易方式日渐增多，特别是随着分期付款这一现代消费方式的出现，涉及到保证保险的问题越来越多，不少保险公司均开办了此类业务，但《保险法》除在第九十一条确定财产保险业务范围时提到信用保险外，根本没涉及到保证保险。

作为一种特殊的财产保险合同，保证保险合同是保险人为被保证人（债务人）向被保险人（债权人）提供担保而成立的保险合同。

投保人向保险人支付保险费，在被保险人因债务人不履行债务等原因遭受损失时，由保险人承担赔偿责任。

保险人的地位相当于保证合同中的保证人，所以也可以说保证保险合同实际上属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式。

在保证保险合同中，保险利益是债权人的债权，而债权属于财产权，因此，保证保险在性质上仍属于财产保险，原则上法律对于财产保险的规定也可适用于保证保险，但其与一般的财产保险又存在着显著区别，保证保险承保的危险是针对被保证人信用不良造成的主观性损害，具有明显的信用性。

由于保证保险是从担保法中的保证制度演变而来，同时兼具二者的特征，是保证制度同保险制度的融合，其当事人（关系人）在法律上具有多重身份，使之难以同保证合同截然分开。

　　由于《保险法》未对保证保险合同作出明确的规定，对保证保险的性质及保证保险和保证的关系也存在争议，所以就导致当事人在订立合同时往往只考虑自己的利益，保险人除考虑收取保险费外，常常在保证保险合同中订立很多的免责条款，而被保险人却以为一经投保即可万事大吉，纠纷的产生也就不足为奇了。

由于保证保险既涉及保证又涉及保险，对此类纠纷是适用但保法还是保险法？

由于保证保险合同往往与另一合同相关，如汽车买卖合同、借款合同等，而且保险合同一般是买卖合同或借款合同的附属合同，因而发生纠纷时，涉及两个合同、三方当事人，债权人或被保险人如何起诉就存在着争议。

在司法实践中也极易将保证保险合同纠纷定性为保证合同纠纷，从而导致适用法律的混乱和失误。

　　综上所述，由于我国在保险立法上存在的一些法律空白和缺陷，现行的带有明显计划经济体制烙印的《保险法》无论在内容上，还是在范围上，都已越来越不适应保险业自身发展和保险经营环境的变化，不能满足社会发展的实际需要。

特别是在我国加入WTO后，中国的保险市场必将逐步同国际接轨。

1997年底，占全球金融服务贸易95%以上的70个WTO成员国在《服务贸易总协定》基础上又达成《金融服务协议》。

其中，有六个基本准则适用于发展中国家保险业的开放问题：

1、最惠国待遇准则；

2、透明度准则；

3、发展中国家更多参与准则；

4、国民待遇准则；

5、市场准入准则；

6、逐步自由化准则。

这些基本准则中任何一项准则都会对我国现行的计划保险制度提出明确的挑战，任何一项准则的实施都将冲击我国现行的保险制度。

如何抓住保险业面临的机遇和挑战，加强保险立法建设，尽快调整、修改、制定出符合WTO要求的保险法律法规，优化保险市场的法制环境，以引导并保障我国还处于初步阶段的保险业健康发展，使其在规范轨道上运行，就显得尤为迫切。

在此，笔者仅就如何完善我国保险法律法规发表一下个人的浅见。

　　一是完善保险活动的基本原则。

要在进一步完善自愿、最大诚信和遵守法律和行政法规原则的基础上，在保险立法中将公平原则、近因原则等符合民法基本原则和国际保险行业普遍运用的原则作明文规定，以充分发挥保险合同“最大善意”、“最大诚信”的作用。

此外，还应根据WTO成员国约定的协议与保险市场发展的趋势，将考虑市场准入政策、取消外资优待、实行国民待遇，逐步自由化等问题的规范化纳入立法的视界，尽快建立起与国际惯例接轨的保险基本法律制度，促进国内保险业的规范化发展，以更好地参与竞争，迎接挑战。

　　二是规范保险人义务，加大对投保人合法权益的保护。

主要是要强化保险人在订立保险合同时应履行的解释、告知等义务和责任，对超额保险、重复保险等规定应载入保险合同的专项备注条款，并尽善意提配和说明的义务，当保险人未尽上述义务时，赋予投保人变更或者解除合同的权力，使保险合同双方当事人的权利义务平等，以保护弱势地位的投保人合法权益。

此外，还可推行《确认书》制度，对于双方应履行的告知和说明义务，由双方逐项签署一式两份确认书来作为双方已尽各自义务的证明，以把保险合同的最大诚信原则落到实处。

既可维护保险合同的稳定性，又可避免双方在发生纠纷时各执一词却又无法提供证据。

　　三是强化监管机构职能，提高监管水平。

保险业监督管理机关要在检查保险公司的义务状况、财务状况、资金运用状况和对保险公司偿付能力进行监督管理的同时，加强对商业保险合同中非主要条款和保险费率的监管，对存在合同陷阱，规避法律法规和加重对方义务责任等情况的合同条款要依职权主动进行查处，责令限期改正，并予以一定经济处罚。

同时对一些应用广泛，易引起歧义如“现金价值”一类的保险专业词汇，实行统一的标准化解释，并作为强行标准载入相关合同条款，以避免一些不必要纷争的出现，促进保险业的健康发展。

　　四是要逐步建立与国际惯例相一致的保险法律法规体系。

通过借鉴发达国家保险业制度的先进之处，结合我国保险业发展的实际情况，进一