合同法培训Word格式.docx

合同法培训Word格式.docx

《合同法培训Word格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合同法培训Word格式.docx（38页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

第六种类型就是合同法的第21章、22章和23章规定的委托合同、行纪合同和居间合同。

学说上通常把它们归纳为，以当事人特定的社会技能提供服务的合同。

就合同法分则所规定的15大类的独立有名合同，再做进一步的类型归纳不仅仅是服务于教学和研究的需要，而是因为这样的类型归纳中间，包含了一项法律适用的规则，那就是在这6类合同当中，通常总有某一个合同，合同法对其所确定的法律调整规则，确立了整个这一类合同法律适用的一般规则。

比如说我们刚才提到的，第9、第10、第11、第12章规定的买卖合同、供用电、水、气、热力合同，赠与合同和借款合同，就这一类合同来讲，毫无疑问，合同法就买卖合同确立的法律调整规则，确立了整个这一类合同法律适用的一般规则，在合同法没有对供用电、水、气、热力合同、赠与合同和借款合同做出特别规定的地方，通常可以去参照适用买卖合同的有关法律规则，这是第一种类型的归纳。

第二种类型的归纳，大家都很清楚，合同法分则规定的15大类的独立有名合同，它们事实上是对社会经济生活中间，两种类型的贸易所进行的法律调整，一个就是所谓的商品贸易，一个就是所谓的服务贸易，所以说合同法分则规定的15大类的独立有名合同，又可以被归纳为两种大的类型的合同，一种就是转移财产的合同，一种就是提供劳务的合同，在这样的一种类型归纳里面，毫无疑问买卖合同确立了所有转移财产这一类合同法律适用的一般规则，特别是合同法针对买卖合同所设置的像150条、151条、152、153、154、155条这六个条文的规则，应当说在大多数的情形下对于转移财产的合同来讲，都具有法律适用的效力。

除此以外，买卖合同根据合同法第174条的规定，还确立了合同法上所有的有偿合同法律适用的一般规则。

在我们的合同法上，针对其它有名合同的有偿性，没有设置专门规定的地方，可以直接适用合同法针对买卖合同所设置的法律规定。

不仅仅如此，合同法的总则部分，在进行规则设计的时候，在立法机关的心目中间，是有一个交易的原形的。

合同法的整个总则部分，就是以对买卖合同进行的法律调整，作为规则设计的原形来完成总则部分的规则设计。

由此可见，在所有类型的有名合同里面，特别是合同法分则规定的15大类的独立有名合同里面，买卖合同可以说是最为重要的，最为关键的合同。

所以说在我们的合同法上面，从合同法的第130条到合同法的175条有46个条文，对买卖合同进行了专门的法律调整。

当然了像我们刚才介绍的那样，在整部合同法428条里面，涉及到买卖合同法律调整的条文，不只是130条-175条的规定，因为我们刚才提到了，整个的合同法总则部分，就是以对买卖合同的法律调整为原形进行规则设计所完成的。

从这个意义上来讲，整个的合同法上直接或者说间接的涉及到，对买卖合同进行法律调整的条文是相当可观的。

所以说最高法院一直非常关注买卖合同司法解释的起草工作，大家可能通过有关的资料也都了解到了，从2000年开始最高法院就启动了买卖合同司法解释的起草工作。

买卖合同的司法解释，一共也是46条，跟合同法第九章对买卖合同进行专门调整的条文数量是一致的。

可以说，这不是一种偶然，而是一种有意的安排。

买卖合同司法解释的条文，相信我们在座的各位律师，一定已经注意到了，其中有一些条文所确立的规则，就是针对我们国家民商事司法审判中间，围绕着买卖合同纠纷的处理，所涉及到的具体问题做出的回应。

我想对于这样的一些条文，我们没有必要在有限的时间里面，占用了大家的时间来进行分析和说明。

所以说在下面呢，我想围绕着买卖合同司法解释中，一些在起草的过程当中，乃至司法解释颁布以后，仍然存在有争议的问题，结合买卖合同司法解释过程中间的讨论情况，着重对这方面的内容做简要的分析和说明。

按照这样的一个思路的话，我们在下面的介绍中间，主要涉及到的是买卖合同司法解释第2条，第3条，第9条、第10条，第17条，18条，19条、20条这些条文确立法律规则的理解和适用问题。

那我们知道讨论到了买卖合同的话，买卖合同里面的核心话题，恐怕主要是如下四个方面的话题。

一个是买卖合同的成立与买卖合同的效力判断问题。

就是像我们刚才提到的，合同法的总则部分都是以对买卖合同进行的法律调整为原形建构完成的，最高法院在买卖合同司法解释出台之前，所出台的有关合同法总则部分的司法解释里面所确立的规则，对于买卖合同来讲的话，当然都是适用的，主要也是以买卖合同为规则设计的对象来设计完成的。

所以说，谈到了买卖合同的成立以及买卖合同的效力问题，它所涉及到的内容不仅仅是买卖合同司法解释里面的相关问题。

这个是买卖合同中间首先会涉及到的一部分内容。

第二部分的内容，就是买卖合同的效力问题。

这个效力问题主要就是指生效的买卖合同，会对买卖合同双方当事人产生法律的拘束力，这个法律拘束力就买卖合同作为双务有偿合同来讲的话，主要就是通过出卖人所负担的合同义务和买受人所负担的合同义务体现出来的，所以说第二部分里面，我想就买卖合同的效力，尤其是出卖人负担的合同义务和买受人所负担的合同义务，他们所涉及到的买卖合同司法解释中相关条文的理解和适用做一个简要的分析和介绍，这是第二部分的内容。

就买卖合同来讲，第三部分所涉及到的就是我们合同法的142条—149条重点进行调整的问题，这就是买卖合同中的风险负担问题。

针对买卖合同当中的风险负担问题，买卖合同的司法解释也用了4个条文，确立了相应的调整规则，对像合同法141条第2款的第1项等等这些条文所涉及到的买卖合同风险负担中间，具体问题的理解和适用做出了规定，如果说有时间的话，我们也想对买卖合同中间的风险负担涉及到的内容，做一个简要的分析和介绍，这是买卖合同中间所涉及到的第三部分的内容。

买卖合同中间涉及到的第四部分的内容，就是所谓特种买卖的问题。

大家注意到买卖合同的司法解释里面，涉及到了特种买卖的解释规则是相当多的，买卖合同司法解释里面有关所有权保留所设计的解释规则，其实主要就涉及到了特种买卖中间的分期付款买卖，因为所有权保留是与分期付款买卖结合紧密的一种担保方式。

另外在买卖合同的司法解释里面，还针对像样品买卖，试用买卖，这样的特种买卖，设置了相应的解释规则，所以说特种买卖可以说是买卖合同当中涉及到的第四部分的内容。

待会儿有时间的话我们也做一个简要的分析和说明。

所以说对买卖合同司法解释涉及到的问题所进行的分析和介绍，我就想分成这四个部分分别做简要的分析和说明。

首先我们进入第一部分，买卖合同的成立和买卖合同的效力判断。

就买卖合同的成立在买卖合同的司法解释里面，大家注意到了上来的第1条回答的就是买卖合同是否成立的判断规则问题。

但是这个第1条在最高法院进行买卖合同司法解释起草的时候，就是针对民商事司法审判实践中间，实务界关注的具体问题设置的规则，最高法院主要是从证据规则的角度入手进行的规则设计，相对来讲是比较简单的，说的比较明确和具体，我们不准备做更多的分析和说明。

需要提醒大家注意的是，涉及到了买卖合同成立的，不仅仅是像买卖合同司法解释第1条这样的规定，在最高法院针对合同法总则部分所出台的合同法司法解释一和司法解释二中间，也有相当多的规则，涉及到了买卖合同成立的判断问题。

最典型的像合同法司法解释二第1条的规定，它回答了一个非常重要和关键的问题，那就是像我们合同法第12条这样的条文，它所确立的法律规则，对应的法律规范，究竟是什么类型的法律规范。

这个在合同法司法解释二的第1条里面，其实做出了非常明确的说明，因为根据我们合同法第12条的规定，合同一般可以包含下列条款，有当事人、有标的，有数量，价款和报酬，质量，有履行期限，履行地点，履行方式，有违约责任，有争议的解决方式。

曾经在一段时间里面，有人认为说像合同法第12条这样的条文所确立的规则，应当是属于法律的强制性规定，但是最高法院通过合同法第二批司法解释第1条的规定，已经明确告诉我们合同法第12条列举的合同条款里面，除了当事人、标的和数量条款在通常情形是影响合同成立的必要条款以外，第12条里面所列举的其它条款所发挥的作用，是合同法倡导性规范发挥的作用，并不是法律和行政法规的强制性规定，这一点相信在座的各位律师都已经非常清楚。

所以说在这个地方，就买卖合同的成立和买卖合同的效力判断，我重点想谈的就是买卖合同的效力判断问题。

而这个问题也是最高法院在进行买卖合同司法解释起草的过程中间，非常关注的一个问题。

我们知道了在合同法起草的整个过程当中，自始至终都贯彻了鼓励交易立法宗旨，最高法院关于买卖合同的司法解释，也秉承这样的原则，贯彻了鼓励交易的立法宗旨，其中最为典型的法律体现，就是买卖合同司法解释第3条的规定，买卖合同司法解释的第3条包括了两款内容，第1款告诉我们，作为一个买卖合同的出卖人，如果说对出卖的标的物没有所有权或者处分权，是不影响买卖合同效力的，这个买卖合同可以成为一个完全生效的合同。

第3条第2款主要告诉我们，一个对标的物没有所有权或处分权的出卖人，他很可能没有办法依照合同法第135条的规定，去履行在生效买卖合同当中负担的主合同义务。

这个主合同义务就是合同法第135条确立的交付标的物或者交付提取标的物的单证，并且转移标的物所有权于买受人。

一个对标的物没有所有权或处分权的出卖人，有可能能够交付标的物，甚至有可能能够交付提取标的物的单证，但是它通常没有办法向买受人转移标的物的所有权，这样的情况之下，如果说买受人主张解除合同，要求出卖人承担违约损害赔偿责任的话，人民法院应当支持。

买卖合同司法解释的第3条，在整个买卖合同司法解释起草的过程中间，是一个争议的核心话题。

之所以是一个争议的核心话题，是因为第3条的规则设计，涉及到了合同法第51条，合同法132条第1款，以及物权法第6条、第9条第1款，第14条、第23条，第24条、第106条等等这些条文的理解和适用，以及它们相互之间的协调和配合关系问题，所以说在买卖合同司法解释起草的过程当中，第3条一直都是争议的焦点。

对这个第3条我做一个简要的分析和说明。

最高法院买卖合同司法解释第3条第1款回答了一个非常重要的问题，那就是合同法第132条的第1款所确立的法律规则对应的法律规范，究竟是什么类型的法律规范。

在相当长的时间里面，有不少人都认为合同法第132条的第1款确立的法律规则对应的法律规范，当然是法律上的强制性规范。

第132条的第1款确立的规则，相信在座的各位律师都再熟悉不过了，该款告诉我们，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。

它使用“应当”这样的词语，这是不少人得出结论说该款所确立的法律规则对应的是强制性规范的一个重要原因。

首先我们需要回应一下，是不是在我们现行的民商事法律中间，使用了“应当”或者“不得”这样的表述，相关的条文所确立的法律规则，对应的法律规范就是属于法律或者行政法规上面的强制性规定。

说到这个地方，我们有必要联系合同法第52条的规定进行理解，合同法第52条第5项告诉我们，违反法律、行政法规强制性规定的合同行为是绝对无效的合同行为。

就第52条第5项的强制性规定，相信在座的各位律师在自己的工作实践中间都非常的清楚，它和我们通常所讲的强制性规定是有差异的。

因为我们通常所说的强制性规定，根据它的作用和功能的不同，可以作进一步的类型区分。

作什么样的类型区分呢？

首先至少可以分成两种，一种是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，这是一种类型的强制性规定，还有一种类型的强制性规定是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。

合同法第52条第5项的强制性规定，不是指要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，而是指禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。

为什么要强调这一点呢？

因为违反了法律或者行政法规上要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，可能会在某一些特定的情形影响合同行为效力的完全发生，但违反法律和行政法规上要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，从来都不会让当事人之间的合同行为成为绝对无效的合同行为。

我们提到了说违反法律和行政法规上要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，会在特定情形下影响合同行为效力的完全发生，这个待会儿我分析买卖合同司法解释第2条关于预约合同规定的时候，我会结合买卖合同司法解释的第2条做进一步的分析和说明。

这种强制性规定主要指的就是像合同法第44条第2款的规定，它作为引致规范，引入到合同行为效力判断中间的强制性规定。

合同法第52条第5项的强制性规定，是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。

但是实事求是地讲，即使是最高法院在合同法颁布实行以后出台的一些司法解释里面，也没有很好地把我提到的两种强制性规定区分开来，以致于出现了在某一些司法解释中间，不妥当的规则设计。

比较典型的，也是大家比较熟悉的一个例子，像商品房买卖司法解释第2条的规定，一个房地产开发企业没有依照城市房地产管理法的规定取得商品房预售许可证明，其订立的商品房预售合同效力怎么样？

最高法院在商品房买卖司法解释的第2条当中做出的回答是，起诉之前取得了商品房预售许可证明的合同就有效，没有取得的合同就无效。

那么我们知道了它很明显，把禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，当成了要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，这样才设置了商品房买卖司法解释第2条这样的规则。

在建设工程施工合同司法解释第5条里面，也有这种不妥当的规则设计存在，我们不展开做进一步的分析了。

禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，根据最高法院关于合同法第二批司法解释第14条的规定，要进一步区分为二种。

大家也知道了，合同法第二批司法解释的第14条说，合同法第52条第5项的强制性规定，是指效力性的强制性规定。

这就表明了禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，还要进一步区分为效力性和管理性的强制性规定这两种。

那么了解了这样的背景以后，我们回到合同法第132条第1款，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分，用了“应当”这样的表述，我们可不可以根据法律或者行政法规上使用“应当”或者“不得”这样的表述，而得出了结论说，相关的条文确立的规则对应的法律规范，是属于法律或者行政法规的强制性规定。

我们分析判断法律或者行政法规某一个或者说某几个条文，他们确立的法律规则，对应的法律规范，究竟是，还是不是法律或者行政法规的强制性规定，我们分析和判断的依据究竟应当是什么？

我们可以举例说明，在我们的现行法上，相关的条文即使使用了“应当”或者“不得”这样的表述，也不能轻易得出结论：

相关条文确立的规则对应的法律规范，就是法律或者行政法规的强制性规定。

在座各位很熟悉的一个例子，就是物权法第72条第1款的规定，这是物权法第六章业主的建筑物区分所有权里的规定，72条第1款告诉我们，业主对专有部分以外的共有部分，享有权利负担义务，不得以放弃权利不履行义务。

72条第1款使用了“不得”这样的词语，我们可以不可以得出结论说该款规定确立的规则，对应的法律规范就是法律上的强制性规定，业主之间所做的约定，包括业主大会的决议，抵触了72条第1款的规定，这就是一个无效的法律行为。

可以得出这样的结论吗？

用历史解释就很清楚了，72条第1款怎么来的，我印象很深，物权法起草过程中，当时有从事民事审判工作的法官提出来了，在我们国家民事审判实践中间出现了一类案件，法官不知道如何做出妥当的处理，或者说虽然有一些地方的法院做出了处理，但是各地的处理不是非常的一致。

希望立法机关可以关注，并且回应这样的问题，是什么样的案件呢？

今天在大中城市里面，大多数的业主居住在商品房小区里面，商品房小区的高层建筑到处都是，有个公共设施必不可少，就是电梯。

电梯运行和维护要产生费用，那么电梯的运行、维护产生的费用，究竟哪一些业主应该负担？

对于一个高层建筑来讲，一楼的业主提出来了说，作为一楼的住户，根本没有用电梯的必要性和可能，他们拒绝承担电梯的运行和维护费用，二楼住户也不准备承担，三楼也不准备承担，住在顶楼住户说电梯诱惑自己，影响自己利用上下楼梯的机会锻炼身体的积极性，他们认为自己也不应该承担，难道就应该由那些没有提出异议的住户承担维护电梯和运行电梯的费用吗？

针对这样的情况，立法机关说，应该设置规定做出回答，这个回答就是不得以放弃权利不履行义务，从一楼到顶楼都有用电梯的权利，用还是不用在你自己，但是不能以不行使权利，放弃权利作为理由，拒绝履行义务，大家都要负担电梯的运行和维护费用，这体现了立法机关对司法机关提出问题的重视程度，现在的问题就是说，如果商品房小区的业主深明大义，认为一楼的住户的确用电梯这种可能性非常小，或者说这种住宅楼里面，某一户健身积极性比较高的业主使用电梯的可能性和必要性比较小，通过业主大会决议的方式说，只要他们放弃权利就可以不履行义务，这个决议有效没效啊？

当然是有效了，为什么当然有效，这是业主自治的体现，不要说这样的决议是有效的，这样的约定都是有效的，什么样的约定呢？

在这个小区里，搬进来了一户新婚不久的夫妻，男的很帅，女的很漂亮，小区广大业主反映，每天看他们两眼，一天都觉得很幸福很高兴，所以说小区业主表决形成决议，这两口只要每天在小区公共场合出现十分钟以上，电梯运行维护费用不用交了，物业费都不交了，这样的决议都是有效的，这个是业主自治。

第72条第1款用了“不得”这样的词语，为什么还是有效的，为什么不是法律和行政法规的强制性规定？

原因在于，第72条第1款协调的利益关系，是交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益冲突，既然是交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益冲突，怎么可能是法律上的强制性规定呢？

一样的道理，第132条的第1款规定出卖的标的物，应当是出卖人所有或者出卖人有权处分。

我们看，如果说一个买卖合同的出卖人，既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，会不会让第132条的第1款协调的利益关系成为交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的冲突关系，这个不会的。

一个买卖合同的出卖人，既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，他在大多数情形下影响的是买卖合同中间，交易的一方当事人与对方当事人之间的利益安排，在某一些情况下，可能会涉及到交易关系以外特定第三人的利益，但是通常不会涉及公共利益。

从这一点来讲，尽管合同法第132条第1款用了“应当”这样的词语，我们得不出结论说，它确立的规则对应的法律规范就是法律上的强制性规定。

类似的例子还有很多，最高法院在进行物权法担保物权编司法解释起草的过程中间，有一个争议很大的问题，跟第132条第1款很相似，这个就是物权法第191条第2款的规定是否强制性规定？

物权法第191条第2款告诉我们，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。

当然了191条第2款有一个但书，这个但书告诉我们说，如果受让人向债权人进行债务履行，消灭抵押权的除外。

现在的问题就是说，没有但书所规定的情形作为前提条件，抵押人就是未经抵押权人同意，转让了抵押财产，这个转让在大多数情形下也是通过买卖合同的方式来完成，这个买卖合同效力怎么样，担保法第49条后段曾把这样的交易行为规定为无效的交易行为。

物权法起草的过程当中，没有从正面回答这个问题，结果就出现了争议，有人认为说既然191条第2款用了“不得”这样的词语，应当是法律上面的强制性规定，违反了这个规定订立买卖合同是绝对无效的买卖合同。

判断其是不是法律上的强制性规定，要看其协调的利益关系是何种类型的利益关系。

我在这个地方不展开分析了，我相信在座的各位律师，结合物权法的187条、188条和189条，对191条第2款协调的利益关系进行分析的话，大家一定可以得出这样的结论，它协调的是交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系，它不可能是法律上面的强制性规定。

那么从这一点上来讲，回到了合同法第132条的第1款，最高法院通过买卖合同司法解释第3条的第1款，其实是告诉了我们第132条第1款不是合同法的强制性规定，是什么？

是合同法上的倡导性规范。

它只是提倡和诱导交易关系的当事人，采用特定的行为模式，提倡和诱导买卖合同的出卖人，在订立买卖合同的时候，你最好取得了出卖标的物的所有权或者处分权。

但如果说买卖合同的出卖人，既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，最高法院并不认为会影响买卖合同的效力，但是通过合同法第132条的第1款，告诉了买卖合同的出卖人，你在订立买卖合同的时候，既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，要承受交易中间的风险。

什么风险？

这个风险就是买卖合同司法解释第3条的第2款所做的规定，出卖人不能向买受人履行生效买卖合同当中负担的主合同义务的话，买受人主张解除合同，要求赔偿损失的话，你是要承受这样的交易风险。

那么从这一点来讲最高法院通过买卖合同司法解释第3条第1款回答了一个长期争议的问题，就是第132条第1款是合同法上的倡导性规范，而不是强制性规范，这是首先的一点。

就买卖合同司法解释的第3条，特别是第1款涉及到的买卖合同的效力判断，还有一个值得我们在这个地方去进行说明的问题，那就是第3条的第1款，既然强调了出卖人既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，这个买卖合同照样可以生效，能不能够得出结论说，最高法院就回答了在物权法起草过程当中，存在有激烈争议的问题，那就是买卖合同的司法解释里面，是不是认可了负担行为和处分行为的区分，是不是认可了独立于债权合同的物权合同的存在。

如果说大家看过最高法院买卖合同司法解释起草小组所完成的买卖合同的释义书会注意到，这个第3条在释义书里进行的解释，有一些地方援引了负担行为和处分行为区分的理论，援引了物权行为的理论进行梳理，但是有一些地方又没有援引这样的理论进行说明，可以不可以基于买卖合同司法解释第3条的规定得出结论说，最高法院承认了独立于债权合同的物权合同的存在呢？

在这个司法解释起草的过程当中，发挥了很重要作用的最高法院民三庭王闯副庭长，据他向清华大学法学院崔建远教授进行的解释和说明，这不代表着我们的最高司法机关就认可了负担行为和处分行为的区分，认可了独立于债权合同的物权合同的存在，之所以强调这一点，在座的各位律师都很清楚，因为它涉及到了对物权法第6条、第9条第1款，第14条、第15条、第23条、第187条这些条文的理解和适用的问题。

立法机关一再重申我国物权法没有采认独立于债权合同的物权合同的存在，最高人民法院当然也没有权力改变立法机关的决定。

而且我们知道出卖人对标的物没有所有权或处分权，不影响买卖合同的效力，即使在物权法把债权形式主义物权变动模式作为一般规则加以确认的背景下，也是有它存在的合理空间的。

就是在债权形式主义的物权变动模式之下，出卖人没有标的物的所有权或处分权，同样不会影响买卖合同的效力，仅仅会影响出卖人合同义务的履行，这一点因为涉及到了物权法的问题，我们在这儿也不做更多的解释和说明。

就买卖合同效力的判断来说，我想买卖合同司法解释第3条是一个相当关键的条文，所以说我们做以上的分析和说明，这是买卖合同效力判断里