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包括:
行政、事业、社团法人,成立之日起具备资格。
其他组织:
法人以为的其他组织,包括:
法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。
(合法成立、有机构和钱,,但不具备法人资格)
(三)合同关系客体
物:
动产或不动产,货币作为等价物也是物;
行为:
活动
智力成果:
知识产权、技术秘密及公知技术如:
专利权、工程设计等
(四)合同关系内容
权利、义务
合同法律关系的产生变更与消灭就是法律事实包括:
行为和事件。
三、代理关系
1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
2、代理人以被代理人名义实施代理行为
3、代理人在被代理人的授权范围内独立表现自己的意志
4、被代理人对代理行为承担民事责任
(二)代理种类:
1、委托、2、法定、3、指定
1、委托:
工程建设中涉及的代理主要是委托,项目经理、总监
授权范围内行使,超出范围由行为人自己承担,如授权范围不明确,被代理人承担,代理人承担连带责任
2、法定:
维护无行为或限制行为人
3、指定:
法院和有关单位。
(四)代理关系的终止
1、委托代理关系的终止
1)届满或事项完成;
2)被代理人取消或代理辞去
3)代理人死亡或丧失民事行为能力
4)作为被代理人或代理人的法人终止
第二节合同担保
担保通常由当事人双方订立担保合同。
从合同,被担保合同主合同,主无效从也无效。
担保方式:
保证、抵押、质押、留置和定金
(一)保证:
一般和连带两种。
无约定或约定不明按连带保证,是对债权人权利的有效保护。
一般:
保证人在主合同纠纷为经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前,对债权人可以拒绝承担担保责任。
连带:
债权人可以要求债务人也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
2、保证人资格
具有代为清偿债务的法人、其他组织或公民。
下列组织不行:
1)企业法人的分支机构、职能部门(分支有授权可)
2)国家机关(经国务院批准除外)
3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体。
一般保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
(二)抵押
债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物,用以担保方式。
抵押物:
具备一定条件:
不得抵押的有:
1)土地所有权
2)耕地、宅基地等土地使用权(法律规定可以除外)
3)学校、幼儿园、医院等教育设施、社会公益设施;
4)不明、争议财产
5)依法被查封、扣押财产
抵押权自登记时设立。
抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人。
抵押物超过债权的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
抵押权的实现:
其他债权人应当知道撤销事由之日起1年内请求法院撤销该协议
同一财产清偿顺序:
1)抵押权已登记的,登记先后,顺序同,比例;
2)抵押权已登记的先于未登记的
3)抵押权未登记按债权比例清偿。
三质押
指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有,用以担保债权履行的担保。
出质人,债权人为质权人,移交的为质物。
已转移占有为特征。
可质押的权利包括:
1)汇票、支票、本票
2)债券、存款单
3)仓单、提单
4)可转让的专利、著作权等知识产权中的财产权
5)应收账款
(四)留置
能够留置的仅限于动产,且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权才可。
(五)定金:
不得超过主合同20%,双倍返还。
三、保证在建设工程中应用
(一)施工投标保证
数额不得超过招标项目估算价2%,有效期应当与投标有效期一致,投标有效期从提交投标文件的截至之日起算。
下列情况投标保证金被没收:
(案例常考)
1、投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标;
2、中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同;
或根据规定接受对错误的修正
3、中标人根据规定未能提交履约保证金;
4、投标人采用不正当的手段骗取中标。
(二)施工合同的履约保证
履约保证形式有:
履约担保金、履约银行保函和履约担保书三种。
有效期从提交履约保证起,一般情况到保修期满并颁发报修责任终止证书后15天或14天止;
(三)施工预付款担保
银行保函,经发包人出具相应文件担保金额也应当随之减少。
建筑工程一切险(及第三者责任险)
在建造过程中因自然灾害或意外事故引起的一切损失险种。
被保险人包括:
1、业主工程所有人;
2、承包商或分包商;
3、技术顾问
责任范围:
1、自然事件,不可抗力;
2、意外事件:
火灾、爆炸;
除外责任:
1)设计错误、2)自然磨损、锈蚀、鼠咬、大气等;
3)原材料缺陷;
4)非外力引起机械或电气装置;
5)维修保养;
6)档案、票据、资料损失;
7)临时发现短缺等
第三者责任险
1)在保险期限内,因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域内的第三者人身伤亡、
2)被保险人因上述原因支付的诉讼费。
保险期限:
自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始,至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格。
或工程所有人实际占用或接受工程,以先发生为准。
安装工程一切险。
类似上述建筑工程一切险。
(三)施工企业职工意外伤害险
实施施工总承包的,由总承包单位支付意外伤害保险费。
期限自工程开工之日起至竣工验收合格止。
第三章建筑工程施工招标
标准施工招标文件组成
1、招标公告,2、投标人须知;
3、评标办法;
4、合同条款及格式:
通用合同条款、专用合同条款和合同附件格式三部分。
合同附件格式:
合同协议书、履约担保、预付款担保等三个标准格式文件。
5、工程量清单;
6、图纸;
7、技术标准和要求;
8、投标文件格式
(一)简明施工招标文件和设计施工总承包招标文件
《简明标准施工招标文件》共分招标公告、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、工程量清单、图纸、技术标准和要求、投标文件格式八章。
《标准设计施工总承包招标文件》共分招标公告、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、发包人要求、发包人提供资料、投标人格式七章。
这两个文件:
工期不超过12月,小型项目。
第二节施工招标程序
(一)施工招标的范围
关系社会公共利益、公共安全的基础项目;
公共事业项目;
使用国有投资项目;
国家融资项目;
国际、外资项目;
施工单项合同估算价在200万元以上,或单项合同虽低于200万,但项目总投资额在3000万以上的工程
2、可不进行招标的范围
1)需要采用不可替代的专利或者专有技术;
2)采购人依法能够自行建设、生产或提供;
3)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;
4)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者配套要求;
5)国家规定的其他特殊情形。
(二)招标方式
1、公开招标
优点:
范围广、投标竞争激烈、有利可靠报价
缺点:
投标人多,工作量大,时间长,费用高
2、邀请招标
不需要发布招标公告和设置资格审查程序,节约费用和时间;
减少合同违约风险;
范围小选择面窄,可能排斥潜在投标人。
二、招标机构资格
委托代理
招标代理机构应当具备下列资格条件:
1、从事招标代理业务的营业场所和相应资金;
2、有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;
3、有符合法定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。
组织资格审查
根据《招标投标实施条例》有关规定,资格预审一般按以下程序进行:
1、编制资格预审文件
2、发布资格预审公告公开招标的项目,应该发布资格预审公告
3、发售资格预审文件
4、资格预审文件的澄清、修改
5、组建资格审查委员会同招标评审要求5人以上单数,2/3专家
6、潜在投标人递交资格预审申请文件
7、资格预审审查报告8、确认通过资格预审的申请人
(四)现场踏勘
1)招标人按招标公告规定的时间、地点组织投标人踏勘项目现场;
2)招标人承担自己踏勘现场发生的费用;
3)除招标人的原因外,投标人自行负责在踏勘现场所发生的人员伤亡和财产损失;
4)招标人不对投标人据此做出的判断和决策负责。
踏勘现场后涉及对招标文件澄清修改的,15日前截至日书面形式通知所有收售人。
(五)投标预备会
对投标人所提问题的澄清,该内容为招标文件的组成部分。
(六)投标文件接收
招标人必须完备签收手续,妥善保存。
(七)组建评标委员会
评委名单一般开标前确定,中标前保密。
由招标人或委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表,以及有关技术、经济等方面的专家组成,成员5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3.
评标专家条件
从事相关专业领域工作满8年并具有高级职称或同等专业水平。
评标委员下列情形之一回避:
1)投标人或投标人主要负责人的近亲属;
2)项目主管部门或者行政监督部门的人员;
3)与投标人有经济利益关系,可能影响投标公正评审的;
4)曾在活动中从事违反行为受过行政处罚或刑事处罚的。
(十)合同签订
招标人可以授权评标委员会直接确定中标人,也可以依据评委推荐的中标候选人确定中标人。
原则上推荐1—3名。
签订合同前,中标人应按招标文件中规定的金额、担保形式和履约担保格式向招标人提交履约担保。
联合体中标,由牵头人递交。
中标人不能按照招标文件要求提交履约担保的,视为放弃中标,其投标保证金不予退还,造成损失超过的应对超过部分赔偿。
合同订立:
招标人和中标人应当在投标有效期内以及中标通知书发出之日起30日内,根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
重新招标:
1)投标截至时间止,投标人少于3人的;
2)经评标委员会评审否决所有投标的。
第三节投标人资格审查
资格审查分资格预审(公开招标)和资格后审(邀请招标)
资格审查分为合格制和有限数量制两种审查办法。
资格预审公告适用于公开招标,具有代替招标公告的功能。
资格要求:
四方面:
申请人资质、业绩、投标联合体要求和标段。
第四节施工评标办法
常用评标办法分为最低投标价法、综合评估价法两种
投标初步评审为:
形式评审、资格评审、响应性评审、施工组织设计和项目管理机构评审四个方面。
(三)评标程序
1、初步评审中投标报价有算术错误的,对投标报价进行修正,修正的价格经投标人书面确认后具有约束力。
不接受修正价格的应当否决投标人的投标。
1)投标文件中的大写金额与小写金额不一致的,以大写为准;
2)总价金额与依据单价计算出结果不一致的,以单价金额为准修正总价,但单价金额小数点有明显错误的除外。
2、详细评审
评标委员会依据本评标办法中详细评审标准规定的量化因素和标准进行价格折算,计算出评标价,并编制价格比较一览表。
3、招标文件的澄清和补证
1)对所提交的投标文件中不明确的内容进行书面澄清或说明,或者对细微偏差进行补正。
2)澄清、说明和补证不得改变投标文件的实质性内容。
属于投标文件的组成部分。
3)评标委员会对投标人提交的澄清、说明和补正有疑问的,可以要求投标人进一步澄清、说明和补正,直至满足评标委员会的要求。
二、综合评估法
综合衡量价格、商务、技术等各项因素对招标文件的满足程度。
评标方法:
按规定评分标准打分,按得分由高到底顺序推荐中标候选人。
或直接根据授权直接确定中标人。
综合评分相等的,以投标报价低优先,报价相等,由招标人自行确定。
投标人不能合理说明或者不能提供相应证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本价竞标,应否决其投标。
第四章建设工程设计招标和设备材料采购招标
第一节工程设计招标
根据设计条件和设计深度,建筑工程设计一般分两个阶段:
初步设计阶段和施工图设计阶段。
为保证设计指导思想连续贯穿于设计的各阶段,一般多采用:
技术设计招标或施工图设计招标。
不单独进行初步设计招标,而是由中标的设计单位承担初步设计任务。
一、设计招标是投标人通过自己的智力劳动。
设计招标和其他招标程序上的主要区别如下:
1、招标文件内容不同:
无具体的工作量。
2、对投标书编制要求不同:
3、开标形式不同:
不是由招标单位主持人宣读投标书并按报价高低排序,而是又各设计投标人自己说明投标方案和构思意图,而且不按报价高低排序。
4、评标原则不同:
不过分追求投标价的高低,综合判断。
第二节材料设备采购招标
划分采购包的原则是:
有利于吸引较多的投标人参加竞争以达到减低货物价格,保证供货时间和质量的目的。
评标价法:
1)最低投标价法2)综合评标法
详细评审
机电产品国际招标详细评审一般采用最低评标价法进行评标。
第五章建设工程勘察设计合同管理
二、建设工程勘察设计示范合同示范文本
按照委托勘察任务的不同分为两个版本
1、建设工程勘察合同
(一)2、建设工程勘察合同
(二)
适用于为设计提供勘察工作的委托任务委托工作内容仅涉及岩土工程
(二)建设工程设计合同示范文本分为两个版本
1、建设工程设计合同
(一)2、建设工程设计合同
(二)
示范文本适用于民用建设工程设计适用于委托专业工程的设计
第二节建设工程勘察、设计合同的订立
工程勘察资质分为:
一)工程勘察综合资质:
只设甲级可承接各专业(海洋工程勘察除外)
二)工程勘察专业资质:
设甲级、乙级、,部分专业可以设丙级。
承接相应专业工程业务
三)工程勘察劳务资质:
不分等级。
可承接岩土工程治理、工程钻探、凿井等工程勘察劳务业务。
(三)订立勘察合同时应约定的内容
1、发包人应向勘察人提供的文件资料
发包人应及时向勘察人提供下列文件资料,并对其准确性、可靠性负责,包括:
1)本工程的批准文件及用地、施工勘察许可等批件;
2)工程勘察任务委托书、技术要求和工作范围的地形图、建筑总平面布置图;
3)勘察工作范围已有的技术资料及工程所需的坐标和标高资料;
4)勘察工作范围地下已有的埋藏物的资料(电缆、电力、管道等)具体分布图。
5)其他相关资料。
2、发包人应为勘察人提供现场工作条件:
1)落实土地征用,青苗树木赔偿;
2)拆除地上地下障碍物;
3)处理施工扰民及影响施工正常进度的有关问题;
4)平整施工场地;
5)修好通行道路、接通电源水源、挖好排水沟以及水上作业用船等。
二、建设工程设计合同当事人
包括发包人和设计人。
发包人通常是工程建设项目的业主或者项目管理部门。
承包人则是设计人,设计人须为具有相应设计资质的企业法人。
项目设计要求
1)限额设计的要求;
2)设计依据的标准;
3)建筑物的设计合理使用年限要求
4)设计深度要求:
设计标准可高于国家规范的强制性规定,发包人不得要求设计人违反国家有关标准进行设计。
方案设计文件应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要;
初步设计文件应当满足施工招标文件,主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要;
5)设计人配合施工工作的要求,包括向发包人和施工承包人进行设计交底;
处理有关设计问题,参加重要隐蔽工程部位验收和竣工验收等事项。
三)合同内约定设计工作开始和终止的时间,作为设计期限。
第三节建设工程勘察、设计合同履行管理
勘察人责任:
应按国家技术规范、标准、规程和发包人的任务委托书及技术要求进行勘察,按合同规定的时间提交质量合格的勘察成果资料,并对其负责。
勘察费用支付:
合同生效后3天内,发包人支付勘察费的20%作为定金。
提交勘察成果资料后10天内,发包人一次性付清全部工程费用。
违约责任:
合同履行期间,由于工程停建而终止合同或发包人要求解除合同时,勘察人未进行勘察工作的,不退还发包人已付定金;
已进行勘察工作的,完成工程量在50%以内的,发包人应支付预算额50%勘察费,完成工程量超过50%的,100%勘察费用。
设计合同双方职责:
发包人为设计人派驻现场的工作人员提供的方便条件可能涉及工作、生活、交通等方面的便利条件,以及必要的劳动保护装备。
设计人的责任:
1)保证设计质量
2)各设计阶段的工作任务;
3)对外商的设计资料进行审查;
4)配合施工义务;
5)保护发包人的知识产权
3、设计费用支付:
设计合同采用定金担保,因此合同内没有预付款,发包人应在合同生效后3天内,支付设计费用总额的20%作为定金。
4、设计工作内容的变更
在某些特殊情况下发包人需要委托其他设计单位完成设计变更工资,如变更增加的设计内容专业性特点较强,超过了设计人资质条件允许承接的工作范围;
或施工工期间发生设计变更,设计人由于资源能力所限,不能在要求的时间内完成的等原因,修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任,设计人不再对修改的部分负责。
设计人的违约责任
作为设计人的基本义务,应对设计资料及文件中出现的遗漏或错误负责修改或补充,由于设计人员错误造成工程质量事故损失,设计人除负责采取补救措施外,应免收直接受损失部分的设计费。
损失严重的还应该根据损失的程度和设计责任大小向发包人支付赔偿金。
第六章建设施工合同
施工合同组成:
通用条款、专用条款、签订合同时的合同附件。
合同协议书、履约保函、预付款保函三个文件。
履约保函
担保期限:
自发包人和承包人签订合同之日起,至签发工程移交证书日止。
无条件担保方式。
预付款担保
自预付款支付给承包人生效,至发包人签发的进度付款证书说明已完全扣清预付款止。
不同之处:
担保金额相应递减。
二、施工合同管理有关各方的职责
(一)合同当事人:
发包人和承包人
(二)监理人:
不是:
“独立第三人”,授权范围内独立工作,受发包人委托对合同实施管理的法人或其他组织。
1、受发包人委托对合同的履行进行管理
2、居于施工合同履行管理的核心地位
3、监理人的指示。
(发包人承担赔偿,由承包人承担的义务和责任不因此减轻或解除。
)
第二节施工合同订立
合同文件:
1、协议书;
2、中标通知书;
3、投标函及投标函附件;
4、专用条款;
5、通用条款;
6、技术标准和要求;
7、图纸;
8、已标价的工程量清单;
9、其他
三、工程保险
无论是由发包人还是承包人办理工程险和第三者责任险,均以发包人和承包人的共同名义担保,以保障双方均有出现保险范围内的损失时,可获得赔偿。
如果投保工程一切险的金额少于工程实际价值,赔偿不足部分按合同相应条款约定,由该事件的风险责任方负责补偿。
第三节施工准备阶段的合同管理
一、发包人义务:
1)提供施工场地:
1、施工现场。
2、地下管线和设施相关资料。
3、现场外的道路通行权
2)组织设计交底:
发包人应根据合同进度计划,组织设计单位向承包人和监理人对提供的施工图纸和设计文件进行交底,以便承包人制定施工方案和编制施工组织设计。
3)约定开工日期
二、承包人义务:
1)现场查勘
2)编制施工实施计划
3)施工现场内的交通道路和临时工程;
4)施工控制网;
5)提出开工申请。
三、监理人的职责:
1)审查承包人的实施方案:
1、审查内容:
对承包人报送的施工组织设计、质量管理体系、环境保护措施。
批准或要求承包人对不满足合同要求的部分进行修改。
2、审查进度计划;
3、合同进度计划:
控制合同工程进度的依据,施工进度受到非承包人责任原因的干扰后,判别是否应给承包人顺延合同工期的主要依据。
二)开工通知:
应征得发包人同意后,在开工日期前7天前向承包人发出开工通知,合同工期自开工通知载明的开工日起计算。
第四节施工阶段的合同管理
(一)合同工期:
指承包人在投标函内承诺完成合同工程的时间期限,以及按照合同条款通过变更和索赔程序应予顺延工期的时间之和。
(二)施工期
承包人施工期从监理人发出的开工通知中写明的开工日起算,至工程接收证书中写明的实际竣工日止。
(三)缺陷责任期
从工程接收证书中写明的竣工日期开始起算,期限视具体工程的性质和使用条件的不同在专用条款内约定(一般为1年)最长不超过2年。
可以顺延合同工期的情况:
非施工单位原因。
承包人原因延误:
最高赔偿为签约合同价3%。
发包人要求提前竣工情况:
1、承包人采取赶工措施,2、发包人应提供条件,3、所需追加合同款项,4、提前竣工给发包人带来效益的奖励。
发包人实际效益20%。
三、施工质量管理
承包人未通知监理人到场检查,私自工程隐蔽覆盖,监理人有权指示承包人钻孔探测或揭开检验,由此增加费用和工期延误由承包人承担。
(三)监理人的质量检查和试验
1、收到承包人共同检验的通知后,监理人既未发出变更检验时间,又未按时参加,承包人为了不延误施工可单独进行检查和试验,将记录交监理人后可继续施工。
此次检查试验视为监理人在场,应签字确认。
2、监理人指示的检验和试验
监理人对已覆盖的隐蔽工程部位质量有疑问时,可要求承包人对已覆盖的部位进行从新检验,承包人应遵照执行,并在检验后重新覆盖或恢复原状。
经检验证明工程质量符合合同要求,由发包人承担由此增加的费用和工期延误,并支付合理利润;
不合格,由此产生费用和工期延误承包人承担。
四、工程款支付管理
1、暂估价:
指发包人在工程量清单中给出的,用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额。
属于合同价组成部分。
2、暂列金额:
指已标价工程量清单中所列的一笔款项,用在协议书时尚未确定或不可预见变更的施工所需的材料、工程设备、服务等金额,包括计日工方式支付款项。
二者区别:
暂估价必然发生,发包人一定予以支付款项;
暂列金额可能全部或部分使用,承包人不一定能够全部获得。
费用和利润:
发包人也无法合理预见和克服情况,可补偿费用但不计利润;
发包人应予控制但未做好,如图纸错误等,应补偿费用和合理利润。
14天核实合同约定承包人是否完成修复责任,进度款支付14天完成审核
五、施工安全管理
合同约定的安全作业环境及安全措施所需费用已包括在相关工作的合同价格中;
因采取合同未约定的安全作业环境及安全施工措施增加的费用,由监理人按商定或确定方式予以补偿。
由于发包人原因造成承包人员的
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