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我国的对外贸易管理体制可能会受到世贸规则的制约,我国现行的涉外民商事法律,法规和政策还不能完全符合世贸规则的规定,在体制观念上都存在不少不适应的地方,各类纠纷不可避免地发生。
入世,法律界首当其冲。
我国入世后,已经形成全方位,多层次,宽领域对外开放的新格局,在充分运用国内国外两种资金,两个市场过程中,国内国外经贸往来,投资融资,人员交流将空前增加;
涉及的范围,不但包括WTO协定基本结构中的货物贸易,服务贸易和与贸易有关的知识产权格领域,还将涉及到财产债务劳务婚姻等各种民事关系;
在国际经济贸易中,随着信息产业的兴起,电子商务的普及,传统的交易手段,结算方式,标的物性状甚至交易概念,都会发生许多我们所不熟知的变化。
不可避免地是,在这种国际间大开放,大流通的格局下,跨国的毒品,走私,洗钱,偷渡,金融诈骗,拐卖妇女儿童,黑社会组织等刑事犯罪,包括国际恐怖组织的暴力犯罪也可能乘势活跃起来。
上述这些巨大变化必将使得人民法院受理的各类案件数量迅速增多,案件类型和案情新异复杂,往往因为管辖争议,适用法律和执行问题而使案件难以顺利审理。
我国的司法水平和能力将无疑受到新的挑战。
诉讼方面
据不完全统计,自1978年至2001年间,我国各级人民法院共受理一审涉外商事海事纠纷案件63894件,其中涉外商事案件9497件,涉港澳台案件13843件,海事海商40572件,涉案总金额达1000多亿人民币。
涉案领域也不断扩展,过去以货物买卖,外贸代理,合资合作,融资租赁,承包加工承揽合同纠纷为主的涉外涉外商事纠纷案件以及以提单运输,保险,租船,共同海损,船舶碰撞等为主的海事海商案件的格局被打破,近年来,逐渐出现了涉外股票,债券,票据,信用证,外汇按金交易,油污损害赔偿,海难救助,船员劳务纠纷,申请债权登记以及海事赔偿责任限制等案件。
2001年8月9日最高法下发的《关于海事法院受理案件范围的若干规定》所确定的海事法院的受案范围,已从过去的42种,增加到63种,增加了50%。
一些发生在公海上,双方当事人均为外方的海事纠纷,当事人也自愿提交到中国的海事法院处理,如上海,武汉,青岛海事法院都受理过这样的案件。
自2001年1月至2007年底,全国法院共审结一审涉港澳案件37509件,其中涉港案件35871件,占95。
63%,涉澳案件1638件,占4.37%。
审理中一视同仁,公平对待,不偏不倚,依法保护三地当事人的合法权益,为更好地落实《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其附件提供了良好的司法环境和坚实的司法保障。
2001年12月25日最高法审委会第1203次会议通过2002年3月1日起施行的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》法释(2002)5号,对涉外商事案件实行集中管辖。
第一条:
第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖:
(一)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;
(二)省会,自治区首府,直辖市所在地的中级人民法院;
(三)经济特区,计划单列市中级人民法院;
(四)最高人民法院指定的其他中级人民法院;
(五)高级人民法院。
上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。
第二条对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决,裁定不服的,其第二审由所在地中级人民法院管辖。
第三条本规定适用于下列案件:
(一)涉外合同和侵权纠纷案件;
(二)信用证纠纷案件;
(三)申请撤销,承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;
(四)审查有关涉外民商事仲裁添款效力的案件;
(五)申请承认和强制执行外国法院民商事判决,裁定的案件。
第四条发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件,涉外房地产和涉外知识产权案件,不适用本规定。
第五条涉及香港,澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖,参照本规定处理。
2004年12月29日,最高法《关于加强涉外民商事案件诉讼管辖工作的通知》
最高人民法院关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知
作者:
最高人民…文章来源:
最高人民法院更新时间:
2008-3-1915:
45:
00
涉及人物:
涉及行业:
涉及机构:
涉及企业:
(2004年12月29日最高人民法院文件法〔2004〕265号公布自公布之日起施行)
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
最高人民法院2002年3月1日法释[2002]5号《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》施行以来,各地法院认真贯彻落实,建立了涉外商事审判工作的新格局,提高了审判质量和涉外商事法官素质,为应对我国加入世界贸易组织后所面临的挑战作出了较大贡献。
为进一步方便当事人诉讼,防止涉外商事案件流失,培育并充分利用司法资源,不断提高涉外商事审判能力,现根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第(四)项的规定,通知如下:
一、受理边境贸易纠纷案件法院的上诉审中级人民法院,国务院批准设立的经济技术开发区法院的上诉审中级人民法院,以及其他中级人民法院,需要指定管辖一审涉外商事案件的,由其所在地的高级人民法院报请最高人民法院审批。
各高级人民法院要在调研的基础上,于2005年3月底前将需要指定管辖的上列中级人民法院上报指定。
二、授权广东省和各直辖市的高级人民法院根据实际工作需要指定辖区内的基层人民法院管辖本区的第一审涉外(含涉港澳台)商事案件,明确基层人民法院与中级人民法院的案件管辖分工,并将指定管辖的情况报最高人民法院备案。
三、指定管辖一审涉外商事案件的法院,必须坚持标准。
要设立专门的涉外商事审判庭或者合议庭,配备足够的审判力量,确保审判质量。
需要管辖第一审涉外商事案件但暂不具备条件的,要加强法官培训,待符合条件后再报请指定。
四、指定管辖一审涉外商事案件的法院,要及时确定其管辖区域,并向社会公布,确保最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的正确贯彻实施。
五、各高级人民法院要切实加强对涉外商事案件诉讼管辖工作的监督指导,坚决纠正不当管辖,认真解决涉外商事案件管辖中存在的问题,正确行使涉外商事案件的管辖权,维护我国的司法权威。
特此通知。
2004年12月29日
截至目前,具有涉外涉港澳商事案件管辖权的中级人民法院共有148家,基层人民法院共有51家。
据不完全统计,截至2007年10月,全国法院系统从事涉外商事审判的计有2431人,具有本科以上学历的2262人,占93.05%,其中具有博士学位的66人,具有硕士学位的724人,从事海事审判的有570人,其中具有博士硕士学位的115人,具有学士学位的342人。
以广州和宁波海事法院为例,广州海事法院具有硕士学位的法官已占全部在岗法官的72%,宁波8人中有6人是硕士。
2002年又选调6人到英国南安普顿大学进修一个月。
然而,入世后,审判工作队专家型法官的需求是全方位的,目前法官队伍还不能很好地适应这种需要。
但问题很多,具体表现在:
第一,法官整体水平与入世后审判工作队专家型法官要求还有相当距离。
第二,素质全面,知识结构合理,既懂外语熟悉世贸组织规则和国际公约,又具有审判专业技能,能够直接从事涉外案件审理的专家型法官数量很少。
为适应需要,最高法,北京,上海,广东等高级法院按计划选送高级法官到美国英国德国法国的国家以及香港地区法院法学院法学研究机构进修,截至到2002年年底,已有近100名学成回国,与此同时,最高法院加大了法官的培训力度,从2003年起,用10个月时间培训800-1000名法官。
分布在涉外民商事,知识产权等与WTO有关的审判岗位。
第三,这些法官主要分布在最高法,北京上海和广东,力量配置不合理。
仲裁方面
中国贸仲委至今已与世界上20多个国际仲裁中心签订了仲裁合作协议,拥有1020位仲裁员,其中外籍仲裁员220多位。
2007年受理案件1118件,外国当事人所在国涉及23个国家和地区,遍及5大洲。
至今,贸仲委已经做出12000多个仲裁裁决书,已经根据《纽约公约》在全世界20多个国家fe法院得到顺利的承认与执行。
但也有很多不能令人满意的地方,主要原因:
第一,地方保护主义作崇;
第二,不少中国法院的法官不熟悉仲裁,更不熟悉国际仲裁。
更为直接的原因是我国的仲裁制度与外国先进发达国家比较还有一定的差距。
2008年3月14日-21日,第15届国际商事仲裁模拟仲裁辩论赛在维也纳举行。
来自52国,203所法学院校的学生参加了比赛。
我国共有8支代表队西南政法大,北京大学,清华大学,对外经贸大学,厦门大学以及香港大学,香港城市大学和香港中文大学参加,除了清华大学进入第二轮外,其他各队第一轮即被淘汰。
除了教育背景的不同之外,中国贸仲对外开放不够,外国对中国仲裁不熟悉,而我们对外国的仲裁了解不多,也是其中原因。
美国Jams仲裁机构的仲裁规则。
(四)1998年,教育部确定的法学本科专业14门核心课程之一,同时也是全国自考专升本的必考科目。
通过对本课程的学习,可以为我国培养一批熟谙国际私法制度及相关的国际条约国际管理等国际法规则的跨世纪综合性专门人才,发展我国和世界各国间国际经贸关系,促进中国人民和世界各国人民间的友好往来,更好地为我国的发展建设服务,而国际私法无疑对此起着不可替代的作用。
其次,国际私法在中国无疑还是一门年轻的学科。
国际私法在历史上成为一门科学开始于13世纪中叶,20世纪初期传入中国。
虽然唐朝(618-907AD)《永徽律。
明例章》有人类历史上最早的冲突法的规定:
“诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法;
异类相犯者,以法律论。
”《唐律疏议》解释道:
“化外人,谓潘夷之国别立君长者,各有风俗,制法不同。
其有同类自相犯者,须问本国之制,依其俗法断之。
异类相犯者,若高丽之与百济相犯之类,皆以国家法律论定刑名。
”(长孙无忌等)但长达1000余年的闭关自守,使得中国的国际私法立法与理论,一直落伍于世界先进国家。
唐朝之后,宋朝的法律一字不差地承袭了唐朝的上述规定。
元朝时期,由于民族众多,各民族法律习俗差异很大,中央统治者未能制定统一的法律。
在民事方面,当时各民族都受本族法的法律习俗约束,有些类似欧洲中世纪的属人主义时期。
但到了明清时,情况发生了变化。
《大明律》和《大清律例》一犯唐宋时期的属人主义和属地主义相结合的原则,明确规定:
“凡化外人犯罪者,并依律拟断。
”这表明明清法律采取了属地主义立场,不再主张对化外人之争适用其本俗法。
1918年北洋政府颁布了中国历史上第一个国际私法立法————《法律适用条例》(7章27条),然而由于领事裁判权,只是一纸空文。
1953年6月6日,台湾在对该条例修订基础上,颁布了《涉外民事法律适用法》,目前仍在台适用。
新中国成立后,至开放前国际私法立法完全是空白。
50年代与有关国家签订的双边条约中出现了个别的冲突条款,如1959年《中苏领事条约》第20条:
缔约任何一方公民死亡后遗留在另一方领土上的财产,包括动产和不动产,均按财产所在地国家的法律处理。
1953年10月内务部规定:
外侨相互间及外侨与中国人之间在中国结婚,适用中国法律。
国内立法
1985年3,4月,《涉外经济合同法》,《继承法》等颁布,标志着具有中国特色的国际私法立法正式登上了我国的立法舞台。
但1986年4月,《民法通则》颁布,值得一提。
1979年起草民法之时,曾经考虑起草一章民事法律适用规范,但由于当时条件不成熟而最终放弃。
1985年参与起草的专家学者提出了一份涉外民事关系法律适用规范的立法草案。
这年8月,我国国际私法学界在贵阳召开了首次全国国际私法研讨会,对该草案进行了热烈的讨论。
1985年6月提出的草案是28条42款,11月为21条33款,1986年4月交给全国人大审议时改为14条25款,而到1986年4月12日最后通过时定为9条13款。
主要原因是条件还不成熟。
但无论如何,第8章开创了我国在民商事法律中专章规定法律适用规范的历史,它是我国第一次比较规范地系统地制定国际私法规范,这在我国国际私法的发展史上具有重要的历史意义。
1988年司法解释。
1991年《民诉法》
1994年《仲裁法》第七章涉外仲裁
1995年《票据法》第五章
1995年《民用航空法》等。
尽管起步较晚,但起点较高,一些立法规定借鉴了现代国际私法立法的先进经验和理论的最新研究成果。
1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》
值得一提的是中国国际私法研究会于1997年更名为“中国国际私法学会”。
并于1993年成立了以韩德培教授为首的“中国国际私法示范法起草工作小组”。
1994年7月,在外交学院举行第一次小组会,完成了中国国际私法示范法第一稿,至1998年已数易其稿,日趋成熟,目前的示范法第六稿共五章165条,它的诞生极大地推动了我国国际私法的立法进程。
可以说在中国现有打法律体系中,一个初具规模的中国国际私法分支体系已经初步形成。
司法实践
我国最高法相继发布了大量的司法解释,主要包括批复,复函,通知,意见和解答等。
如1984年《关于贯彻执行<
民事诉讼法(试行)>
若干问题的意见》,1985年《关于贯彻执行<
继承法>
若干问题的意见》,1988年《关于贯彻执行<
民法通则>
若干问题的意见(试行)》和1992年《关于使用<
民诉法>
若干问题的意见》等,这些司法解释不仅是针对司法实践中所遇到的新问题新情况作出的,而且大多是司法实践的总结概括,具有较强的实践性针对性和可操作性。
在我国立法尚不完备的情况下,这些司法解释不单位法院处理涉外民商事案件提供了依据和指南,也为我国国际私法立法的进一步发展和完善提供了经验,可以说从司法解释角度创造性地丰富和完善了我国的国际私法法制和体系。
因此,司法解释是我国国际私法一个不可忽视的渊源和主要的组成部分。
但由于我国目前现行的国际私法立法是在计划经济体制下形成的,已不能满足当前的私法实践,更不适应建立社会主义市场经济的发展与要求,亟待修改与完善。
立法上的缺陷表现在:
第一,一直未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法模式,立法既不集中也不系统,与当代国际私法立法法典化趋势不符;
第二,以国际私法规范为核心的国际私法体系还远远没有形成,许多重要的领域形成立法上的“盲点”和“真空”,可操作性较差。
例如:
《通则》第八章仅有9条,但许多该规定的内容没有规定,这与其基本法的地位很不相符,其结果还直接导致司法实践中无法可依的现象。
为此,最高法不得不于1988年1月26日《关于贯彻执行民法通则若干问题意见》中补充了18项规定,以弥补司法实践中的不足。
第三,除立法上的漏洞外,立法用语也比较模糊,宁缺勿滥,宜简不宜繁的思想,也是导致立法缺失的主要原因。
例如《通则》第八条:
在中国领域内的民事活动,适用中华人民共和国的法律,法律另有规定的除外。
本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人,无国籍人。
法律另有规定的除外。
第143条规定:
中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国的法律。
在上述两条规定中,我国不用住所,居所等法律概念,而使用“在领域内”“定居”等比较模糊的概念,而到我国旅游探亲或是飞经我国作短暂停留,或来我国应诉等,均可以说是“在我国领域内”。
“定居”虽是一个较长的概念,但也是很不确定的。
《现代汉语词典》解释为:
定居是指“在某个地方固定地居住下来”,如回国定居,定居北京等。
假如一个定居外国的华侨,在我国领域内涉诉,依该法第8条应适用我国法律,但依第143条则可以适用外国法。
第四,在立法模式上,由于采取分散立法,《通则》第8章的规定与分布在其它法律中的规定很不协调,往往不一致甚至相互矛盾。
例如《继承法》第36条和《通则》第149条军队涉外继承作了规定,36条:
中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法,不动产适用不动产所在地法律。
外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。
中华人民共和国与外国订有条约协定的,按照条约协定办理。
第149条规定:
遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。
从上述规定可以看到,二者规定差异很大,表现在:
其一,从继承种类上来看,《继承法》包括了遗嘱继承,而《通则》则未作规定;
其二,从对“住所地”的确定来看,《通则》明确规定为“死亡时住所地”,《继承法》则对住所地未作限制;
其三,从适用范围来看,《继承法》只规定了主体涉外和标的物涉外,对事实涉外未作规定,而《通则》对此均作了规定。
这种不同的立法规定给司法实践带来极大的不便。
法院在处理涉外案件时,往往会根据“特别法优于普通法”的原则而适用《继承法》第36条,而依“后法优于前法”的原则又须引用《通则》第149条的规定,往往不知所措。
第五,立法中未能充分调动国际私法学界力量,从而不免顾此失彼的现象常有,其中最大的失误是1999年出台的《合同法》126条。
不仅如此,根据第428条的规定,以前的有关涉外合同的司法解释完全废止,其结果导致涉外合同法律适用制度成为残缺不全的规定。
中华人民共和国涉外经济合同法
(一九八五年三月二十一日第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过
一九八五年三月二十一日中华人民共和国主席令第二十二号公布)
第一章总则
第一条为了保障涉外经济合同当事人的合法权益,促进我国对外经济关系的发展,特制定本法。
第二条本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同(以下简称合同)。
但是,国际运输合同除外。
第三条订立合同,应当依据平等互利、协商一致的原则。
第四条订立合同,必须遵守中华人民共和国法律,并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。
第五条合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
中华人民共和国法律未作规定的,可以适用国际惯例。
第六条中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的,适用该国际条约的规定。
但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。
第三十九条货物买卖合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为四年,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵犯之日起计算。
其他合同争议提起诉讼或者仲裁的期限由法律另行规定。
最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答
(1987年10月19日)
一、关于涉外经济合同法的适用范围问题
(一)涉外经济合同法的适用范围是我国的企业或者其他经济组织同外国的企业、其他经济组织或者个人之间订立的经济合同,包括货物买卖合同、合资经营企业合同、合作经营企业合同、合作勘探开发自然资源合同、信贷合同、租赁合同、技术转让合同、工程承包合同、成套设备供应合同、加工承揽合同、劳务合同、补偿贸易合同、科技咨询或设计合同、担保合同、保险合同、仓储保管合同、委托代理合同等。
但国际海上运输合同、国际航空运输合同、国际铁路运输合同以及国际复式联运合同除外。
(二)涉外经济合同法也可以适用于港澳地区的企业、其他经济组织或者个人同内地的企业或者其他经济组织之间订立的上述经济合同,以及外国企业、其他经济组织或者个人之间,港澳地区的企业、其他经济组织或者个人之间,外国企业、其他经济组织或者个人与港澳地区的企业、其他经济组织或者个人之间在中国境内订立或者履行的上述经济合同。
(三)在中国境内成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业之间以及它们同我国其他企业、经济组织或者个人之间订立的经济合同,不应适用涉外经济合同法,而应适用《中华人民共和国经济合同法》。
(相关资料:
案例1篇
裁判文书2篇)
二、关于处理涉外经济合同争议的法律适用问题
(一)对于涉外经济合同法第五条所说的“合同争议”应作广义的理解,凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任,以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议,均应包括在内。
(二)当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所适用的法律已有选择的,人民法院在审理该项合同纠纷案件时,应以当事人选择的法律为依据。
当事人选择的法律,可以是中国法,也可以是港澳地区的法律或者是外国法。
但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。
(三)在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,必须适用中国法律,当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。
(四)当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所适用的法律未作选择的,人民法院受理案件后,应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。
如果当事人仍不能协商一致作出选择,人民法院应当按照最密切联系原则确定所应适用的法律。
(五)当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律,是指现行的实体法,而不包括冲突法规范和程序法。
(六)如果当事人未选择合同所适用的法律时,对于下列涉外经济合同,人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律,在通常情况下是:
1.国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。
如果合同是在买方营业所所在地谈到并订立的,或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的,或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的,是适用合同订立时买方营业所所在地的法律。
2.银行贷款或者担保合同,适用贷款银行或担保银行所在地的法律。
3.保险合同,
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