德国商法法典化去法典化与现代化历史脉络与启发Word格式.docx
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对此,萨维尼以为,自然法是无止境夸张之哲学;
法律不是理性的结果,而是经由持续的民族精神力量所产生的。
[2]历史法学关于自身存在之历史性的内省,为法学引进了一种至今尚存的新研究方式。
历史法学派的真正本质在于:
从头创建了有方式意识的、体系性的法学。
该创新不能单从整体文化的提升和唯心论历史形而上学、古典主义与新人文主义的阻碍来讲明。
其核心应为法学本身内部的转变进程。
总的来讲,历史法学派从自然法中继承了以下遗产:
(1)学说汇纂体系;
(2)体系与概念建构的方式和由体系与概念逻辑性地推导出裁判的形式主义;
(3)一些到现代仍是民法体系之建构性要素的大体概念,如客观法、主观权利、法律行为意思表示、双务契约、给付义务与给付不能等。
因此,不该将历史法学中理性法的遗产明白得为已完结之时期未解决的残渣,而应将其视为历史法学所完成的更新了的支柱。
藉此,流传下来的法素材得以有方式意识地被组成自主的、有批判性的法学。
只有坚持伦理性的、有方式意识的理性主义,才能维持法学的地位,使其不致退化为传统主义或语言学式的世界疏离。
[3]
在历史法学派的基础上,对德国法典化产生了直接阻碍的学说汇纂法学与法学实证主义得以产生。
尽管历史法学派具有多种奉献,但其大部份心力无疑是放在建构体系性的民法学上。
这种民法学,依其独特的教科书题目(源于罗马法的“学说汇纂”),慢慢进展成为“学说汇纂法学”。
学说汇纂法学始终遵循形式主义方向。
后世学者将学说汇纂法学的建构性方式加以扩充,并将其专用于其他法律部门(专门是国家法),从而使其成为德国法典化的一起基础。
学说汇纂法学以法学实证主义的法律观为基础,后者只从法学的体系、概念与定理中推论出法条及其适用,外于法学的,诸如宗教、社会或学术的评判与目的,均不具有制造或改变法律的力量。
易言之,法学实证主义包括两个层面的内容:
一方面,法学是产生法的科学;
另一方面,法学在实现产生法的使命时是自治的,即它不依托于自身之外的任何事物。
[4]假使实证主义仅由其学科自身的体系、概念和被承认的定理推论出法,那么会得出以下最重要的结论:
(1)既存的法秩序始终是一个由制度与法条组成的封锁的体系,其独立于(由制度与法条所规制之)生活关系的社会现实之外。
在此前提下,仅凭逻辑操作来对所有待方法律案件作正确裁判。
(2)法学实证主义的体系是封锁的,它要求无漏洞性。
但是,无漏洞的不是实证法条。
概念在概念金字塔中的定位与符合逻辑的体系脉络,始终能够通过“有制造力的建构”,逻辑一贯地填补实证法律的漏洞。
持续不断地推敲琢磨法学概念以达于完全的体系正义,正在知足该要求。
依此理念,一旦学术对概念的工作达到目标,那么任何可想像的法律事件都可被涵摄于某必然理或概念下,而且如此操作即可。
但是,在此体系中,法官之法的发觉工作必然就局限于正确涵摄的逻辑性工作。
在德意志那时的特殊情形下,学说汇纂法学也背负着国族政策的使命。
在德意志联盟与初期俾斯麦帝国持续存在的法律地址分离主义下,学说汇纂法学(超越一般法的适用范围)确保了法释义学、法律课程与学术批判的一体性。
从《德意志一般商法典》,经帝国诸司法法典到民法典这一系列19世纪的法典化,全然确实是已革新之法学创作。
不久,学说汇纂法学即越过德国的国界产生了极为普遍的阻碍。
在19世纪上半叶,学说汇纂法学与法学实证主义在德意志占据了统治地位。
在私法领域,一般法释义学还扮演了代替德国共通之私法典的角色。
即便在普鲁士与奥地利(程度较为轻微)这两个古老自然法法典化的要紧国家,德意志私法学也属于学说汇纂法学的辖区。
但是,德意志各封土之国乃至民族国家是可不能舍弃法典化的。
因此,从19世纪中叶起,许多德意志邦国就开展了法典化运动。
由此,法律实证主义开始慢慢取代法学实证主义。
这意味着,在公共意识里,司法战胜了法学,政治上的国族战胜了文化国族的观念。
只是,在此期间,立法仍是有严格学术素养的政府官僚所独占的工作。
因此,学说汇纂法学的以下方式与假定仍是立法的决定性标准:
学术体系与法学概念,成文法秩序的无漏洞性,法官受学术方式拘谨而司法藉由学术性来确保其政治上的中立性。
在此情形下,学术到立法的过渡,在那时被普遍地歌颂为国民与国族政治上的进步。
[5]
在德国具有了国家统一这一政治条件后,制定统一适用于全境的各类法典就成为一项现实的政治任务。
[6]因此,在学说汇纂法学与法学实证主义的立法技术已足以制定出体系化与逻辑化的法典的背景下,德国在19世纪末启动了规模宏大的法典化运动。
在一系列法典中,与传统法学关系最为紧密的民法典,无疑在概念化、体系化与逻辑化方面取得了最为突出的成绩。
二、德国商法法典化的立法基础
1794年《普鲁士一般邦法》是德意志土地上第一部含有经整理的商法和营业法标准的法律。
它已采纳了商法是商人的专门法这一观念来制定规那么(第二编第八章第475条以下)。
该法典对商人的概念是:
以货物或单据的交易为其要紧活动的人。
1807年《法国商法典》也对德国商法产生了重大阻碍。
该法典在德国西部一些地域有效,乃至在对法战争成功后直到19世纪中叶还一直如此。
而对德国民法典产生了较大阻碍的1811年《奥地利一般民法典》那么因很少有商法标准,未对德国商法的法典化产生阻碍。
由于法律的割裂对商法领域尤其有害,因此在该领域也就显现了最初的统一立法的尝试。
1847年德国于莱比锡成立了一个制定《德意志统一汇票和本票法》的委员会。
该法于1848年被宣布为帝国法律。
在国民大会被解散以后,该法仍在德意志一些邦国通过平行立法的方式继续生效。
该法将单据权利能力扩展到所有具有行为能力的人,从而使单据法和传统的商人专门法相离开。
1857年,依据联邦代表大会的决议,在纽伦堡成立了一个委员会,它依照普鲁士和奥地利别离制定的草案开始制定《德意志一般商法典》。
1861年这部法典实施,并被绝大多数德意志邦国所采纳。
1869年,《德意志一般商法典》被宣布为北德意志联盟的法律,1871年后作为帝国法律继续有效。
从体系上看,《德意志一般商法典》是主观主义和客观主义标准的混合体。
另外,该法典充满了大量的就法学理论而言属于民法的条款,这是由于商法和民法联系紧密,且那时的德国缺乏统一的民法典。
[7]
德国民法典编纂的前期预备直接与德意志联盟的最后立法工作相连接。
1871年德意志帝国成立,为全国性的私法法典编纂制造了前提。
但是,依1867年北德联盟宪法和与其类似之德意志帝国宪法的原始版本,私法方面的帝国立法权仅限于债务法,因此民法典编纂打算受到限制。
三易其稿后,《德国民法典》于1896年8月16日发布,并于1900年1月1日实施。
该法典是呼应实证主义理想的法典化的结果。
通过严格的概念运用与全面舍弃逐案决疑的方式,它达到了值得赞许的可概观性与简练性。
这是因为在比较古老的自然法法典与民法典之间,存在着学说汇纂法学的严格的概念与体系训练。
若是说1794年《普鲁士一般邦法》只粗略地勾画出具体情形下的权利、义务,法国民法典与奥地利民法典因其短小而不完整的话,德国民法典那么逻辑一贯地在两个总那么部份(法典总那么与债权法总那么)处置了法律关系的共通概念要素。
德国民法典的技术和语言证明,其精神上的本源为法学实证主义,而后者的历史时期已通过去。
许多法律的一起悲剧在于,其为伟大法律思想的果实而非种子。
这一阴影也笼罩着德国民法典。
该法典不是统一的社会与政治趋势的表现,而是19世纪德意志社会史中无法融合之诸多价值体系的折衷尝试。
尽管温和的自由主义占了上风,但仍保留了保守性与威权性的特点,固然,在少数几点上,它也给以后的社会要求预留了必然空间。
在那个折衷尝试中,民法典形成时期的社会状态也无心识地显现出来:
进展中的工业革命使契约自由与结社自由成为建构社会与经济势力的工具;
但立法、司法、学术乃至经济主体本身,也均未将工业革命的进展纳入其各自的社会意识中。
民法中的自由主义不仅无法知足社会的需要,也无法适应企业主社会本身的内在进展要求。
民事主体构造时的主导形象是个人营业者,而非人合性集体,更谈不上资合性集体了;
因此,民法与公司法的配合就不无困难。
例如,得适用于所有私法社团的、关于协会的“总那么性规定”(第21—54条)就无法适用于商法的股分公司。
由于有这些内在的断裂,德国民法典就像浇铸不匀的钟一样,无法用以敲响宣告新世纪来临的钟声。
[8]
三、德国商法的法典化
由于商法标准无法包括于德国学说汇纂法学体系当中,而且由中世纪适应法进展而来的商法也已形成了独立的法律体系,因此高度系统化的1896年《德国民法典》并未对商法标准作出规定。
但由于《德国民法典》乃德国私法的一样法,与其矛盾的《德意志一般商法典》迫切需要修订。
于是,德国司法部于1895年制定了草案,通过一个委员会的讨论修改,在1897年4月7日作为《德国商法典》(HGB)被帝国议会通过。
1900年1月1日,该法典与《德国民法典》同时生效,并一同沿用至今。
[9] 作为商法大体法的《德国商法典》,只只是是为与1896年《德国民法典》维持一致的产物罢了,全然未经历法典化前所应有的学术法时期。
在理论上,德国法学界所经历过的理性法、历史法学派、学说汇纂法学、法学实证主义的长期论战与研究,事实上均以民法为中心,高度发达的学术功效也均表现为民法理论,而商法那么仍然处于理论贫困的状态。
尤其是学说汇纂法学,由于其罗马法渊源就未包括商法,因此并未对商法典的体系构建提供理论支持。
总之,与德国民法典直接在学说汇纂法学指引下实现了高度的概念化、体系化与逻辑化不同,德国商法典并非严格意义上的法典化的产物。
尽管法典化未必是商法立法模式的最正确选择,但《德国商法典》在选择了法典化的情形下,却未能达到法典化的大体要求,那么无疑使其存在严峻的先天缺点。
这要紧表此刻,《德国商法典》全然无法通过概念推演实现“逻辑自足”。
受限于理论基础的薄弱与市场经济尚不发达的历史条件,《德国商法典》的体系结构远不及《德国民法典》具有体系上的开放性与包容性,以至于今天组成商法的要紧内容的许多商法标准都无法涵括于法典当中。
例如,《德国商法典》被界定为商人的专门法,商法的适用须以商人身份为前提,但单据法、海商法的适用却无需商人身份,而仅存在相应的商行为即可。
另外,公司法、证券法、保险法等商事部门法虽可依“关于商人的规定也适用于公司”的推定性规定而确认其商法属性,但这种推定事实上并未触及商事组织法与商事行为法作为商法的本质属性。
以公司法为例,其本质属性为商事组织法,其要紧调整对象为公司内部组织关系,同时调整公司外部关系,涉及的法律关系极为复杂,已远远超出了“经营营业”的一样特点。
因此,《德国商法典》活着界范围内的阻碍远不及《德国民法典》,其与日俱增的缺点已使其体系处于摇摇欲坠当中。
四、德国商法的去法典化与现代化的尽力
在德国商法的进展进程中,有许多标准不断独立于商法。
第一完成自身独立并从商法分离出来的是公司法。
在商法典中仍存在无穷公司(第105条以下条款)、两合公司(第161条以下条款)及隐名合股(第230条以下条款)标准。
但此前包括于商法典的股分有限公司标准那么专门快就独立出来。
受法国商法典的阻碍,德国于1937年1月30日纳粹统治时期第一次公布了《德国股分法》,1965年9月6日公布了新的《德国股分法》并于次年1月1日生效。
股分公司法共分4卷20章410条,超级详细地从股分有限公司、股分两合公司、关联企业和特殊性及处惩性规定四个方面对股分公司的成立、机构设置、治理、业务开展、解散等进行规定。
由于有限责任公司是《德国商法典》公布后新创设的公司组织形式,故有限责任公司法从一开始就不存在于商法典中。
为此,德国于1892年4月20日公布了《德国有限责任公司法》,其后历经多次修改。
该法共分6节87条,明确、具体地对有限责任公司的成立,公司及其股东的权利关系,董事会和监事会的职能,公司章程的修改,公司的解散、清盘、破产和注销的各项事宜进行了标准。
[10]
商法典之因此仍适用于公司,一方面是因为《德国商法典》第6条明确规定“关于商人的规定也适用于公司”;
另一方面,那么是因为无穷公司与两合公司这两种人合公司依照《德国商法典》第105条及161条的规定,必需适用有关商人的法律规定。
但是,这些联系却丝毫未阻碍公司法的独立性,事实上公司法也被多数学者作为一个与商法并列的独立部门进行研究。
[11]在学术研究和教学中,商事组织法也一直是作为独立专业而开设的。
因此,公司法等商事组织法并非基于商人身份而成立,因此仅在广义上属于商法的范围。
[12]
其他还有一些内容,尽管从内容上或事实上属于商法,也被从商法中分离出来或干脆不曾归入商法体系当中。
例如,《德国商法典》第59条至第83条是有关商人雇员的劳务关系的规定,具有劳动法的特点。
法条中规定“商事营业中提供的商人劳务”仅系历史的偶然,并非具有实质上的商法内涵。
这第一表此刻:
《德国商法典》第74条以下有关协议终止后竞业禁止义务的条款,无疑应适用于所有雇员,即一样适用于非商人的雇员。
即便是《德国商法典》第59~73条也不包括对商人的专门条款,而是劳动法条款,它们一样适用于非商人的雇员。
因此,《德国商法典》第59~83条犹如《营业法》第105条以下条款,与其说是商法,还不如说是营业治理法。
单据法也存在着类似问题。
依德国商法以商人为适用前提的理论,无需以商人为适用前提的单据法,应不能归入狭义的商法当中。
[13]
关于商法究竟是不是是一个独立的、与民法有本质区别的法律部门的问题,和在确信了制定有关调整商人行为的专门标准的情形下,是不是有必要制定一部专门适用的法典的问题,似乎还不能取得令人中意的答案。
今天,学者们在论证商法的独立性时多以其“本质特点”为依照。
一样来讲,这种“本质特点”指的是交易平安的强调、交易简便、快捷、外观主义等。
综上所述,尽管存在着似乎足以否定商法的“事实”,但仍然无法否定商法与一样民法之间确实存在着本质区别并具有自身价值。
商法标准调整的是一个追求简便、快捷、信誉及交易平安的社会生活领域。
因此,商法要紧针对的是那些需承担更多责任并较一样民事主体更少受爱惜的主体。
这一点,正是商法在过去被作为独立的法律部门,而以后仍将独立存在并起到重要作用的理论基础。
事实上,选择民商分立抑或民商合一仅仅是一个立法技术问题罢了。
不管如何,基于商法目的的专门性及其悠长的传统,德国商法仍将独立存在。
[14]
固然,由于《德国商法典》制定于1897年,囿于那时的立法理论,其理论体系的构建确实存在许多问题,而且商法所调整的商品经济关系早已发生了翻天覆地的转变,必需适时地对《德国商法典》加以修订。
在修订的具体方案上,德国学者前后提出了许多建议,理论界总的偏向仍是尽力地寻觅一种能够使商法独立的理论。
其结果即是1998年对《德国商法典》核心内容的较大篇幅的修订。
这次修订是在理论界经太长期的、充分的探讨,立法者通过沉思熟虑的衡量,以适应现代市场经济实践的客观需要的结果。
尽管限于历史传统及根深蒂固的熟悉,这次修订并非完全,但仍可谓一次既保护了商法体系又实现了对商法进行现代化改良目标的较为成功的尝试。
这至少说明了今世德国理论与立法界的主流学说仍主张维持商法的法典形式。
五、德国商法立法模式变迁的启发
在作为大陆法系国家代表的德国,与民法典历经变迁但仍保留了周密的法典体系不同,商法典那么在先天不足且经历了去法典化的背景下,已发生了实质性变异。
具体来讲,德国商法典的核心内容仅剩下总纲性商法标准,增订的关于商事账簿的标准,虽大大扩充了原有内容,却因超越了商法标准属性而备受诟病。
总之,德国商法典已演变成为体系散乱的“怪物”:
名为法典,却未能实现体系化。
商法典变异现象一样存在于制定有商法典的其他国家和地域。
因此,在确信我国形式商法的具体立法形式时,应认真研究我国商法法典化的立法条件与立法价值,在综合世界要紧商法典进展趋向与中国商法体系的现状及完善需要的基础上,作出一个最具可行性的现实选择。
对此,笔者以为,应舍弃《商法典》模式而制定中国《商法通那么》,并将其定位于总纲性商法标准,从而解决形式商法欠缺的问题。
注释:
[1](德)弗朗茨·
维亚克尔:
《近代私法史》(下),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2005年版,第347—348页。
[2](德)考夫曼:
《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第35页。
[3](德)弗朗茨·
《近代私法史》(下),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2005年版,第359—365页。
[4](德)霍尔斯特.海因里希.雅科布斯:
《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第5页。
[5]参见(德)弗朗茨.维亚克尔:
《近代私法史》(下),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2005年版,第441—442页。
[6]苗延波:
《中国商法体系研究》,法律出版社2007年版,第136页。
[7]参见(德)C.W.卡纳里斯:
《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第24—25页。
[8](德)弗朗茨.维亚克尔:
《近代私法史》(下),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2005年版,第451—463页。
[9](德)C.W.卡纳里斯:
《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第25页。
[10]《德国股分法·
德国有限责任公司法·
德国公司改组法·
德国参与决定法》,杜景林、卢谌译,中国政法大学出版社2000年版,目录。
[11](德)罗伯特‘霍恩等:
《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第56页。
[12](德)C.W.卡纳里斯:
《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第5页。
[13](德)C.W.卡纳里斯:
《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第4页。
[14]范健、王建文:
《商法基础理论专题研究》,高等教育出版社2005年版,第50页。
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