第七章 正当防卫Word下载.docx

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基于推定的承诺实施的行为。

优越的利益保护的原理，是指为了避免对某种法益的侵害，而必须引起另外的法益侵害时，对相关法益进行衡量的结果是，行为整体上所保护的法益与所侵害的法益相等，或者更加优越于所侵害的法益时，行为阻却违法性。

紧急避险是其适例。

目的说认为，如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的。

目的说认为违法性的本质是违反了作为法秩序基础的社会伦理规范，违法性的根据在于恶的行为和恶的内心。

其中又可以分为衡量型目的说与重视手段性目的说。

在前者看来。

“为了正当目的而采取适当的手段”，意味着目的的客观价值与手段所产生的对法益的侵害的比较衡量。

在后者看来，只要手段适当，才是正当行为；

不管目的如何正确，也不能采取不适当的手段。

三排除犯罪事由的种类

不同国家的刑法理论对违法阻却事由所作的分类，与本国刑法对违法阻却事由的规定密切联系。

此外，分类标准是多种多样的，不同的学者可以采取不同的标准进行不同的分类。

刑法理论可以根据不同的标准对违法阻却事由进行不同的分类。

例如，根据违法阻却的原理，可以将违法阻却事由分为基于利益阙如（不法阙如）原理的违法阻却事由与基于优越的利益原理的违法阻却事由。

前者如基于被害人的承诺的行为，后者如正当防卫、紧急避险。

根据违法阻却事由是否具有刑法的明文规定，可以将违法阻却事由区分为法定的违法阻却事由与超法规的违法阻却事由。

前者如正当防卫、紧急避险；

后者如基于推定的承诺的行为。

我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由，但除此之外，事实上存在其他公认的违法阻却事由，如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为等。

甲与乙系叔侄关系，二人因故发生争执并相互殴打，乙吃亏。

次日凌晨1时许，乙到甲大门前擂门喊叫，甲怕再惹事端，没敢应声开门，乙敲门无果，就用柴草浇上汽油，进行放火，欲烧甲的房屋。

迫于无奈，甲开门出屋，乙见状就手持木棍朝甲打去，甲也拾起一根钢筋进行还击，打斗中甲将乙打昏在地，甲怕乙爬起再打，甲就又用钢筋朝乙头部打去，直至乙死亡。

甲的行为的性质以下正确的是？

A.甲的前一行为属于正当防卫后一行为不属于正当防卫

B.根据刑法规定甲的行为是无过当防卫权，因此对甲不以犯罪论处

C.构成故意杀人罪

D.以上观点均不正确

正确答案:

A,C 

你的答案:

A,C（√）

评析：

答案：

AC考点：

无限防卫解析：

无限防卫是对严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪实施的足以保护被侵害人不再受伤害并且不受防卫限度限制的正当防卫。

对于在侵害人已经被制服或者丧失继续侵害能力的情况下，如果以无限防卫为由对侵害人实施加害，则构成故意犯罪。

因此，对于犯罪分子实施了刑法第20条第3款规定的犯罪行为，如果犯罪分子已经主观不愿或者客观不能继续实施犯罪行为的情况下，无限防卫就应有防卫限度的限制。

本案中乙已经无力侵害，而甲仍继续用钢筋打击其头部，这时甲的行为已不应认定为正当防卫，对其应当以故意犯罪依法追究刑事责任。

甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。

某日晚，乙橇门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。

甲的行为是什么性质？

A.故意伤害罪

B.正当防卫

C.防卫不适时

D.民事侵权行为，不构成犯罪

[单项选择]：

A

B

C

D

本题13条评论

B 

B（√）

答案及解析：

《刑法》第20条规定：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

本案中，甲为保护自己的住宅而设置防卫装置，对不法侵害人乙正在进行的盗窃行为进行了制止，造成乙轻伤，甲的这种行为既不是防卫不适时（假想方位，事后防卫），又未明显超过必要限度造成重大损害而成立防卫过当，因此，应为正当防卫，B项应入选。

而且，正当防卫（未过当）是一种合法行为，不成立侵权。

第二节正当防卫

一、正当防卫的概述

根据刑法第20条第1、2款的规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。

正当防卫是国家赋予公民保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益的一项权利。

公民在行使这一权利时，即使对不法侵害人的人身或其他权益造成损害也不负任何责任。

但是，正当防卫的权利并不是毫无限制。

为了避免公民滥用这种权利，我国刑法在赋予公民正当防卫的权利时，又明确地规定了行使正当防卫权利应受的限制条件。

正当防卫分为两种：

一是一般正当防卫（刑法第20条第1款）和特殊正当防卫（刑法第20条第3款）。

后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题；

前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。

正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益，处理与正当防卫有关的一切问题是，都要把握这一核心内容。

从正当防卫的本质可以看出，正当防卫完全不符合犯罪构成；

其客观行为虽然造成或者可能造成一定的损害，但属于保护法益的必要行为，并不是对社会有危害的行为。

二、一般正当防卫

（一）一般正当防卫的条件

成立正当防卫，必须同时具备下列条件：

　根据规定，正当防卫必须同时具备以下五个要件[1]：

1、必须有不法侵害行为发生

必须有不法侵害行为发生。

所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。

所谓不法侵害行为，是指人所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为。

关于不法侵害的范围，有人认为仅指犯罪行为；

有人认为包括违法和犯罪行为。

我们认为后一种观点正确。

因为如果把不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利，不利于同犯罪作斗争，与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。

关于不法侵害的程度，有的认为对任何不法侵害都可以实行正当防卫；

有的则认为只能对具有暴力性（进攻性）、破坏性、紧迫性的不法侵害实行正当防卫。

我们认为，如果不区分不法侵害的轻重缓急，以及是否需要进行防卫而任意实行防卫，就会导致对正当防卫权利的滥用。

不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合条件的，也可以进行正当防卫，表面上，过失行为只有实际造成了危害结果时才成立犯罪，过失犯罪成立之时，也是不法侵害结束之时，似乎不能对其进行正当防卫。

然而，事实上，过失犯罪也有实行行为，实行行为与结果的发生之间会有时间上的间隔，虽然行为人在实施过失行为时没有预见结果发生或者虽然已经预见但轻信能够避免，但有些过失行为本身即在客观上包含着造成危害结果的极大可能性甚至必然性。

在这种情况下，没有理由禁止不法侵害。

例如，聋哑人甲在狩猎时，误将前方的A当做野兽正在瞄准射击；

与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳臂，保护了A的生命。

我们认为，对乙的行为应当评价为正当防卫。

对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制行为能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是颇有争议的问题。

大陆法系国家采取客观违法性理论，所以，只要行为客观上侵害或者威胁了法益，便属于不法行为。

由于刑法规定对不法行为可以进行正当防卫，故对于没有达到法定年龄、不具有辨认和控制能力的人的客观侵害行为，完全可以进行正当防卫。

如果说被侵害人在面临客观侵害时，只能退避不能防卫，则违反正当防卫的本旨；

如果说对没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为，可以进行正当防卫，则似乎与我国通行的主客观相统一的违法性观念不想符合；

如果说对没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害，在不知道侵害人的身份或者不得已的情况下进行反击的，应当认定为正当防卫，则仍然意味着对客观的侵害行为可以进行正当防卫。

对自己招致的不法侵害能否进行正当防卫，也需要讨论。

如后所述，防卫挑拨不成立正当防卫。

而且，以违法行为引起对方的侵害行为时，对方的侵害行为本身可能构成正当防卫，对正当防卫不能再进行正当防卫。

但是，如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害时，仍有实行正当防卫的余地。

不法侵害应是人的不法侵害。

在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击，但不属于正当防卫，可能成立紧急避险。

在饲主唆使饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于使用给不法侵害人造成财产性损失的方法，进行正当防卫。

如果是动物自发的侵害人时，打伤动物就是紧急避险。

不法侵害必须是现实存在的，如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。

假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；

如果主观上没有过失，则按意外事件处理。

至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。

因而，我们赞成后一种观点。

基于上述认识，对下列几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：

（1）对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；

（2）对正当防卫行为不能实行反防卫：

（3）对紧急避险行为不能实行正当防卫；

（4）对意外事件不能实行正当防卫；

（5）对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫；

（6）对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。

因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为。

如果事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。

对此种情形的处理，视行为人主观上有无过失而不同：

如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；

如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。

2、不法侵害行为必须正在进行

必须是正在进行的不法侵害。

正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。

否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。

正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，这是正当防卫的时间条件。

所谓正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。

所谓不法侵害已经开始，通行认为是指在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着手，也应认为不法侵害已经开始。

关于不法侵害的开始时间，刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说和综合说，本书持综合说。

即在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始（着手说），但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始（直接面临说）。

值得注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为，在这种情况下不法侵害已经开始。

例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为。

所谓不法侵害尚未结束，通行认为是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。

具体而言表现为以下几种情况：

其一，不法侵害人自动中止不法侵害；

其二，侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能继续进行不法侵害；

其三，不法侵害已经既遂；

其四，不法侵害人离开侵害现场。

在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的“防卫”的，不是正当防卫，而是不适时防卫。

对于因不适时防卫而造成损害结果的，如果符合刑法规定的某种故意或过失犯罪的构成要件的，应依法追究行为人的刑事责任。

对于不法侵害的结束时间，刑法理论上也有不同的观点。

有人认为，已经形成了危害结果时就是结束的时间；

有人认为，排除了不法侵害的客观危险时就是结束时间；

有人认为，不法侵害被制止时就是结束时间应具体情况具体分析，没有统一标准。

本书认为，不法侵害已经结束，是指法益不在处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。

具体表现为以下几种情况：

不法侵害人已被制服、不法侵害人已经丧失了侵害能力，不法侵害人已经自动中止了不法侵害，不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的结果。

需要研究的是，设立防卫装置防卫将来可能发生的不法侵害的，是否是正当防卫？

本书认为，行为人在安装时，尚不存在现实的不法侵害，当然不是正当防卫，设立后，没有遇到不法侵害，防卫装置没有起到制止不法侵害的作用时，也不是正当防卫。

防卫不适时

　　防卫不适时，是指在不法侵害行为尚未开始，或者已经结束的情况下，对不法侵害者实行的防卫行为。

总的来说，防卫不适时不符合正当防卫的时间条件，因而不具备正当防卫的性质，是法律所不允许的。

　　防卫不适时包括两种不同情况：

一种是事前防卫或事前加害。

这是在侵害还未开始时，或尚未面临不法侵害的直接威胁时进行的防卫。

另一种是事后防卫或事后加害，或迟误防卫。

这是在侵害结束之后实行的防卫。

　　事后防卫包括两种不同情况：

一种是故意的事后加害，即明知侵害已经终了而继续防卫，加害于侵害人，这在主观上是故意的，是一种报复侵害行为。

例如：

甲对乙实行正当防卫，乙受伤，已丧失继续侵害的能力。

甲见乙未死，又继续对之加害，将乙打死，这就是报复加害，应按故意杀人罪处理。

另一种是认识错误的事后加害，即是应该预见而没有预见不法侵害已经停止，仍继承进行防卫。

对这种情况，应按照事实认识错误的原则处理。

根据当时的主客观条件，如果防卫人主观上有过失，应负过失犯罪的责任，如果防卫人主观上没有过失，则不负刑事责任。

宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。

王某随后用绳子将宋某绑在树上，对宋某进行殴打，致其轻伤。

宋某醒来后连声求饶，但王某不同意，继续殴打，宋某拿出携带的水果刀将王某捅伤。

关于宋某和王某的行为，认定正确的是（ 

）

A．王某的行为属于正当防卫

B．王某制服宋某的行为属于正当防卫，后来的行为属于故意犯罪

C．宋某成立抢劫罪的犯罪未遂，后来的行为成立故意伤害罪

D．宋某反抗王某的殴打行为，不属于正当防卫

本题10条评论

B解析：

刑法第20条规定了正当防卫制度，其中对暴力犯罪采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，但这是有严格条件限制的，即对正在进行的暴力犯罪，如果该暴力犯罪已经结束或者不法侵害人实际上已经丧失了继续侵害的能力，则不允许对其进行所谓的无过当防卫。

宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某面对不法侵害，抢过刀子，并将其推倒在地，使其失去侵害能力，是一种正当防卫。

但是，在宋某失去侵害能力时，王某对宋某实施伤害的行为就属于犯罪行为，此时宋某成为被害人，有权进行正当防卫。

驾车撞死抢劫犯“的哥”获刑三年半

新华社长沙3月24日电长沙的哥撞死劫匪案23日在长沙市芙蓉区人民法院一审宣判。

被劫后驾车撞死劫匪的长沙的士司机黄中权故意伤害罪成立，判处有期徒刑三年六个月，并赔偿受害人家属36998.78元。

黄中权当庭表示要上诉。

2004年3月1日晚，长沙的士司机黄中权被两名乘客持刀劫去200元钱和手机。

劫匪逃走后，黄中权驾车撞倒两人乘坐的摩托车，追上其中一名劫匪姜伟并与之搏斗。

当姜伟欲再逃走时，黄中权驾车将他撞倒在地致其死亡。

案件在长沙市民当中引发了争议。

不少市民认为，被劫司机行使了正当防卫的公民权利。

这种观点在的士司机群体中尤为强烈，大多数被访的士司机均表示对法院的判决不服，并担忧“以后的士司机再遭抢劫怎么办。

”开出租车已经3年的长沙的士司机里李飞对记者说，黄中权驾车撞劫匪的本意是要将其撞伤，最后撞死只是一个意外；

的士司机是遭劫的高发人群，如果司机不自卫，这类事情将不会得到遏制。

长沙市芙蓉区人民法院刑庭庭长赖忠接受新华社记者采访时表示，黄中权的行为不属于正当防卫。

他说，即使是犯罪分子，他的正当权利也应受到法律保护。

死者姜伟与同伙实施抢劫后逃离现场，针对黄中权的不法侵害行为已经结束。

此后黄中权驾车追赶并将其撞死，已经不具备正当防卫的时间条件，以交通工具高速撞人的严重暴力伤害行为也超出了自救行为的范畴，依法应承担刑事责任。

考虑到本案被害人姜伟有重大过错，酌情对黄中权从轻处罚。

3、防卫意识

现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。

但一般认为，正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识（所谓主观的合法性要素）时，也可能成立正当防卫。

防卫意识包括防卫认识和防卫意志。

防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；

防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。

但是，防卫意识的重点在防卫认识。

换言之，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。

这样认识，有利于将基于兴奋、愤怒的防卫行为认定为正当防卫。

防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫都是不具有防卫意识的行为，需要研究。

防卫挑拨

　　含义

　　防卫挑拨又叫挑拨防卫。

InstigationofDefense，不法防卫行为的一种。

这是指以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。

　　特征

　　表面上，防卫挑拨具有防卫性，实质上是一种特殊形式的故意犯罪行为，故称之为防卫挑拨或者挑拨防卫。

与正当防卫相比，防卫挑拨具有如下基本特征：

（1）行为人主观上有加害他人的犯罪意图。

这是防卫挑拨与正当防卫相区别的根本特征。

（2）客观上有挑逗他人的语言、行动。

防卫挑拨所反击的侵害，是由防卫挑拨行为人有意识的挑起的，没有防卫挑拨行为人的挑逗，不会有不法侵害。

这是防卫挑拨最显著的特征。

　　（3）行为人有预谋。

由于防卫挑拨需要借用“防卫”的形式，因而行为人往往是经过周密考虑、认真准备才付诸实施的。

[1]

某甲与某乙有隙，甲伺机报复，一天晚上甲怀揣一把匕首来到乙路过处，将乙拦住，不让通过。

甲还恶语相加，对乙肆意侮辱。

乙愤怒之极，捡起路边的一块砖头向甲头部砸去。

甲边躲边说：

“这次是你先动手的!

”然后掏出匕首向乙刺去，刺中乙腿部，致乙轻伤。

甲的行为属于：

A. 

正当防卫，不负刑事责任

B．防卫过当，构成故意伤害罪

C．故意伤害罪

D．事后防卫，应负刑事责任

本题6条评论

C 

C（√）

[参考答案] 

C[测试点] 

挑拨防卫。

[解析] 

甲出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫实施加害对方的行为，主观上不符合正当防卫的正当性的条件，是挑拨防卫，属于故意违法犯罪行为。

当年鲁提侠拳打镇关西，就用的这招，【five】

相互斗殴

相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。

由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方法益的行为，故不属于正当防卫，符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。

但是，在斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫，其一，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴”事实上已经结束，前者可以进行正当防卫。

其二，在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面生命受到严重威胁的，后者可以进行正当防卫。

　偶然防卫的概念

偶然防卫，是指在客观上加害人正在或即将对被告人或他人的人身进行不法侵害，但被告人主观上没有认识到这一点，出于非法侵害的目的而对加害人使用了武力，客观上起到了人身防卫的效果。

英国刑法规定，对防卫正当性的相关因素无认识的偶然防卫不能构成正当防卫。

偶然防卫也是行为人对客观事实的一种错误认识。

因其不具有主观正当化事由，偶然防卫被作为犯罪看待是妥当的。

同时，在基于故意的偶然防卫的场合，当发生了行为人预想的结果时，成立故意犯罪既遂。

在基于过失的偶然防卫的场合，如果存在一定程度的过失，客观上又阻止了不法侵害的发生，则不认为是犯罪；

如果存在严重过失，则应追究行为人的过失责任，但在保护了重大利益的场合，也可以对行为人减轻处罚。

而与此同时，在给他人造成的侵害很小时，则可以考虑免除处罚。

偶然防卫的类型

　　总体上可以把偶然防卫分为两种类型：

（一）保护他人利益的偶然防卫

　　即偶然防卫在客观上产生了保护他人利益的效果。

例如，甲正准备枪杀乙时，丙在后面对甲先开了一枪，将其打死。

而丙在开枪时并不知道甲正准备杀乙，纯粹是出于报复泄愤的目的杀甲，结果却起到了保护乙的生命的作用。

（二）保护本