国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案1105.docx
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国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案1105
国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案1105
分析题
1999年1月15日,甲公司从银行贷款30万元人民币,约定2000年4月15日还本付息。
银行要求甲公司提供担保,甲公司提出以其位于东阳区的一办事机构的房屋设定抵押,作为按期偿还贷款的担保。
1999年8月,位于东阳区的甲公司的办事机构因业务需要,紧临原办事机构的房屋,又增建了三间平房,作为仓库。
2000年4月15日,甲公司没有偿还30万元贷款,银行几次催告,甲公司仍以无力偿还为由不予偿还。
请问:
第1题:
甲公司与银行之间签订的房屋抵押合同,可否以口头的方式签订?
为什么?
参考答案:
不能。
因为抵押合同是要式合同,必须采用书面形式。
根据《担保法》第38条以及《物权法》第185条第1款规定,抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同,故抵押合同为要式合同,不得以口头形式约定。
详细解答:
第2题:
甲公司与银行之间订立的该房屋抵押权,是否必须进行抵押登记?
为什么?
参考答案:
必须登记。
依《担保法》第42条第
(2)项及第41条之规定,以城市房地产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
这一规定将抵押权登记当作抵押合同的生效要件有所不妥。
《物权法》第15条以及第187条规定,抵押合同自签字时生效,抵押权自办理登记之日起生效。
总之,抵押权登记是抵押权的生效要件。
详细解答:
第3题:
甲公司以其办事机构的房屋设定抵押时,该房屋占用范围内的国有土地使用权是否要一并设定抵押?
为什么?
参考答案:
一并设定抵押。
《城市房地产管理法》第32条规定,房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
该法第48条也规定,依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权。
以出让方式取得的土地使用权,可以没定抵押权。
以上两个条文表明我国立法上采“房地一体主义”,即以房地产转让、抵押的,其效力及于该房屋占用范围内的土地使用权。
《物权法》第182条再次确认了这一规范。
详细解答:
第4题:
甲公司紧临原办事机构新建的三间平房是否属于抵押的财产?
为什么?
参考答案:
不属于。
房屋抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押财产。
依照《物权法》第200条以及《城市房地产管理法》第52条规定,房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押财产。
需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。
换言之,房地产抵押权的范围应以抵押登记记载的内容为准,后来新增的房屋不在该抵押权效力范围之内。
但在拍卖抵押房地产时,可以随之拍卖新增房屋,但新增房屋拍卖价款仍不在抵押权效力范围之内,抵押权人无权对之优先受偿。
详细解答:
第5题:
在甲公司无力偿还贷款的情况下,银行可以以什么样的方式实现其债权?
参考答案:
银行可以通过与甲公司协议以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿。
《担保法》第53条规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
据此,抵押权人实现抵押权的方式有三:
①与抵押人协议以抵押物折价;②拍卖抵押物;③变卖抵押物。
详细解答:
第6题:
设甲公司与银行的抵押合同中记载的抵押房屋为8间,而抵押登记簿中记载的抵押房屋为10间,银行实现抵押权时应以哪一个记载为准?
参考答案:
应以登记簿上记载的内容为准。
《担保法解释》第61条规定,抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。
可见,登记记载的内容与抵押合同约定的内容有冲突时,前者效力要优于后者。
详细解答:
第7题:
设甲公司用于抵押的房屋后被有关机关确认为违章建筑,银行能否对该建筑行使抵押权?
为什么?
参考答案:
银行不能对该建筑行使抵押权,因为该抵押无效。
《担保法解释》第48条规定,以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。
详细解答:
第8题:
设甲公司用于抵押的房屋是正在建造中的房屋,当事人办理了抵押登记后,银行能否对该房屋行使抵押权?
参考答案:
银行可以对该房屋行使抵押权。
《担保法解释》第47条规定,以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。
换言之,我国法律承认正在建造的房屋可以设定抵押。
类似的规定还见于《海商法》第14条关于正在建造的船舶设定抵押的规定。
此次的《物权法》在第180条统一规定了正在建造的建筑物、船舶、航空器的可抵押性。
详细解答:
第9题:
设甲公司用于抵押的房屋原有一附属的车库,该车库届甲公司的子公司乙公司所有,那么银行能否对该车库行使抵押权?
参考答案:
银行不能对车库行使抵押权。
《物权法》第115条规定了从物的效力从属于主物的一般原则。
《担保法解释》第63条规定,抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。
但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。
本条规定有两层意思:
①抵押权原则以及于抵押物的从物;②抵押主物与从物分属不同主体所有时,主物上的抵押权不及于抵押物的从物。
本题中房屋(抵押物)与车库(从物)是主物与从物关系,照理房屋抵押权应及于车库。
但是,车库属于甲公司的子公司乙公司所有,乙公司与甲公司系不同的民事主体,故房屋抵押权不及于车库。
详细解答:
甲乙夫妻是当地有名的富商,拥有多处房产,丙为做生意之便,同甲签订了房屋租赁合同,租下其中的一处房产,并办理了相应登记手续。
其后数月,甲为解决资金短缺,向丁借款,并把该处房产作为担保抵押给了丁,双方也办理了抵押登记手续,而且双方还约定“如甲不能到期归还借款,该房产自动转归丁所有。
”乙知道上述事宜,但未表示意见。
请问:
第10题:
甲丙之间的租赁关系是否有效?
参考答案:
该租赁关系生效。
甲与丙之间签订了房屋租赁合同,且办理了登记手续,应认定租赁关系生效。
另该房产虽系夫妻共有,但乙未表示反对的,视为其同意。
详细解答:
第11题:
甲丁之间的抵押关系是否有效?
参考答案:
抵押合同生效。
《担保法》第48条规定:
“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。
”由此可见,租赁合同并不影响成立在后的抵押合同的效力,并且抵押也已办理了登记。
另该房产虽系夫妻共有,但乙未表示反对的,视为其同意。
详细解答:
第12题:
如甲到期不能清偿丁之欠款而出售其房产,丙与丁均主张优先购买权,应如何处理?
参考答案:
承租人享有优先购买权,抵押权人不享有优先购买权。
详细解答:
第13题:
甲丁之间的“如甲不能到期归还借款,该房产自动转归丁所有”的约定是否有效?
参考答案:
无效。
《担保法》第40条规定:
“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。
”法律关于禁止设定流质契约的规定属于强行性规定,违反这种规定的约定无效。
详细解答:
第14题:
如果甲与丁之间并非抵押关系,而为买卖关系,而买卖合同生效时租赁合同仍未到期,则租赁合同是否仍有效?
参考答案:
有效。
《合同法》第229条规定:
“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。
”
详细解答:
第15题:
如果甲与丁之间存在房屋买卖关系,且丁为善意并支付相应对价并办理相应登记手续,乙作为房屋共有人能否否认该买卖的效力?
参考答案:
不能。
《民通意见》第89条规定:
“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。
但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。
”
详细解答:
1996年初,皇城实业有限公司在某市远大区兴建吴远花园。
该建筑占地面积约8000平方米,总建筑面积8万平方米,是一幢35层的高档商品住宅楼。
同年10月,与昊远花园相邻的导航公司胶印车间的地坪和平台柱因不均匀而产生裂缝,东墙和北墙严重开裂,厂房基础和印刷设备基础下沉,导致厂房和精密印刷设备严重受损。
事故发生后,该导航公司委托市土木建筑协会、国家印刷机械质量监督检验中心以及省地震局等单位作了鉴定。
该鉴定认为,导航公司印刷厂厂房和厂内印刷机受损的直接原因是昊远花园基础工程施工大量抽排地下水。
为此,从1996年11月开始,导航公司直接向皇城公司索赔,经多次交涉,却未见结果。
无奈,导航公司于2000年9月12日向省高级人民法院提起诉讼。
诉状称:
被告皇城公司在建设与原告相距14米的昊远花园而进行的基础工程期间,因大量抽排地下水,使原告印刷厂地面下沉,厂房墙体开裂,厂内4台进口印刷机和6台国内印刷机的基础移位,造成经济损失2000万元,含请国外专家调校修理印刷机所花费用;请其他印刷厂代印部分报纸的花费;请人进行鉴定所支付的鉴定费、评估费,以及购置进口印刷机的零部件;拆除印刷机所支付拆除费、运输费、保管费、安装费、调校费;维修加固厂房和重新建造印刷机墓础所需工程费。
请求法院判令被告赔偿损失并承担本案的诉讼费用。
皇城公司在答辩状中辩称:
第一,原告损失是昊远花园基础工程施工单位造成的,应由施工单位赔偿,请求受诉人民法院更换施工单位为本案的被告。
第二,原告超过了诉讼时效起诉,已丧失了民事请求权。
第三,原告的请求应交有关行政部门处理。
第四,请求受诉法院驳回原告的诉讼请求,并判令原告承担本案的诉讼费用。
现问:
第16题:
本案是否属于人民法院的主管范围?
参考答案:
本案属于人民法院的主管范围。
详细解答:
我国《民法通则》第83条规定:
“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。
”而本案正是民法调整的社会关系――相邻关系发生争议的案件,当然属于人民法院的主管范围。
第17题:
谁是本案的正当被告?
参考答案:
皇城实业有限公司为本案正当被告。
详细解答:
因为昊远花园系皇城实业有限公司所有,该大厦又与原告导航公司印刷厂的厂房相邻。
有证据证明原告印刷厂厂房和印刷机受损,是皇城实业有限公司基础工程施工时抽排地下水造成的,因此,皇城实业有限公司与本案有着直接的利害关系,它是被原告诉称侵犯其民事合法权益的一方,又是被人民法院依法通知应诉的被告。
至于施工单位不能作为本案的被告,因为它是接受皇城实业有限公司的委托负责承建施工的,它们之间是一种承建施工合同关系。
施工单位与本案的诉讼标的――侵犯相邻关系引起的损害赔偿没有直接利害关系,因此不能采纳被告的主张将施工单位更换或者追加为本案的被告。
当然,如果从本案涉及的法律关系来看,假定本诉中的被告――皇城实业有限公司能够提供证据证明施工单位擅自修改了自己的设计和施工方案,或者在建筑施工中有违章操作的问题,从而影响了基础工程的质量,同时也间接地侵犯了相邻单位的权益,那么就应当认为施工单位是与本案的处理结果有着法律上的利害关系的无独立请求权的第三人。
在这种情况下,施工单位可以申请参加诉讼,受诉法院也可依职权通知其参加诉讼。
在司法实践中,为了防止案情复杂化,拖延诉讼,如果受诉法院没有通知无独立请求权的第三人参加诉讼,或者无独立请求权的第三人不申请参加诉讼,那么本诉一方败诉后,认为需要追究无独立请求权的第三人的责任时,可以另案起诉。
第18题:
原告行使诉权是否超过了诉讼时效?
参考答案:
没有超过诉讼时效。
详细解答:
原告导航公司行使诉权没有超过法律规定的诉讼时效,因为原告的民事权益受到侵犯后,自1996年11月起
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