庭前会议程序案例Word格式.docx
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庭前会议程序案例Word格式.docx
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事业单位的整体调控,具有行政色彩,不能进行仲裁。
4、事业单位与其工作人员签订的聘用合同相对于劳动合同具有特殊性,事业单位的聘用合同和狭义的劳动合同是并行的,不赞成拿劳动合同的具体条文使用在聘用合同上,不再简单套用劳动合同法来裁判事业单位的争议。
5、事业单位工作人员的考核和培训带有行政色彩,体现出上对下不平等的,不对等的管理,立法起点是公职人员要服从国家利益和公共利益,不是具有平等主体之间的法律管理。
6、事业单位在工资方面要体现出行业特点,将个人贡献与收入挂钩,但是国家仍要管理。
7、事业单位的人事争议提出申诉的概念,事业单位工作人员受到处分,清退、考核、工资待遇核定等范围属于申诉范围,在之外的才是仲裁受案范围。
王振麒司长介绍事业单位人事争议处理,他指出当前劳动人事争议处理面临的形势是劳动争议总量居高不下,处于易发多发态势;
集体劳动争议高发;
事业单位人事争议增长较快。
他分析了事业单位增加原因:
1、事业单位人事管理存在突出问题,问题包括用工形式多样,各类人员界定不清,难统一规范管理;
用工主体多样,管理权限混乱;
薪酬组成多样,发放标准不清,容易依法异议和历史遗留问题突出。
2、部分事业单位领导和人事管理人员对争议处理工作认识不够。
3、推动事业单位建立争议预防调解机制力度不大。
4.事业单位人事争议受案范围较窄等原因。
他介绍了人事争议处理制度发展历程,重点分析和介绍人事争议处理中涉及的受案范围问题,管辖问题,并且对人事争议和劳动争议的异同进行比较,将人事争议仲裁制度和申诉制度的区别进行划分。
最后王振麒司长对下阶段做好劳动人事处理工作的考虑向大会进行报告。
北京市高级人民法院民一庭庭长朱春涛做了《北京市20年上半年劳动人事争议案件审判情况分析》的报告。
他指出,劳动争议案件是北京市法院民事审判中绝对数量最大,设计社会民生的重要案件类型。
他首先介绍了北京市法院20年至20年度劳动争议案件的基本情况,劳动争议案件的主要特点和问题:
1、《劳务派遣暂行规定》施行对劳动争议案件审判产生较大影响;
2、因用人单位或第三人侵权导致的工伤保险待遇纠纷案件执法标准亟待统一;
3、劳动争议案件中追加当事人的问题应当引起重视。
之后,介绍了北京市法院20年至20年度劳动争议审判的主要工作和经验:
1、加强调研指导统一执法标准和裁判尺度,与北京市劳动争议仲裁委员会共同制定下发了《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件适用法律问题研讨会会议纪要
(二)》;
2、健全和完善劳动争议调解联动机制,成效显著;
3、积极推动司法公开,提升司法公信力;
4、充分利用新形势,提升法院社会沟通能力和信息化应用能力;
5、树立品牌意识,积极开展法制宣传。
北京市人力资源和社会保障局仲裁处处长郑秀兰向大会介绍20年上半年劳动争议仲裁案件情况。
她介绍说,1、劳动人事争议仲裁案件数量总体居高,数量略有下降,非公有制企业发生劳动争议案件比重最大;
大规模集体争议对社会稳定构成威胁,劳动者主张权益,追索经济利益争议明显。
2、我市劳动争议案件的特点是,外商投资企业劳动争议案件数量增长迅猛,机关事业单位发生劳动争议案件增长较快,涉及农民工案件数量占一半以上。
3
针对劳动争议多发的现状,坚持“预防为主、基层为主、调解为主“的工作方针,积极推进基层调解组织建设,加强国有企业调解示范工作,多渠道化解劳动争议。
最后她提出仲裁工作面临的形式是1、争议案件高发态势持续;
2、劳务派遣、机关事业单位劳动争议等特定类型劳动争议案件应予重视。
仲裁工作需要解决的问题有:
退休条件的认定问题,医疗期满的劳动能力鉴定问题,未休年休假的仲裁时效问题和事业单位与工作人员之前的未签订聘用合同的双倍工资差额、违法解除的赔偿金等问题。
三、焦点论坛
大会就“劳动关系中约定违约责任的法律效力”进行了专题研讨。
在北京市律协劳动法专业委员会副主任梁枫律师的主持下,北京市第一中级人民法院民六庭庭长张弓、北京市海淀区劳动人事争议仲裁院副院长张华珍、首都经济贸易大学副教授范围和北京市金杜律师事务所合伙人梁燕玲律师分别从理论和实践角度对此专题进行热烈的讨论。
最后由全国律协劳动法专业委员会主任王建平律师和北京市高级人民法院民一庭副庭长马军对专题研讨给予专业而精彩的点评。
四、分组讨论
9月12日,根据大会组委会的安排,与会人员分成四个小组分别对12个专题32个案例进行研讨,并选派各组发言人归纳本组研讨意见在大会上发言。
现就大会研讨情况逐一概述。
第一专题:
特殊主体、特殊行业用工中的劳动关系认定
本专题共涉及五个案例,分别讨论了社会工作者与街道办事处之间、村委会与其聘用的服务人员之间、证券经纪人与证券公司营业部之间及建筑行业中承包人与其雇佣的人员的劳动关系认定问题。
对于上述这些特殊主体、特殊行业用工中的劳动关系认定问题,第一小组提出倾向性意见认为:
1、社会工作者存在两种类别,一种为正式在编人员,与街道办事处之间属于人事关系;
另一种由政府统一招聘、享受国家的一些特殊政策待遇,与街道办事处之间存在管理与被管理的关系,应认定为劳动关系。
2、村委会为村民自治组织,村委会不属于法定的用工主体,村委会招聘的服务人员,倾向于与村委会之间不属于劳动关系。
理由是,村委会招聘的服务人员一般是本村村民,为村集体事务服务,故不应认定为劳动关系。
从社会保险角度,村委会也无法为招聘的服务人员缴纳社会保险,如果为其报销以其个人名义缴纳的农村合作保险则应视为福利。
3、证券经纪人和证券营业部之间一般不认定为劳动关系,但应注意审查实际用工方式,如果证券营业部对证券经纪人存在管理和被管理、发放工资、缴纳社会保险的关系,应认定为劳动关系。
4、对于承包人与其雇佣的人员之间的关系,第一小组认为:
如果承包人管理的人员由
用人单位直接发放工资,则应认定为与用人单位之间存在劳动关系;
如果由承包人直接招聘发放工资,且承包人本身有用工主体资格的,则认定承包人与其招聘的人员之间存在劳动关系;
如果由承包人直接招聘发放工资,且承包人本身不具有用工主体资格的,则认定承包人与其招聘的人员之间存在雇佣关系。
对于承包人与用人单位本身的关系,不应轻易否决承包关系;
对于需要特殊资质的行业,发包人则应承担用工责任。
第一小组对于劳动关系和劳务关系的认定提出共识意见,对于劳动关系的认定主要依据是205年原劳动部发布的《关于认定劳动关系有关事项的通知》,当事人签订的书面合同是认定劳动关系的重要依据,但是即使签订了书面合同,也应按照实际用工关系来审查。
第二专题:
劳动关系中用人单位方主体的认定
本专题涉及三个案例,分别从内部承包关系、关联企业混同用工角度讨论用人单位方主体的认定。
研讨意见是:
1、在用工主体复杂的情况下,尽量以劳动合同上约定的用工主体为准,不能轻易推翻劳动合同。
2、没有书面劳动合同时,应依据205年原劳动部发布的《关于认定劳动关系有关事项的通知》来认定。
3、对劳动关系的认定,劳动者应尽到合理的举证责任和注意义务,同时用人单位应规范劳动关系,避免将发放工资和缴纳社会保险分离。
第三专题:
医疗期问题
本专题涉及敏感的医疗期问题,讨论了用工单位违法解除医疗期内的劳动者是否应支付医疗补助费、如何处理抑郁症员工的医疗期和关于患病未进入实际治疗期间医疗期认定问题。
关于第一个问题,有两种观点,一种观点认为用人单位违法解除劳动合同,系用人单位原因导致劳动者无法进行劳动能力鉴定,从保护劳动者角度来说,应当支付;
另一种观点是违法解除支付经济补偿金没有依据,不应当支付。
有参会者提出,是否需要支付医疗补助费需要看解除劳动合同的原因,确因职工生病的原因或者单位故意规避职工生病原因而做出解除,,则应当支付,用人单位非因劳动者生病的原因而做出的解除,则不应当支付医疗补助费。
对于涉及医疗补助金的两个部门规章-《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发【1996】354号)和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发【1994】481号)的适用问题,参会人员提出两种观点,一种认为两个部门规章与《劳动合同法》不一致,应当以更高位阶、新的法律为准;
且两个规章立法本意是计划经济时代给予特殊员工的救济,公民在患病是国家有救助义务,应当由国家承担相应法律责任,故建议人力资源和社会保险部清理部门规章,修正相关内容。
另一种观点认为,要历史地看待问题,市场化改革是对员工医疗待遇削减的过程,医疗补助费是对医疗期满职工不能就业的制度补偿,不能取消医疗期。
对于有职工利用医疗期规定的空子,长期泡病号的问题,与会人员建议签订医疗期协议,以明确双方的权利和义务。
关于抑郁症是否属于精神病的问题,多数与会者认为抑郁症是心理障碍,主观性强,诊断不够客观,对于是否属于重症或绝症应由医院或劳动能力鉴定委员会判断,现在因为法院不能直接委托劳动能力鉴定委员会鉴定,建议在裁判程序中考虑此类案件的程序衔接问题。
调岗或进行医疗期鉴定,是医疗期满后的必须程序,如果用人单位对于劳动者参加劳动能力鉴定已经尽到通知义务,而劳动者拒不参加,则单位解除劳动合同合法。
对于患病未进入实际治疗期间医疗期认定问题,大多数与会者意见认为,如果员工确实有病,并非劳动者原因导致无法取得带有休假建议的诊断证明,应考虑医疗期。
第四专题:
劳务派遣
本专题涉及三个案例,探讨了劳务派遣公司能否与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同问题,“虚假劳务派遣公司”认定问题和劳务派遣的退回情形。
关于劳务派遣公司能否与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同问题,一种观点认为被派遣劳动者应和其他劳动者同等权利,当出现应当签订无固定期限劳动合同的情形时,为了保护劳动者,劳务派遣公司应与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同。
另外一种观点认为劳务派遣在《劳动合同法》属于专章规定,该章中没有规定劳务派遣公司与被派遣劳动者应签订无固定期限劳动合同,实践中不应扩大适用。
对于违反《劳动合同法修正案》,未在“临时性、辅助性和可替代性”岗位上使用劳务派遣的,在司法中应对违规行为进行纠正。
但从修正案的立法取向看,对违法劳务派遣的认定以行政处理方式进行,实际是应由行政部门责令改正。
劳务派遣中个案的处理实际是人群性质的认定,但个案的认定存在对人群认定的偏差,仲裁或诉讼对劳务派遣是否违法的认定存在风险,行政处理是群体性争议比较好的方式,建议一般情况下法院不受理,引导走向行政处理。
对于劳务派遣退回的条件和情形,一种观点是退回趋于法定化则,不应约定退回;
另一种观点是在法定退回的情形在范围外可以保留约定退回的权利,是劳务派遣灵活用工的表现。
研讨的共识是:
如果劳务派遣公司、被派遣劳动者和用工单位三方协商一致约定退回没有问题。
第五专题:
用人单位单方解除劳动合同问题
本专题涉及用人单位日常生产经营管理中最常遇见的问题,研讨会根据大会提供的五个案例,从用人单位单方解除劳动关系的法律依据入手,进行了四个议题的研讨并对其中三个形成以下共识。
一、《劳动合同法》第40条第3款中的“客观情况发生重大变化”源自《劳动法》,对于什么是“客观情况”的解释在《劳动部关于《劳动法》若干条文的说明》(劳办法【1994】289号文)有明确的规定,是指发生不可抗力等情况,全国人大法工委的文章中介绍“客观
篇二:
考前精华
1案例分析、不定项、论述题:
鉴定意见,附带民事诉讼(全部),庭前审查(解释181条和诉讼法15条),弹劾式和纠问式特点,简易程序(谈公正和效率关系),特别程序中“没收程序、公诉案件和解程序”,一审中法院非法证据排除程序规定,监视居住和取保候审的比较,对违反法庭秩序的处理(包括律师违反和诉讼参与人违反),社区矫正部门的执行内容,《最高人民法院减刑假释的司法解释》,《最高人民法院关于刑事裁判财产部分执行的若干规定》,《最高人民法院关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》,
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》有效辩护原则,未成年案件“附条件不起诉”程序中的20年4月24日全国人
大立法委员会对未成年附条件不起诉和不起诉中被害人不服只有申诉权没有自诉权的立法解释规定;
监外执行,疑罪从无原则的适用和“回应型司法”
2绝对禁止和相当禁止辩护的对象,律师的三大权力(会见、阅卷、调查取证),有效辩护原则,证据开示义务和保密义务,律师提出意见权,强制法律援助规定,对应当提供指定3辩护的被拒绝处理,诉讼代理人和辩护人的区别
证据的关联性,意见证据规则和补强证据规则,证人证言,鉴定意见
取保候审和监视居住知识点比较
非法证据排除中八类证据的具体排除规定(物证、书证、证人证言)
拘留的三个24小时规定
附带民事诉讼全部都重点看
公诉和自诉案件的立案条件
审查起诉中的漏人和漏罪的处理,酌定不起诉内容,最高检规则401、402条
弹劾式和纠问式特点,犯罪控制模式和正当程序模式特点,审判原则(绝对不公开中未成年人案件的特点)
陪审员应当参加的案件范围,审判委员会和合议庭的关系
庭前审查(解释181条和诉讼法15条),法庭审判程序(特别注意:
法庭调查),专门知识的人出庭制度,被告人最后程序中的应当和可以规定,笔录签名(合议庭笔录、法庭笔录、判决书),非法证据在审判阶段的排除,对违反法庭秩序的处理(包括律师违反和诉讼参与人违反),自诉案件(尤其注意:
“公转自诉”)的调解、和解、反诉,简易程序(谈公正和效率关系)
二审应当开庭的情形
上诉、抗诉、撤回(尤其注意:
死刑立即执行开庭后的不准许撤诉规定)
死刑复核中最高人民法院复核“发回重审”处理方式
公安机关和看守所,尤其注意社区矫正部门的执行内容;
罚金、没收财产判决的执行(尤其注意:
见我讲义上的《最高人民法院关于刑事裁判财产部分执行的若干规定》【执行顺序、追缴范围、执行方式】),监外执行,减刑假释(尤其注意:
审理减刑、假释应当开庭审理的情况,以及《最高人民法院减刑假释的司法解释》)
监外执行,减刑假释
1.没收程序或公诉案件和解程序全部都要看;
未成年案件“附条件不起诉”程序中的20年4月24日全国人大立法委员会对未成年附条件不起诉和不起诉中被害人不服只有申诉权没有自诉权的立法解释规定,犯罪记录封存和未成年案件简易程序、不公开审理的规定,强制医疗程序审理程序和普通程序中的“强制医疗”处理方式
民诉
(一)案例分析、不定项、论述题:
平等原则,诚实信用原则,检察监督原则,民诉中裁判文书的公众查阅权制度,网络买卖合同依据交付方式确实履行地管辖,专家辅助人的出庭,庭前会议内容,简易送达,环境公益诉讼案件【谈环境公益诉讼的社会功能理解】,简易程序和小额诉讼,公示催告程序,仲裁法:
仲裁范围,仲裁协议的效力,仲裁程序(仲裁中的调解、和解、撤销);
执行和解【执行会出不定项或案例】,二审和解【
(1)制作调解书
(2)申请撤诉的,可以准许。
撤回上诉的,此时一审判决生效】,对虚假诉讼的规
则,离婚诉讼,裁判文书的公众查阅权制度
诚实信用原则,检察监督原则
裁判文书的查询制度
网络合同的管辖制度
专家辅助人出庭、
环境公益诉讼及社会功能的理解(刑事责任、民事责任、行政责任)受害群众的维权手段
简易程序和小额诉讼80的考试
公示催告程序,仲裁程序中的调解、和解和撤销,执行和解
二审中的和解,如何制定调解书、上诉和撤诉、
裁判文书公众查阅制度
篇三:
仲裁庭案例
案例二:
中外合作合同出资争议仲裁案裁决书
(205年11月23日)
【提要】申请人与被申请人签订中外合作合同,举办中外合作企业。
申请人声称,被申请人方未履行出资义务导致无法实现合同目的,遂请求撤销合作合同并对合作公司进行清算。
被申请人认为,申请人主张撤销的期间已过,撤销权归于消灭,如果属于出资争议,其处理也不是撤销本案合同,而是按照相关法律规定处理。
仲裁庭认为,合同的撤销和合同的解除虽然都是合同消灭的制度,但两者并不相同。
就中外合作经营企业而言,合作企业的严重亏损是法律上规定的提前终止或解除合作合同的情形,但不是法律上规定的撤销合同的情形。
对申请人在本案中以重大误解和合作公司亏损严重为由提出的撤销本案合同,清算合作公司的仲裁请求,仲裁庭无法予以支持。
申请人指称被申请人根本没有履行出资义务,缺乏根据,故对申请人的仲裁请求予以驳回。
【关键词】可撤销合同情形
中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会(下称“华南分会”)根据申请人深圳市×
×
保健品有限公司(下称“申请人”)与被申请人×
集团有限公司(下称“被申请人”)之间于1999年6月8日签订的《深圳×
制药有限公司合同
书》中的仲裁条款和申请人于205年6月9日提交的仲裁申请书受理了本案。
本案仲裁程序适用中国国际经济贸易仲裁委员会自205年5月1日起施行的仲裁规则(下称《仲裁规则》)。
华南分会秘书处于205年6月17日以特快专递的方式分别向申请人和被申请人寄送了本案仲裁通知及《仲裁规则》和仲裁员名册,并同时向被申请人寄送了申请人提交的仲裁申请书及其附件。
205年7月19日,华南分会秘书处将被申请人提出的证据保全申请提交广东省深圳市中级人民法院。
被申请人于205年8月2日提交了“答辩状”及相关证据。
华南分会秘书处已将上述材料转交申请人。
205年8月22日,申请人选定的仲裁员×
先生,被申请人选定的仲裁员×
先生,以及因双方未在规定期限内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员,而由仲裁委员会主任根据《仲裁规则》之规定指定的首席仲裁员×
先生组成仲裁庭,审理本案。
205年9月28日,仲裁庭如期在深圳开庭审理本案。
申请人与被申请人的仲裁代理人均参加了庭审。
庭审中,双方均就本案事实和法律问题作了口头陈述和辩论,就所提交的证据材料进行了质证,回答了仲裁庭的庭审调查提问,并进行了最终陈述。
开庭后,申请人和被申请人均提交了《代理词》。
华南分会秘书处对双方的上述材料作了交换。
本案现已审理终结。
仲裁庭根据现有书面文件以及庭审所查清的事实和证据,经合议后依据仲裁庭意见作出本裁决。
现将本案案情、仲裁庭意见和裁决内容分述如下:
一、案情
申请人与被申请人于1999年6月8日签订了《深圳×
制药有限公司合同书》(下称“本案合同”),举办中外合作经营企业———深圳×
制药有限公司(下称“合作公司”)。
在执行本案合同的过程中,双方发生争议。
申请人根据本案合同中的仲裁条款,向华南分会提出仲裁申请。
仲裁请求如下:
(1)撤销申请人与被申请人1999年6月8日签订的《深
圳×
制药有限公司合同书》,清算深圳×
制药有限公司。
(2)本案的一切仲裁费用由被申请人承担。
申请人称:
合作公司最初是199年11月28日由深圳市×
区×
福利公司(下称“×
福利公司”)与被申请人共同出资设立的。
根据其之间签订的合作合同和合作公司章程,该
企业的注册资本为4500万港元,投资总额为6000万港元。
福利公司占45,被申请人占55。
1999年6月8日,经合作公司第一届第四次董事会会议决议通过,同意×
福利公司将其持有的合作公司45的股份全部转让给申请人。
申请人与被申请人重新签订了本案合同和合作公司章程。
其中本案合同第9条规定:
“根据深圳×
会计师事务所深×
验字[1998]第G014号验资报告,资金已缴清。
”
该权益转让经深圳市外商投资局20年3月6日批准,重新签订的本案合同也从该批准文件下达之日起生效。
合作公司也重新领取了《港澳侨投资企业批准证书》,并办理了相应的工商登记变更手续。
为了搞好合作公司,合作公司董事会依据董事会的决议,于20年3月16日聘请了新的经营班子对合作公司进行经营。
但合作公司由于资金严重欠缺,无法正常经营,严重亏损,并一直处于瘫痪状态。
20年7月,申请人才了解到,深圳×
验字[1998]第G014号《验资报告》(下称“×
会计师事务所第G014号《验资报告》”———仲裁庭注)中引用的深圳×
会计师事务所SWY1(
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