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1949年12月颁发的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》规定:
检察机关有权参与涉及全国社会与劳动人民利益有关之民事案件以及涉及全国社会与劳动人民有关这一切行政诉讼;
1954年的《中华人民共和国检察院组织法》第4条规定:
地方各级检察机关对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼;
1957年最高法院制定的《民事案件审判程序(草稿)》第1条有类似规定,允许检察院对“有关国家和人民利益的重要民事案件”提起诉讼;
1979年2月2日,最高法院在《人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》中对民事公诉制度再次确认。
但是,由于众所周知的原因,这样的制度并没有坚持下去,特别是在检察机关被彻底“砸烂”以后,这样的制度就更没有理由存在了。
从理论上分析,民事行政公诉是国家提起的诉讼,但国家无法作为一个实体来实施具体的诉讼行为,需要特定的执行人代表国家行使民事行政公诉的权力,从我国的体制看,可供选择的有三个:
一是人民代表大会。
人民代表大会作为国家的权力机关,可以行使国家的一切权力,当然也包括民事行政公诉的权力。
二是政府。
政府是国家的行政机关,直接管理国家财产,对于损害国家利益和社会公共利益的民事违法行为,政府作为国家财产的管理者,可以代表国家提起民事行政公诉。
三是检察机关。
人民检察院是国家的法律监督机关,担负着维护国家法律统一正确实施的职责。
在刑事、民事、行政三大诉讼体系中,人民检察院都担负着重要职责。
在刑事诉讼中,人民检察院就是代表国家对犯罪嫌疑人提起公诉。
在民事行政诉讼中,人民检察院也有能力代表国家对民事行政违法行为人提起公诉。
在以上三个可供选择的民事行政公诉主体中,人民检察院最为适宜。
理由如下:
人民代表大会作为国家的权力机关,主要行使立法权和监督权,而较少参与某些具体活动,且人民代表大会地位在同级审判机关之上,由人民代表大会提起诉讼,不利于审判机关诉讼活动的顺利开展和确保判决的公正性。
按道理,政府机关是最好的诉讼主体,当侵害公共利益的事情发生时政府机关应立即起诉,对此进行制止。
但在我们国家,政府部门很多,有时职权不清,有的案件涉及几个交叉的国家利益,造成几个部门互相推诿或重复劳动,此外,政府作为国家行政机关,在管理社会经济活动的同时,也参与具体的民事经济活动,政府实施的具体行为也可能损害国家利益和社会公共利益,而成为民事行政公诉的被告人,因此政府不宜作为民事行政公诉的主体。
而赋予检察机关提起民事行政诉讼的职权是可行的,一是检察机关作为国家法律监督机关,本就具有提起刑事公诉和刑事、民事、行政抗诉的权力,公诉权作为法律监督权的基本内容之一,不能仅仅体现在刑事领域,还应在民事行政诉讼方面发挥其作用,赋予检察机关民事行政公诉权,将侵害国家利益和社会公共利益的违法行为引入司法程序,通过司法审判,对此类行为进行纠正、制裁,也是履行法律监督职责的表现。
二是在我国所有的国家机关中,检察机关是最合适的代表国家利益的诉讼主体,自检察制度产生以来,检察机关就以国家利益和公共利益的代表的面目出现,我国检察院组织法第二条本身就规定了检察机关保护各种利益包括国家、集体利益的任务。
在目前我国现行的三大诉讼法中,虽然只有刑事诉讼法中规定了保护国家和社会公共利益的诉讼,即检察机关代表国家向法院提起追究被告人刑事责任时,如果被告人的犯罪行为使国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院可以提起附带民事诉讼,可见刑法上的这种规定反映了检察机关的性质、职责,确立了检察机关是国家利益和社会公共利益的代表的地位,维护国家利益和社会公共利益,是检察机关不可推卸的责任。
因此,对侵害国家利益以及社会公众利益的民事行政违法行为提起公诉,是检察机关应尽的职责。
三是检察机关工作人员长期从事法律工作,能熟练掌握运用各类法律知识,具备提起民事行政诉讼必要的法律素质。
且检察机关与同级审判机关在地位上是同等的,由检察机关代表国家提起民事公诉不会影响审判机关的正常诉讼活动和判决的公正性。
因此,检察机关应是国家提起民事行政公诉的最佳主体。
二、检察机关在提起民事行政诉讼中的地位
1.具有原告的身份。
民事行政公诉是检察机关作为原告(即公诉人)提起的民事、行政诉讼,在检察机关没有提起诉讼前,这个诉讼还不存在。
检察机关提起公诉以后,该诉的民事法律关系当事人或者行政法律关系当事人被动地参加进诉讼关系之中,与检察机关进行诉讼,接受法院的裁断。
因此,检察机关在民事行政公诉中,是主动提起诉讼,并以被起诉的当事人作为对方,进行民事行政诉讼,具有原告的身份。
2.具有特殊的当事人身份。
民事行政公诉是检察机关作为特殊诉讼主体提起的民事行政诉讼,在检察机关提起的民事和行政诉讼中,在程序上也将检察机关称之为当事人,但是由于检察机关没有自己的利益,而只是国家利益和社会公益的代表,这种当事人只是一种程序意义上的当事人,而不是实体意义上的法律关系当事人,不具有民事、行政法律关系当事人的身份。
3.是诉讼代表。
在民事行政公诉中,检察机关作为原告起诉的目的不是为了自身的私利,而是代表国家、公众为维护公共利益进行的诉讼,因而是是国家利益和社会公益的代表。
检察机关的这种诉讼代表的身份决定了其诉讼权利不是自生的,而是国家和公众赋予的,因此,检察机关在行使其作为原告的诉讼权利时要受到一定的限制,如,没有撤回起诉的权利,除非被告已经主动补救了其侵害国家和社会公共利益的行为,否则检察机关不能撤回起诉;
又如,不适合调解制度。
撤回起诉和适用调解制度的前提是当事人有处分权,在实践中当事人在行使这两项权利时往往要放弃一部分实体权利,但在民事行政公诉中,作为当事人一方的检察机关的“意”不是其自身的意志,而是国家或公众的意志,其权利和义务都是特定的,检察机关无权代表公众擅自放弃、处分权利。
4.同时具有法律监督者的身份。
在民事行政公诉中,检察机关作为公诉人,既是原告,也是法律监督者,其主体地位具有双重性,既是诉讼程序的提起者,又是对正在进行的这一诉讼进行监督的法律监督者。
因此,检察机关提起诉讼,不是仅仅负担单一的提起诉讼职能,还要在行使诉讼提起的职能之外,对该诉讼进行监督,对在诉讼中发生的违法行为,有权进行监督。
三、检察机关提起民事行政公诉的范围
检察机关的民事行政公诉不同于公民、法人的起诉,应当将其限制在一定范围。
否则难免影响公民自主行使权利,破坏行政权的有效行使。
检察机关的民事行政公诉权,应当仅限于对损害国家利益和社会公共利益的违法行为提起诉讼。
(一)国有资产流失案件国有资产是全体人民的共同财富。
自改革开放以来,侵害国家资产利益的行为日益猖獗,较为常见的方法是将国家资产低价出售甚至无偿转让等。
为保护国家资产,国家专门成立了各级国有资产管理局,制定了一系列国有资产管理的法律、法规,明确了有关机构和人员管理国有资产的职责。
但对侵害国家资产的违法行为,法律并未授权国有资产管理部门、工商行政管理部门、其他组织或个人以诉权,国有资产管理部门或其他行政机关只能对行为人予以行政处理,而不能追究侵害行为人的法律责任,致使违法者有恃无恐,侵害行为难以得到遏制。
因此,应当授权检察机关对此类行为提起民事公诉,启动诉讼程序,通过法院的审理活动追究侵害行为人的责任,以保护国有资产不受侵犯,保护国家的经济利益。
(二)公害案件和其他公共利益和公共实施受到损害的案件公害案件是指直接造成不特定的大多数人的人身、财产损害的环境污染事件。
一方面,作为受害者个人,追究公害制造者的责任决非易事。
另一方面,我国法律对公害案件起诉资格的规定亦并不完善。
截止目前,法律、法规尚未将这种可能造成公害案件的具体行政行为的起诉资格授予任何公民或者法人。
其他公共利益和公共实施受到损害的案件如违反国家法律规定,侵害国家文物,或者对国家文物有重大侵害隐患的案件;
在婚姻、扶养、继承、债务纠纷等案件中,老人、妇女、残疾人和未成年人的合法权益难以保障的案件等等。
在这些案件中,可能有些案件有起诉主体,但即便是有的受害人依法具有原告资格,也常常由于诉诸法律主张权利对他来说可能很不经济,或因无力诉讼而无人起诉,因此,在受害人的合法权益不能通过诉讼途径获得司法救济时,检察机关对这类案件的提起公诉,是对社会公共利益的损害后果进行补救的有效途径。
(三)有重大社会影响、妨碍市场公平竞争的案件各国均将市场垄断视为有损公益的案件,而在我国已出现市场垄断的苗头,因此市场垄断案件的诉讼也应由检察机关介入。
垄断不仅侵害合法经营者的利益,而且损害消费者和国家的利益。
因此,应当建立国家起诉制度,由作为国家利益代表的检察机关对上述垄断行为提起民事或行政公诉。
包括对行业垄断行为的民事公诉对行政垄断行为的行政公诉对市场垄断行为的民事公诉。
(四)没有起诉主体的民事案件在民事纠纷中,有些没有起诉主体,无法向法院提起诉讼,而受害人的利益又须予以保护,例如已破产的国有企业在清算过程中遗漏了债权,无法继续向债务人主张权利,对此,检察机关可以作为原告起诉,代表国家向债务人主张债权。
还如,在侵害已故者名誉、肖像、隐私等案件、父母侵害未成年教育权案件,等等,由于这些案件没有起诉主体,受害人的利益又确需保护,可授权检察机关提起诉讼,从而保证受害人的合法权益。
目前在我国,民事行政公诉正处于艰难起步阶段,虽然检察机关作了一些有益的探索,也取得了良好的社会效果,但这项制度还是处在没有法律规定的状态中,这种状况,非常不利于对国家和社会公共利益的保护,因此,我国现在必须从法律上明确民事行政公诉,使该项制度合法化,并发挥其应有的作用
公益诉讼制度的实然与应然
公共利益的界定是公益诉讼的基础性问题,专家学者在讨论中达成了以下共识:
一是公共利益尽管不断变化发展而难以界定,但确实存在。
中国人民大学王轶教授从物权法的角度对公共利益进行了解析。
他认为,公共利益的类型是无法穷尽列举的,我们只有依赖立法和司法机关在具体情形中依据法律所认可的表决程序和表决规则对公共利益进行进一步类型化。
但立法或司法机关应当慎重对待该项权力,应在“逻辑的力量”用尽之后,方去动用“力量的逻辑”,不得动辄就以维护公益为由去否定或者限制民事主体的自由。
二是现有法律存在保护公共利益的制度缺失。
中南大学的颜运秋教授认为,当前中国公益违法行为比较普遍,但现有诉讼制度在制裁公益违法案件存在严重的制度不足,有必要呼唤新的诉讼制度即公益诉讼制度。
来自江苏省人民检察院的周合星则从建立竞争公益诉讼的角度出发,认为自由、公平的竞争秩序是竞争法要保护的主要公共利益,但民法不能有效制止非法竞争行为,行政执法在此领域也经常失灵。
因此建立竞争公益诉讼制度。
三是公益诉讼是公共利益的有效救济路径。
有论者认为由于政府自身利益有可能扭曲公众利益,公众维护公共利益的诉求又空前高涨,政府这一单一渠道来维护公益不能满足要求时,公益诉讼就应运而生。
鉴于公民个人、非政府组织提起公益诉讼具有种种局限,检察官作为独立于行政权之外的国家利益和公共利益代表人,尤为适宜。
检察官的公诉权贯穿于刑事、民事、行政三大诉讼之中是公诉权的应有之义。
提起公益诉讼的多元化主体中检察机关应当居于主力位置
与会代表一致认为提起公益诉讼的主体应当多元化,检察机关应发挥主力作用。
来自南京大学的邱鹭风教授从“流浪汉维权”的视角论证了检察机关在私法实现中应当发挥重要作用。
她认为目前举证难等一系列问题都会导致民事、行政诉讼困境,检察机关作为法律监督机关,其性质决定了其应在诉讼中发挥职权。
但检察机关应慎重选择介入方式,应以不违宪、不侵害私权为前提。
与会代表经过研讨,认为:
一方面,提起公益诉讼的主体应当是多元化的。
我国目前提起公益诉讼的主体应当包括检察机关;
经济性公益团体、组织;
行政机关和公民个人。
高检院的邓思清博士认为,可以在借鉴信托理论、“私人检察总长”理论和监督制约理论合理因素的基础上,由法律对多元化主体予以明确规定。
另一方面,我国法律应当首先将检察机关确立为公益诉讼的起诉主体。
检察院是天生的公共利益的代表者。
作为国家法律监督者,检察机关代表国家公共利益行使诉权,可以弥补现行法律中所规定的只有公民个人诉讼的种种不足。
更为重要的是,我国检察机关较一般公民个体、组织具有较高地位和人财物等方面的优势,其提起公益诉讼具有更高的法律权威和制度保障,能够更好地维护公共利益,保证司法公正的实现。
中国需要建立公益诉讼制度
分析建立公益诉讼的可行性和必要性,除了理论界一直不断地进行深入研究外,实践中检察机关坚持不懈地探索更为理论的发展提供了现实的动力。
与会代表从实践和理论两个层面对此进行了研讨,认为目前中国建立公益诉讼制度既有可行性又有必要性。
可行性在于:
一是从政治文明和宪政理论上看,我国人大领导下的一府两院,符合我国的实际情况,检察机关在此政治架构下可以被赋予民事和行政公诉权。
二是从诉讼法的基础看,随着时代的发展,作为正当当事人基础的管理权具有局限性,诉的利益作为正当当事人基础受到重视,即有诉的利益即为适格当事人。
检察机关是公益代表人,公共利益受到损害,检察机关就应当享有诉权。
代表们对建立公益诉讼制度必要性的分析主要从保护公共利益的需要着手。
一是构建和谐社会,注重公民利益是关键,保护公益是必需。
没有公益诉讼的诉讼制度是残缺的、不全面的,但公益诉讼与民事诉讼和行政诉讼的兼容性问题也应予以注意。
此外,公益诉讼亦应当是检察机关义不容辞的责任。
民行检察的发展表明,民行检察监督法律规定不明确,抗诉中遭遇困境重重。
唯有修法立制,设立民事公诉制度,才是民行检察的出路。
二是检察机关代表国家进行公诉,既是“公诉”的应有意义,也是检察机关作为法律监督机关的职责所在。
但检察机关参与民事公诉存在“全面参与”和“有限参与”的争论。
杨立新教授指出,公益诉讼不是检察机关的专利,其他主体也是公益诉讼的重要组成者。
同时,制度设立应从各个国家的具体情况出发,不应当一概而论,从而否认检察机关提起公益诉讼的可行性和必要性。
也有论者对中国设立公益诉讼制度提出不同意见。
主要理由是公共利益的不确定性;
检察机关提起公益诉讼与行政机关维护公共利益是否冲突;
与检察机关自身监督地位是否冲突;
现行的民事诉讼法是为了保护私人利益,把公共利益放进去是否合适等。
论坛上的不同声音引发了与会代表更深入的思考与探讨。
公益诉讼制度需要细致设计
对一个问题的制度设计是最为复杂的一件事情,但只有构建完善的公益诉讼制度才能真正起到维护公共利益的目的。
对上述主题进行了深入探讨后,对公益诉讼的程序设计似乎已经水到渠成。
代表们各抒己见,理论设计和实践探索需要激烈碰撞。
与会代表一致认为,在立法上确立检察机关提起民事公益诉讼制度是一项系统工程,涉及到与现行诉讼制度的衔接与协调,尤其涉及到民事检察制度的改革与完善。
我国应当在进一步实证研究的基础上尽快进行立法,设立公益诉讼制度。
检察机关是提起公益诉讼的当然主体之一,但作为一种特殊的民事诉讼,除符合一般民事诉讼外,还应符合一些特殊条件。
代表们就检察机关提起公益诉讼的条件、受案范围、程序及其他相关问题进行研讨。
中国人民大学汤维建教授从系统论、结构论、消解论、原则论四个角度阐述了民事公诉制度的构建问题。
他说,第一,从系统论角度,检察监督权在民事诉讼中应全面展开,民事公诉制度应放在民事诉讼和其他监督方式中进行;
第二,从结构论角度,实体监督具有局限性,因此,要从事后监督到程序监督,要从程序的监督向程序的参与监督还原,从程序的参与监督到程序的保障,重在保障审判权的独立性和诉讼的平等性。
而这一理论的源头就是公益代表理论;
第三,从消解论角度,按照理论的正当性及强弱程度,民事行政检察监督可分三层次:
提起公诉具有最高性;
由于司法环境不够完善、现代诉讼机制以和谐为基础、其他主体参与不足以及私权的社会化使参与民事诉讼具有较高性;
而事后监督最不具有正当性,影响了审判的稳定性和独立性;
第四,从原则论视角,主要包括法定原则;
节制原则;
主观上的当事人和客观上的监督者相统一原则;
检察监督权与责任追究原则这四个方面。
另有代表对提起民事公诉的主体设计发表不同观点。
有观点认为,各级政府一般都有能够代表国家财产或公共利益的选择部门,民事公诉制度的专门机关应该是政府各相关部门。
为实现保护的目的,在民事公诉中应赋予政府管理部门一定的手段和措施。
二、“民事公诉”的界定
在我国现行法律制度框架内,没有民事公诉制度。
了解民事公诉制度需首先知道民事公益诉讼制度,我国同样也没有民事公益诉讼制度,根据西方几个国家的法律制度和我国学者们的研究,笔者眼中的民事公诉及相关制度基于以下描述:
民事公益诉讼属于公益诉讼的一部分,公益诉讼是近年来讨论较多的问题,一方面因为中国公益诉讼的满目疮痍,另一方面通过公益诉讼来保护社会利益已成为发达法治国家的显著动向②,再加上中国现实中面临的种种侵犯公共利益的情况层出不穷,更需要我们尽快研究,建立自己的公益诉讼制度。
公益诉讼起源于罗马法,是相对于私益诉讼而言的,又被称为罚金诉讼、民众诉讼等。
在古罗马时期,公益诉讼的产生是与维护公共利益的不足相联系的,由于国家机关和工作人员不足以维护公共利益,因此授权市民起诉违法行为。
公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律授权,对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为向法院起诉,由法院追究违法者法律责任活动的制度③。
按照现代诉讼分类,公益诉讼应分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼。
理论上刑事公益诉讼即检察机关代表国家提起的刑事公诉活动,也就是通常意义上理解的公诉活动,世界各国皆有,不必赘述。
而民事公益诉讼和行政公益诉讼与前文所提民事公诉在内涵和外延上是有所区别的。
民事公诉特指检察机关提起的民事公益诉讼,由此才被称为“公诉”,实质仍然属于民事诉讼,亦非双关。
由以上分析,我国法律制度中欠缺的是民事、行政公益诉讼制度,普通公民、组织都会因原告不适格而无法提起诉讼。
公民维护国家利益和公共利益就不能通过司法途径获得保障,而只能向有关行政机关反映,如果行政机关置之不理,司法机关也不能管,违法侵害国家利益和社会公共利益的行为就会大肆横行。
多年来学者们有关公益诉讼的讨论中,除部分是民事公益诉讼之外,绝大部分还是有关行政公益诉讼的。
如“乔占祥状告铁道部案”、“金喜奎状告杭州市规划局案”等(当然皆因“缺乏法律依据”寡淡落幕或因“无权代表”不予受理终结)。
也不乏民事公益诉讼的,如“砸大奔”、“三菱车事件”以及各地检察机关的试探性诉讼等。
当然本文中“公益”一词更多的还是指国家利益,其实“公益”的涵盖面远较国家利益宽广,不仅指防止国有资产流失,还有防止环境污染、市场垄断、不正当竞争以及其他与国家、社会公共利益密切相关的事项等。
行政公益诉讼制度未能成行,但屡有一试身手者,都因现代社会中,公权力的行使有时很易对社会公共性造成损害,该制度在日美等国家发育最为成熟,概念界定也比较清晰,其诉讼明显具有预防性质,既不需要公益侵害现实地发生,只要根据相关情况能够合理判断其具有发生侵害的可能性就可提起诉讼,也是对公民社会公共性权力的司法保护,也是私人力量对国家权力的制约④。
近年来,民事公益诉讼、民事公诉频频出现于报刊、学者著述之中。
随着改革的不断深入、市场经济的不断发展,各种新事物、新现象层出不穷,除了会与原有体制相冲突外,也暴露出现行各种制度的缺陷、不完善之处。
各类公司违规行为、垄断行为、证券违规操作行为、违背公序良俗的行为(如一些广告行为、对自然资源的掠夺性开采行为、破坏生态平衡行为、公害行为等),在无人起诉或行政部门分而治之或无人有诉权(诉权概念较混乱,但普遍指当事人适格和有诉的利益两方面)的情况下,就处于无法通过司法程序解决的状态,建立民事公益诉讼、民事公诉制度的讨论应然而生。
部分学者在提到民事公诉时使用“检察机关提起民事诉讼”不易引起歧义的用语(如江伟、段厚省在“论检察机关提起民事诉讼”一文,廖中洪在“检察机关提起民事诉讼若干问题研究”一文等),而长期致力于这一制度研究的杨立新教授是将民事公诉与行政诉讼合并定义(见《民事行政检察教程》313页)的,本文参考学者们的研究将民事公诉界定如下:
民事公诉是指检察机关代表国家利益和社会公共利益,在法律规定权限范围内,以公诉人身份依法提起民事诉讼程序,请求人民法院依法判断的民事诉讼活动。
其中包含三层含义;
(1)起诉机关是检察机关,
(2)提起民事诉讼案件范围由法律严格界定,(3)检察机关在诉讼程序中的地位是公诉人。
三、对现阶段检察机关提起民事诉讼的质疑
一项制度的可行性、必要性、现实性并不等同于该制度由此就可堂而皇之地在实践中运行。
前边三性的存在能够说明的是该制度的应然存在,它有应该存在的合理性和紧迫性,以及我们需要建立这样的制度。
事实是我们现在的法律制度中没有民事公诉这样的规定,即使是极力赞同设立此项制度的杨立新教授也没办法不承认⑤。
现在法律没有明确确立此项制度之前,
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