第一章 导 论Word文件下载.docx
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它是指在国际法体系中得到各国公认的,适用于国际法各领域的,构成国际法的基础并具有强行法性质的法律原则。
特征
1、国际社会公认
一国或少数国家提出的某一原则,虽然可能具有重大的政治、法律意义,在部分国家之间或某一区域起着重要的指导作用,但是,在没有得到各国公认之前,尚不能成为国际法的基本原则。
各国公认,就是得到包括主要国家在内的世界上绝大多数国家的承认,具有广泛的普遍性。
这种承认或者反复体现在各国缔结的双边或多边条约中,或者作为国际习惯规则为各国所接受。
2、适用于国际法各领域
国际法的基本原则适用于国际法的一切领域,对国际法的各个领域均具有普遍的指导意义,因而它是一种全局性的规则。
例如,海洋自由原则仅适用于海洋法领域,而国家主权原则则贯穿于国际法的始终。
3、构成国际法的基础
国际法基本原则是国家在国际关系中必须绝对遵守的原则,否则,就从根本上动摇了国际法的基础。
国际法基本原则,对国际法的其他原则、规则和规章制度具有制约作用,同时也是判断国际法其他原则、规则和规章制度是否符合国际法的法律标准。
国际法基本原则还是国际法上的其他具体规则得以产生和确立的法律基础。
国际法的具体规则是从国际法基本原则中派生和引申出来的,它们必须符合国际法基本原则的精神,不能与国际法基本原则相违背。
4、具有强行法性质
强行法,亦称绝对法、强制法或强制规律,本是国内法中的概念,意指必须绝对服从和执行的法律规范。
1969年《维也纳条约法公约》第一次正式使用了国际强行法的概念。
公约第53条规定:
“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。
就适用本公约而言,一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。
”但是,国际法上哪些规范属于强制规律?
公约对此未作明文规定,其他国际法律文件也没有明文列举。
不过,既然任何一项国际法具体原则、规则和规章制度都不得违反国际法基本原则的精神,那么,国际法基本原则作为一般国际法强制规律应属无疑。
当然,国际法强制规律不仅包括国际法基本原则,而且还包括其他必须遵守的强制规律。
、国际法基本原则的主要内容
和平共处五项原则,即互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处原则,目前已为世界各国所普遍接受,并构成现代国际法基本原则体系的重要部分。
此外,国际法上业已确立的基本原则还包括国际合作、民族自决、真诚履行国际义务、和平解决国际争端等原则。
三、国际法的渊源
所谓国际法的渊源,就是指有效的国际法规范的形成方式,特别是国际法的原则、规则和制度第一次出现的地方。
关于国际法渊源的范围,学者们多围绕《国际法院规约》第38条第1款展开。
该条款规定:
“法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:
(子)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者;
(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;
(寅)一般法律原则为文明各国所承认者;
(卯)在第59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。
”许多学者认为,这条规定虽未提及“渊源”二字,只是明确国际法院在裁判案件时所应适用的法律,但却是关于国际法渊源的一种权威性的说明和列举。
另有一些学者则认为,该条规定并未将国际法渊源的范围罗列详尽,如国际组织的决议,特别是联合国大会所通过的决议,也应当归入国际法渊源的范畴。
教材采纳的观点认为,国际法的主要渊源包括国际条约和国际习惯,一般法律原则、国际司法判例、各国权威最高之公法学家学说、以及国际组织的决议,只是国际法的辅助渊源或辅助资料。
国际条约
国际条约是国际法主体之间的明示协议,也是公认的国际法的首要渊源。
这是因为:
第一,随着国际法编纂工作在二战后有组织、大规模的展开,现行习惯国际法规则日渐法典化或成文化,转换为成文的国际条约。
现有的国际条约数目相当庞大,而且几乎每一项人类活动都在某种程度上成为条约的对象。
第二,国际条约已经成为国际法新规则、新制度的最重要载体。
在国际环境法、国际人权法和外层空间法等领域,国际社会通过缔结有关普遍性的国际公约,确立了一系列新的国际法律制度。
第三,国际条约已经成为新的习惯国际法规则形成的重要媒介。
一项条约规则,可能由于众多第三国认为它是应当或必须遵循的规则,并在一个相当长时期内反复实践,从而成为国际习惯法规则,并对第三国产生拘束力。
第四,与国际习惯相比,条约具有确定性,所包含的规则为国家的明示同意,对国家有直接的拘束力。
国际习惯
国际习惯是国际法最古老的、最原始的渊源,同时还曾经是最主要的渊源。
近代以来,随着国际条约,尤其是多边国际公约的大量出现,其重要地位逐渐被取代,但在一般国际法中,国际习惯仍占主要部分,一项习惯规则经过编撰为协定规则后,不等于说该习惯规则已不复存在了,何况国际条约往往也要以国际习惯为背景来加以解释和理解。
“国际习惯(InternationalCustom)”与“国际惯例(InternationalUsage)”是两个不同的概念,国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。
国际习惯的形成,应当具备两个要素:
一是物质的要素,即各国在其相互交往中对某种事项长期地重复采取类似的行为,从而产生了惯例。
二是心理的因素,即这种惯例被各国普遍认为具有法律拘束力。
尽管某一国家认为这样可能对自己不便或不利。
但它仍感到自己有义务继续效法,国际法理论上称之为“法律确信”。
某些国际习惯规则确立之后,一国对其不置可否的话,应推定其已经默示同意接受该规则的约束,除非该国能够证明本国自从该项规则存在以来就一直公开表示反对,并得到一些国家的支持。
但此时通例便无法转化为国际习惯了。
国际法院在1951年的“英挪渔业案”中就曾认定:
无论如何,英国所主张的领海直线基线的长度最长不得超过10海里的习惯规则“似乎不能对挪威适用,因为它始终反对将这项规则适用于挪威海岸的任何企图”。
挪威自1812年以来,根据其地理特点就不断表明采用直线基线方法,而且直到1933年7月以前也没有受到包括英国在内的其他国家的反对,何况英国提出的低潮线方法和10海里规则其实并未形成国际习惯规则。
国际习惯的致命弱点在于其不确定性,因而要证实某一习惯规则的存在,就必须寻找证据,进行法律判断,这在实践中往往容易出现困难和争议。
1950年国际法院在哥伦比亚和秘鲁之间的“庇护权案”判决中声称:
“以习惯为依据的一方……必须证明,这个习惯已经确立,因而对他方是有拘束力的……,所援引的规则……是符合有关各国实行的持久和划一的惯例的。
”
国际习惯的第二个弱点在于规范形成过程的相对长期性,无法为国际关系提供前瞻性和预防性的法律规章。
“习惯通常是法律规则形成的比较缓慢的过程,因为有关实践要有发展的时间,而且往往只在一定时间之后,实践才产生必要的法律确念”。
此外,习惯国际法规范在某种意义上只是大国或强国的产物。
国际习惯的形成过程,往往是从较有影响的国家的实践开始的,一些弱小国家不是因为这种实践对自己有利,或出于必要的法律信念,而是迫于大势所趋才不得不默认或仿效这种做法。
另外,某些大国对其他大多数国家所从事的实践的异议或反对,也很可能阻止在有关领域产生国际习惯。
四、国际法与国内法的关系
国际法与国内法的关系是国际法的基本理论问题。
19世纪以来,西方学者在对国际法与国内法关系的理论研究中,提出了三种不同的主张,即国内法优先说、国际法优先说、国际法与国内法平行说。
其中,前两个学说通常称为“一元论”观点,后一学说则被称为“二元论”观点。
关于国际条约规则在国内社会的适用
关于国际条约规则如何在国内适用,各国的实践并不一致,大体上有三种方式:
一是转化式(transformation)。
有些国家规定,条约必须通过国内立法机关的立法行为将其内容转化为国内法后,才能在国内适用。
转化式旨在强调立法机关对立法行为的垄断权。
英国是采用转化式最为典型的国家,因为在英国,条约的缔结与批准属于国王(行政机关)的权限,如果承认条约可以在国内直接适用,无异于承认行政机关可以不经立法机关便能自行立法。
二是并入式(adoption)。
有些国家通过宪法或法律统一规定,承认国际条约规则为国内法的一部分,可以直接在国内适用,而无需另行再转化为国内法。
采用这一方式的国家有法国、瑞士、荷兰、日本等。
采用并入式实际上并没有规避立法机关的权威,因为在这些国家,条约在缔结过程中,必须事先得到立法机关的批准,条约才能取得效力。
三是混合式。
有些国家根据条约的性质和内容的不同,要求有些条约以并入的方式在国内直接适用,有些则需要采取一定的立法措施将其转化为国内法后才能适用。
美国是一个最典型的采取混合式的国家。
美国的司法实践将条约区分为“自执行(self-executing)”条约和“非自执行(nonself-executing)条约两种类型。
只有自执行条约才能在美国直接适用,而非自执行条约则要通过某种立法行为——通常是通过一个履行条约的立法后才能在国内适用。
自执行条约一般是指那些本身规定已经十分明确,可直接由国内法院或行政机关予以适用的条约,非自执行条约则是指那些只规定一般性义务,尚无法在国内直接适用的条约。
但实践中对二者的区分和认定往往具有很大的任意性。
如美国在1992年批准《公民权利与政治权利国际公约》时专门作出一项声明,宣布该公约第1-27条的规定为非自执行条款。
另外,根据美国的立法体制,凡涉及预算拨款,关税贸易等问题的条约,都属于非自执行的条约,需要国会两院通过立法后才能执行。
有关条约在我国国内法上的效力问题,我国宪法没有明文规定。
根据现有的立法和司法实践,条约在我国的适用方式大体有以下两种:
一是将国际条约并入国内法,无需将条约内容转换为国内法而原则上可以直接在国内适用。
如《民法通则》第142条第2款规定:
“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外”。
《民法通则》的这一规定在我国的法律实践中具有一定的普遍意义,我国许多部门法律和行政法规中也都有类似规定。
二是既允许直接适用有关国际条约,同时又将有关国际条约的内容在国内法中予以明确规定,从而更有利于条约在国内的实施。
如我国于1975年和1979年分别加入了《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》,随后又分别在1986年和1990年制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。
我国采取这种以直接适用为主的混合方式,是由我国本身的立法和缔结条约的体制所决定的。
根据我国宪法,缔约权与立法权在很大程度上是一致的,两者主要都是由全国人民代表大会及其常委会行使。
缔约权与立法权的基本一致,为国际条约在我国的直接适用创造了条件。
这种方式与美国所实行的混合制也有很大的不同,因为在美国,非自执行条约根本就无法在国内直接适用。
不过,我国有关的实践目前仍在有所发展。
如从最高人民法院2002年8月27日通过的《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》来看,WTO规则在我国国内法院并无直接适用的效力。
第二章国际法的主体
一、国际法主体的种类
国家是国际法的基本主体
在国际关系中,国家始终居于最主要的地位和起着最重要的作用。
国际法的特征决定了国家的基本主体地位;
国家在国际关系中的特殊重要性决定了国家的基本主体地位;
国家的根本属性决定了国家的基本主体地位。
政府间国际组织是派生的、特殊的国际法主体
政府间国际组织参与国际关系和承受国际法上的权利和义务的能力受其组织约章的限制,而且,政府间国际组织的权利能力和行为能力,也不像国家那样是本身固有的,而是成员国通过协议赋予的,因而具有派生性,是特殊的国际法主体。
正在争取独立的民族解放团体是准国家的、过渡性的国际法主体
正在争取独立的民族解放团体,是民族国家政权的前身,能够代表正在争取独立的民族进行国际交往,有一定的行使国际法上的权利和履行国际法上的义务的能力。
但正在争取独立的民族解放团体尚未建立起独立的国家,未能在全国范围内实行有效的统治,行使管辖权的范围受到了一定限制,也不可能履行所有的国际义务,因而它是一种准国家的或过渡性的国际法主体。
二、关于个人的国际法主体资格问题
关于个人是否构成国际法的主体,国际法学界目前存在着争论。
第一种观点认为,个人不是国际法的主体,在某些情况下甚至是国际法的客体。
因为国际法是调整国家之间关系的法律规范总体,个人并不能直接承受国际法上的权利和义务。
从理论上而言,国际法主体必须是构成国际社会中地位平等的实体,自然人和依据国内法所设立的法人在国际关系的平面上不具有与国家相等的地位,所以不是国际法的主体。
例如,外交代表与领事官员虽然享有外交或领事特权与豁免,但这并非因为他们的个人身份,而是由于他们是代表国家,以国家的名义而取得。
《维也纳外交关系公约》曾明确规定,本公约各当事国“确认此等特权与豁免之目的不在于给予个人以利益而在于确保代表国家之使馆能有效执行职务”,放弃外交代表所享有的管辖豁免,须由派遣国明示作出。
在对犯有国际罪行的个人实施惩处时,个人也只是惩罚的对象,承受国际法权利和义务的仍然是国家,即任何国家和国际法庭对犯有国际罪行的个人有实施惩处的权利,罪犯所属国负有不得保护和干涉的义务。
目前国际法上也没有赋予个人在国际诉讼程序方面的权利。
《国际法院规约》第34条曾明确规定:
“在法院得为诉讼当事国者,限于国家”。
否认个人的国际法主体资格仍是我国国际法学界的主流观点。
然而,这一观点在逻辑上却存在着明显的缺陷。
如认为“个人作为国际罪犯受到国际法惩处这一事实也只能说明他们是国际法惩处的对象,并恰恰说明他们是国际法的客体”,但是,如果个人作为国内罪犯受到国内刑法惩处这一事实,我们却不能认为他们是国内刑法的客体。
因为刑事法律关系的主体是确定的,一方只能是实施犯罪行为的犯罪人,另一方只能是国家。
国家作为处罚者,始终处于主导地位,但它并不能将罪犯降格为客体。
何况,如果国家触犯严重的国际罪行而受到国际法惩处,我们也不能得出国家是国际法的客体的结论。
第二种观点认为,只有个人才是国际法的唯一主体,因为国家的行为总是通过个人的行为表现出来,所以国际法所调整的国家行为,实际上是以国家机关的代表身份开展活动的个人的行为,国家的权利和义务归根结底是通过个人来承受或承担的。
这一观点忽视了个人和国家这两个概念的联系与区别。
国家固然必须有居民,居民发生一定关系形成社会,但仅有居民这个要素还不能构成国家。
而且国家一旦产生,它就成为独立于社会成员之外,凌驾于社会之上,具有最高权威的特殊的物质力量,这是个人无法比拟的。
国家的权利和义务与个人的权利和义务是根本不能混为一谈的。
第三种观点不否认国家是国际法的基本主体,但同时又主张个人在一定范围内也是国际法的主体,因为国际法中实际包含着有关个人的规则,并赋予个人直接承受国际法上权利和义务的地位。
常设国际法院1932年就“关于在但泽的波兰国民问题”发表咨询意见时曾明确承认:
国家可以通过条约明文规定给予个人以直接的权利,这种权利无需事先在国内法中加以规定,就可以有效地存在,并且是可以执行的。
纽伦堡国际军事法庭也宣称:
本法庭认为这些辩论(即指战争罪为国家行为,个人毋须负责)应予驳斥,……违反国际法之罪行,其行为者为个人,而非任何抽象的实体,惟有惩罚犯罪的个人,国际法的规则才能得以实施。
换言之,国家行为由个人负责时,个人便成为义务主体而被处罚。
此外,国际法上关于保障个人基本人权的规定,也意味着赋予个人国际法上的权利。
许多国际人权条约,均直接赋予个人诸如生命权、宗教信仰自由权等。
有的国际条约还规定了个人可以参与国际诉讼程序,在国际法庭上享有诉权。
如1907年中美洲5国在华盛顿缔结的有关设立中美洲法院的条约就规定,缔约国国民有权在该法院对其他缔约国提起诉讼,而不必过问起诉者本国对该项诉讼是否支持。
为保障《欧洲人权公约》的执行而设立的欧洲人权法院,根据公约第9议定书的规定,可以对个人、非政府组织或个别团体以原告身份起诉的案件行使管辖权。
《凡尔赛和约》中也明确规定,依和约成立的“混合仲裁法庭”可以受理个人对德国提起的诉讼。
《联合国海洋法公约》第187条和附件六第38条规定,允许个人(法人)和国家共同参加国际海底区域的勘探和开发活动,并允许他们成为国际海洋法庭海底(争端)分庭的诉讼当事方。
《关于解决国家与他国国民之间投资争议公约》也赋予个人(法人)利用该公约对其他缔约国提起仲裁程序。
国际组织与其雇员关于劳动合同的纠纷也都是由相应的行政法庭来解决的,法庭在判决中只能依据国际法包括国际组织的内部“行政”管理法来处理案件。
雇员与国际组织的劳动合同关系已经脱离了所有国家的管辖权,直接成为国际法调整的内容。
李浩培先生指出:
个人是国际法的部分主体;
个人的部分国际法主体地位依赖于各主权国家的意志;
由于一些主权国家以条约规定个人具有部分国际法主体地位,个人才取得这种地位。
三、国家的概念及要素
国际法意义上的国家,是指定居于一定领土之上并结合在一个独立自主的权力之下的人的集合体。
构成一个国家应当包括以下要素:
第一,固定的居民。
国家是由一定数量的居民组成的,有了一定数量的居民,才能形成社会,形成一定的经济和政治结构,从而组成国家。
第二,确定的领土。
领土是国家赖以存在的物质基础,也是国家主权活动的空间。
有了确定的领土,居民才能聚居,生产居民和国家赖以生存的物质财富。
至于领土的大小和四周是否完全划定,并不影响其作为国家的存在。
第三,一定的政权组织形式,即政府。
政权组织是国家在政治上和组织上的体现,是执行国家职能的机构。
它代表国家,对内实行管辖,对外进行交往。
在特殊情况下,一国领土被敌国占领而政府流亡国外,该流亡政府仍被视为拥有该领土的国家的合法代表。
第四,主权。
主权是国家的根本属性,是国家独立自主地处理对内对外事务的最高权力。
四、国家的类型
国家依不同的标准可划分为不同的类型,从国际法角度来看有两种重要的划分方法:
一是依其结构形式分为单一国和复合国;
二是依其行使主权的状况分为独立国和附属国。
此外,实践中还存在一种具有特殊地位的独立的主权国家,即永久中立国。
永久中立国是指根据国际条约或经国际社会承认而在对外关系中承担永久中立义务的国家。
永久中立国所承担的永久中立义务,主要涉及对与战争有关的权力的限制,包括:
不得对他国进行战争或参加其他国家之间的战争,但有权对来自外国的侵略进行自卫;
不得缔结与中立地位相抵触的条约,如军事同盟条约、共同防御协定等,也不得参加任何军事集团或联盟;
不得采取任何可能使自己卷入战争的行动或承担这方面的义务,如不得允许外国军队过境或允许外国在其境内建立军事基地和组织军队,不得为他国提供准备、发动和进行战争的任何条件等。
五、国家的管辖权
国家的管辖权是国家对其领土及其国民行使主权的具体体现。
管辖权既涉及国际法,也涉及国内法。
国际法主要规定国家管辖权的范围以及对国家行使管辖权的限制;
国内法则确定国家管辖权的具体行使方式。
属地管辖权
属地管辖权又称领域管辖权或属地优越权,是指国家对其领域内的一切人和物以及所发生的事件有权实施管辖。
属地管辖权是国家主权的具体体现,也是国家领土主权的重要内容,从国家基本权利角度来讲,国家的管辖权就是它的属地管辖权,其他管辖权则是派生的或次要的,受属地管辖权的限制。
一国在行使属地管辖权时,其所管辖事项应与之存在着地域因素上的联系,即处于或发生于该国领域内。
属地管辖权的行使还应受到国际法的限制,如对享有外交特权与豁免的外国人、外国的国家行为和国家财产,均不能根据属地优越权实施管辖。
属人管辖权
属人管辖权又称为国籍管辖权或属人优越权,是指国家有权对一切拥有本国国籍的人(包括自然人和法人)实行管辖,而不问其位于本国境内或境外。
根据属人管辖权,国家可以对本国人在外国的犯罪行为行使管辖权,但这种刑事管辖权的行使往往要受到一定的限制。
如我国《刑法》第7条规定:
“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的适用本法。
”我国刑法第6条第2款还规定:
“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法”。
许多学者认为这种管辖也是属地管辖,并将船舶和航空器视为“浮动领土”或“拟制领土”。
但这一主张有损于船舶和航空器所在国的领土主权,何况船舶和航空器既有国有的,也有私有的,甚至是从国外租来的,不可能都拥有领土权。
国家之所以对在境外的船舶和航空器内的犯罪享有刑事管辖权,其实是因为该船舶或航空器具有本国国籍,所以这一规定也是属人管辖原则的具体体现。
属人管辖权同样可以适用于对本国的外空发射物及其所载人员的管辖。
在属地管辖权和属人管辖权中,属地管辖权是基本的,属人管辖权是辅助的,当两者发生冲突时,一般是属人管辖权服从于属地管辖权,即国家对其在外国的本国人的管辖要受到所在国的属地管辖权的限制。
保护性管辖权
保护性管辖权是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家和公民的重大利益的犯罪行为有权实行管辖。
我国《刑法》第8条规定:
“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
保护性管辖权的行使受罪行发生地国属地管辖权的限制。
如未经罪行发生地国的同意,受害国不得进入该国逮捕人犯,只有经罪行发生地国同意并提供司法协助,或在罪犯进入受害国领域时,保护性管辖权才有可能得到切实行使。
普遍性管辖权
普遍性管辖权是指国家对
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