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后现代法学
后现代法学
一、简介
如果把传统-现代-后现代看作一种分析模式,并将之用于分析理解欧美社会历史的发展过程,大致是可行的,因为西方历史上确曾经历了从传统到现代,再到后现代的发展过程。
如果把文艺复兴以前以神为依归、以宗教为主要社会控制手段的西方社会视为传统社会,那么,文艺复兴以后兴起的以人的理性为基础、以法律为主要社会控制手段的欧美社会就可以用现代社会来形容;而由于二十世纪各国间利益的冲突而引起的连绵不断的战争给人类带来的灾难、资本主义社会造成的种种不平等、以及民主社会理想与现实间的巨大差别,使人们在二十世纪中后期对真理的普遍性、理性的力量、法律的权威、平等、自由、公正等现代社会所赖以建立的主要价值采取了普遍怀疑的态度,从而酝酿和催生了一种有别于现代的生活态度、方式、情绪和价值观,被一些学者称为后现代社会状况。
然而,上述西方社会发展的路径并不具有普遍性。
因为世界上有许多国家的文化历史发展选择了截然不同的道路。
比如中国,它的五千年一贯到底的道德文明秩序就没有经历过像近代西方那样的由宗教文明秩序向法律文明秩序的裂变。
它的古老传统一直延续到近代,才开始了与自己截然不同的文化形态、价值观及社会制度的融合。
从共时性的角度来看,二十一世纪的中国也和西方社会一样进入了“现代”,但从文化传统、社会控制手段、人的意识等方面来看,当今的中国在割断了传统,或被传统所抛弃以后,就始终处在追求现代的过程中。
它事实上仍然是一种半新半旧、半传统半现代、既向往理性又眷恋人情、宗教与迷信不分、人治与法治杂之的不定型社会。
从社会框架的发展来看,中国从传统走向现代所面临的问题和西方截然不同。
西方曾经面临的是从信仰走向理性、从宗教走向法律、从自然走向人为的问题。
而中国所面临的问题则是如何从人情关系出发去拥抱理性和信仰,从道德走向法律和宗教的问题。
而且,中国在现代化的过程中从一开始就面临着丧失传统、丢掉自我,为西方文化所吞并的危险。
因此,用传统-现代-后现代的分析模式来看待中国,恐怕不是十分恰当的事。
有鉴于此,对所有的后现代主义或思潮持一种审慎的态度是很必要的。
当然,这不等于说我们就没有必要研究后现代了。
事实上,后现代主义的许多主张、理论观点、认识事物的角度和研究方法都很值得我们借鉴。
后现代主义所具有的那种从既定的学术桎梏中不断寻求解放的情怀、不拘泥于某一种说教的批判精神和我行我素的治学风格可能要远比它的诸多主张和观点更具生命力,更能赢得进步的知识分子的认同。
诚然,这些特点在一些现代主义的学派中也有所体现,但在后现代主义者身上表现得最为透彻。
事实上,要指出什么是后现代主义、谁是后现代主义者,谁的理论是后现代主义的代表作也不是一件很容易的事。
惟其如此,不少批评者们才会以无法界定为理由拒绝承认后现代的存在。
通常被归在后现代主义麾下的作者,在学术兴趣和研究方法上大都各有所好,不尽一致,而其关心的问题也大不相同。
作为独立的单个的学者,这些人在学术上的贡献用后现代主义这个词实在难以描述清楚。
比如雅各布?
德里达和保罗?
德曼,用解构主义者来形容他们显然要比用后现代主义更为贴切;再如福科,与其说他是一个后现代主义者,不如说他是一个后结构主义者,或者干脆称他的学说为福科的学说;而理查德?
罗蒂则是一个出了名的新实用主义者;唯有列奥塔似乎因为他那本着名的小册子,《后现代状况》而当之无愧地成为一个货真价实的后现代主义者。
把这些人用后现代主义的概念联结在一起的根据可能在于他们的学说中表现出或蕴含着的一些共同倾向。
而这些倾向也是非常的笼统抽象。
有人对后现代主义的倾向作过如下总结:
1否认真理或者为真理所作的辩护具有基础性的或超越性的来源的思想;
2否认论述、文章或事件有确定的唯一的意义的观点;
3主张真理及事物的特征为社会或文化建构的产物;
4反对各种形式的宏大叙事(比如将历史看作是在朝着更加理性或更加自由的方向前进的观点;认为法律经过了从“身份”到“契约”的变化的观点);
5强调非理性或无意识对人的行为的影响;等等。
后现代主义作为一种观念、思潮或认知态度无疑受到了实用主义真理观、现代语言哲学、解释学、法兰克福学派及文化批判理论等学说和理论的影响。
作为一种观念性或思想性的存在,相对来说,还不算太难把握;而出自同一词根的后现代性就比较棘手。
因为它包含了许多难以理清的因素。
如果说后现代主义只是一种思想,后现代性则是这种思想在社会现实中的反映和体现。
由于社会生活形式和表现或再现的内容很不相同,后现代性在社会中的表现也相应的百态纷呈。
在人文领域中,可能产生出后现代的文学作品、艺术作品、建筑设计、或衣饰打扮。
而在社会政治制度领域里,就很难给某一种制度贴上后现代的标签。
我们比较容易接受一首后现代的诗、后现代的歌或一幅后现代的画,但我们却很难想象一种后现代的政治或法律制度,尽管也有人,比如女性主义者,在这方面不断努力。
在一些领域中存在的后现代性,在另一些领域中可能并不存在。
法律正是这样一个领域。
我们看到,尽管法学研究中早就出现了后现代思潮,但却没有出现所谓后现代的法律。
尽管有些学者也很关注部门法律的后现代化问题,但现在能作到的还仍然停留在提意见的层面而已,无法更进一步去具体落实。
至少目前还看不到后现代法律即将来临的迹象。
而现实是,我们所处的社会,无论民主还是专制,都在依赖建立在理性基础上的现代法律制度。
有些国家的法律现代化开始较早,有些较晚。
开始早的国家可能成为开始晚的国家模仿的对象,而这种模仿乃是朝着现代、走向现代,还谈不到超越现代而走向后现代。
简而言之,后现代法律思潮还仅仅是一种思潮,没有变成现实。
当然,一种思潮可能永远只是一种思潮;美妙之处就在于它是一种思潮。
如果成了现实,说不定只是一种灾难,而非祝福。
二、后现代法学思潮的一般特点
后现代法学与现代法学有明显不同。
如果说现代法学的特点可以归纳为强调合理性、形式性、价值性以及与社会的融洽性的话,那么后现代法学的主要特点可以概括为三个方面:
第一,强调法的不合理性与非理性。
这一点与现代法学针锋相对。
在后现代法学者看来,社会上不同的阶级和阶层均存在着不同的法,它们之间的关系主要是统治与被统治关系,不可能存在共识。
现代法学所强调的合理性完全是一种意识形态。
法只不过是社会主流阶级的意识,但却被打扮成所有人的意识与意志。
这一特点的不足之处,是错误地理解了共识,对法的理解过于极端。
共识不一定是社会每一个成员的意志,我们通常所说的全体人民的意志也绝不可能是每一个人的相同意志的简单相加,它显然是一个比较复杂的合成概念。
当然这种观点本身的批判性还是相当有价值的,但后现代主义的极端化观点不具有亲和性。
一方面,后现代主义主张解构,强调差异与冲突,对法的理解也是如此。
在他们看来,法形成的过程,不是形成共识的过程,而是社会上的各种弱势群体被剥夺和被边缘化的过程,弱者意志和利益不可能反映出来。
另一方面,后现代法学派主张视角主义,它不代表主流意识,而是从穷人、妇女、黑人和精神病人等弱势群体的角度看问题。
这种看问题的角度当然富有启发意义,但他们大多像极端女权主义者那样走入极端,反而适得其反。
第二,强调法的实质性。
这一点也是与现代法学相对的。
现代法学强调形式上公平、法律面前人人平等、法律推理只能依法律而不能依法以外的任何其他标准、法是自治自主而非他治的并不应与法之外的道德、政治等因素相混同。
但后现代法学怀疑现代法律推理和法律解释的客观性与中立性。
他们认为法律推理的过程并非如许多学者所说的那样客观公正,而是法官进行选择的过程,其间,掺杂着法官的个人感情和伦理价值。
这种强调法的实质性而反对法的形式性的观点也具有片面性和误导性,特别是对法律解释进行了片面性理解。
我们不能想象,一个完全主观的充满个人好恶的法律推理与法律解释会成为经典的被人们一以贯之地尊奉的法,如《法国民法典》、《德国民法典》等。
第三,强调法的非整体性与非统一性,反对法的一切宏观话语。
现代法学强调法的普遍性、法的至上性及法的中立性等特点,但后现代法学思潮对这些基本观念嗤之以鼻,认为这些不过是虚拟的宏观话语。
利奥塔就指出,后现代社会是告别整体性和统一性的社会,所以类似于法律普遍性这样的宏观历史叙述已经完成了使命。
就一般意义而言,现代法学并非完全否认社会多元的现实,甚至为迎合多元社会而允许多元性地方立法的存在,但这并不意味着统一性的立法就没有存在的价值,相反,正是在统一性的价值理念指引下,人们对法律全球化充满了期待。
展开来说,如果把讨论限制在法律思潮的范围内,我们就会发现,后现代法律思想其实是很活跃且颇具启发性的。
明确承认自己是法律后现代主义者的学者并不算多,恐怕只有施拉格、费尔德曼等寥寥可数的几位,但用后现代主义的方法从事法学研究的人却为数不少。
在这些人中有人们比较熟悉的波斯纳。
他首先是一个经济分析法学者和新实用主义法学的倡导者,其次才是一个后现代主义者。
如果我们把经济分析法学派和新实用主义法学都看作后现代主义法学的流派,那么,波斯纳应该是首屈一指的后现代主义法学家。
甚至连桑司坦这样稳重而温和的现代主义者有时也会用到后现代主义的分析工具。
大概可以这样说,后现代之于现代就像刚刚落地、脐带仍然连着母体的婴儿,只能哭叫,却无法宣告独立。
因此,了解后现代就必须要从现代入手,或者同现代相对照。
如果我们同意这种说法,即现代法律制度与法学以理性为基础、注重法律基本原则和规则、要求法律制度的统一、相信法律的确定性和法律的自主性,那么,后现代主义法学则是对这一切的质疑、批判乃至抛弃。
大约可以从以下几个方面略作说明:
从法律的基础来看,现代法学认为法律是人类理性的反映,而法律制度和法律规则乃是客观的逻辑或经验系统。
法律后现代主义者则认为,法律乃是不同利益集团间利益的妥协和人为因素作用的结果,并非客观的逻辑系统。
很难说法律在何种程度上反映了人类理性,而一些主要法律原则诸如正义、权利、自由等都具有相对性,而不代表绝对的真理。
从法律制度的重心来看,现代法学所注重的是法律规则和法官,而法律后现代主义者则认为法律的重心乃是在语言及其解释上。
语言作为法律的载体本身所具有的开放性给规则和法官蒙上了一层面纱,既为其提供了保护和自由裁量的可能性,也使其主体资格受到了挑战。
解释学使实现严格执法的法治命题更为艰难。
一起案件只有一个正确答案的神话也随之解体。
代之而来的是法律解释的多样性和从中进行选择的衡量。
从法的独立性来看,现代法学认为法律是独立自主的,不受制于其它因素的干扰。
即法的制定不反映宗教教义或政治意识形态;法的执行不受制于非法律机构的干涉等等。
而后现代主义者则认为那完全是不可信的说法,法律制度不是封闭的体系,它无时无刻不受到社会、政治、经济、宗教、以及其它各种因素的影响,而对这些因素的研究应是法学研究的重要任务。
从法的确定性来看,现代法学认为法的内容是基本确定的,人们对某一条规则的理解大致可以达到共识;即使法律语言具有一些灰色地带,但不影响法律整体的确定性。
后现代主义者则认为法律基本上是不确定的。
因为法律是以语言来表述的,而语言是可以有截然不同的解释的。
人们对同一条规则的理解由于受到各种因素的影响,会大不相同,从而导致对它的应用上的不同。
况且,法律并不是一个天衣无缝的逻辑系统,法律规则之间经常充满了矛盾。
这些矛盾也会导致法律的不确定性。
从法律的统一性来看,现代法学基本上都是一元论者,一般主张法律制度的统一性,把法律制度看成一个金字塔结构,从下往上可以溯源到一个最终权威。
该权威赋予了某一法律制度的合法性及其规则系统的有效性。
与此相对照,后现代主义者则主张法律制度的多元化,强调探讨各种非西方传统或多元传统的选择。
法学研究应该更加关注法律知识的地方性和大的结构内部的局部和枝节方面,而不应该一味强调整个法律系统的大结构及其统一行和完整性。
用JeanBaudrillard的话说,就是“剩下的就只有玩碎片了。
玩碎片——那就是后现代。
”
从法
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