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也就是说,当事人一方承担了违约责任之后,再由当事人向第三人进行追偿,这也是违约责任的无过错责任的体现原则之一,当事人赔偿损失后,可以向造成违约或侵权的第三人追偿。
(四)、加害给付中的违约责任,规定在消费者权益保护法第35条。
加害给付是指在合同履行中由于瑕疵履行而导致人身损害的情形,这种情况下也体现了合同的相对性。
例如:
甲买热水器,在使用过程中漏电,导致人身伤亡,这时甲只能向商场主张违约责任,因为违约责任只能产生在合同的双方当事人之间,甲不能向厂家主张违约责任,因为他们之间没有合同,当然,甲可以向厂家主张侵权责任,这是没有问题的。
(五)、转租合同中的违约责任,规定在合同法第224条。
例如:
甲将自己的一间空房租给乙居住,乙能否不经甲同意,就将房屋转租出去?
这是不可以的,因为租赁合同是建立在一定的人身信任基础上的,因此乙转租要经过甲同意,
比如乙将房屋转租给丙了,这里要注意,转租后,形成了两个完全独立的租赁合同,甲乙之间是一个租赁合同,乙丙之间也是一个完全独立的租赁合同,这两个租赁合同中各自有各自的当事人,分别产生不同的权利义务关系和违约责任。
再比如甲租给乙,1000元/月,乙转租给丙,1200元/月,甲能否主张乙转租后多获得的收益?
这是不可以的,因为这是两个独立的合同,权利义务与违约责任都是独立的。
如果丙住进去后,将房屋部分毁损,这时也只有乙才能向丙主张责任,丙也只能向乙承担违约责任,这里也是基于合同的相对性,当然,甲也可以基于侵权向丙主张侵权责任。
(六)、承揽合同中的违约责任,规定在合同法第253条第2款以及合同法第254条,这里,承揽合同也是一个典型的有人身信任关系的合同,需要注意的有两点:
1、承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该承揽人完成的工作成果向定作人负责。
2、承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。
承揽人将其承揽的辅助工作由第三人完成的,不需要经过定作人同意,但是应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
这还是合同法第121条的应用。
(七)、多式联运合同中的违约责任,规定在合同法第317、318条,多式是指采用多种运输方式,多式联运的经营人可以与各区段的承运人约定相互之间的责任,但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。
二、合同的相对性的例外,即债权效力及于第三人的情形。
(一)、合同保全,规定在合同法73、74条
1、代位权:
债权人以自己名义向次债务人起诉,债权人为第三人。
2、撤销权:
债权人撤销了债务人与第三人之间的法律关系,使债权的效力及于第三人。
(二)、建设工程合同中的分包人的违约责任,规定在合同法第272条第2款,总承包人经发包人同意,将自己承包的部分工作交由第三人完成,第三人就其完成的工作向发包人承担连带责任。
(三)、单式联运合同中的区段承运人的违约责任,规定在合同法第313条,两个以上的承运人以同一种运输方式联运的,与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。
损失发生在某一运输区段的,与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。
论债权相对性之突破孙建钢
【摘要】债权相对性是债之关系的基本特征之一,长久以来,也一直为世界各国学者和立法所认同。
然而,随着世界经济关系的日益发展、债之关系的日趋复杂,债权相对性呈现出相当的突破和扩张的趋势。
本文将从债权相对性的分析入手,进而观察、探究债权相对性的各种突破和扩张之情形,得出债权相对性之突破的理由和原因。
同时,兼评我国关于债权相对性的立法状况。
【关键词】债之关系 债权相对性 理论 建议
【全文】
一、债之关系与债权相对性
债是特定的当事人之间请求为特定行为的民事法律关系。
这就意味着,债之关系只能在特定当事人之间产生特定约束,而不能及于第三人。
罗马法谚形象地把债之关系称为特定当事人之间的“法锁”。
这是债权相对性的体现。
特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系,学说上称为债权(债之关系)的相对性(RelativitatderFord-erung)。
债权效力的相对性是由其内容所决定的。
债权以义务人为特定行为为其内容,因而只能向特定人主张权利。
债权的相对性决定了它无排他性、无优先性、无追击性。
在同一标的物上,可以同时并存多个债权。
当标的发生争议时,债权于物权之后受偿,而各债权之间相互平等,无优先效力。
债权更无追击效力可言,一旦标的物落于他人之手,债权人不得径直主张权利,仅能要求债务人承担违约责任。
在这些方面,债权与物权是迥然不同的。
具体言之,债之相对性包括以下几方面内容:
(1)任何人不得擅自为他人创设债权债务关系;
(2)非债之关系的当事人不得享有债权承担债务;
(3)债务人只对债权人承担不履行债务的责任,不对债权人对外的任何人负债法上的责任;
(4)债之关系的当事人,即使因第三人的行为造成债务人不能履行债务的后果,债权人亦不得直接向第三人请求损害赔偿。
作为罗马法精华的一种传承,近代大陆法系国家在民法法典化的过程中,将债权相对性作为一项原则性规定纳入了债法。
如《法国民法典》第1134条规定:
“依法订立的契约,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。
”《德国民法典》第241条规定:
“债权人因债的关系得向债务人请求给付。
”
债之相对性原则的确立,是民法体系之完善的一个重要步骤。
它和物权一起,成为了民法体系中的两大支柱。
二、债权相对性之突破
(一)对于债权相对性之突破的理解
从这一定义中不难看出,在传统的债之关系中,有三个特定,即:
债权人特定、债务人特定和债权客体特定。
这三个“特定”将债之关系限制在特定主体和特定内容之中。
换言之,这三个特定是债权相对性的构成基础。
那么可以得出,无论是债权人、债务人或是债权客体,如果其中之一,指向了不特定之人或者不特定之内容,那么债权相对性即告突破。
本文所论述之“债权相对性之突破”即建立于此基础之上。
(二)债权相对性突破的各种情形分析
1.债权让与
我国《合同法》第79条规定:
“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。
”债权人将债权的一部或全部转移给第三人,使得债权人可为不特定第三人代替,突破了债权的相对性。
《民法通则》第91条也对合同债权的让于做了具体规定。
此外,《台湾民法典》第294条、德国民法第389条、《瑞士债务法典》第164条,也对债权让于做了相应规定。
债权是实现财产流转的手段。
债权的让与使得债权本身称为一种商品,它是一种经济发展的产物。
它使得交易更为迅速,利用它,债权人可以在债权实现之前,就将一种对标的的期待转让于第三人,并从债之关系中脱身而出、投入其他事业;
而第三人可以更早的得到对标的的领受权和请求权。
当然,它受合同性质、法定约定情节的限制。
2.债务承担
债务承担指第三人代替原来的债务人成为新债务人向债权人履行债务。
与债权让与相反,在债务承担中,债权人未变而债务人已不再特定,债务承担同样构成对债权相对性的突破。
我国《合同法》第84条、《民法通则》第91条,《台湾民法典》第300条、德国民法第414条、415条,《瑞士债务法典》第175条,都作了相应规定。
债务承担一般都要经过债权人的同意。
因为一旦进行了债务承担,就产生了新债务人,新债务人的履行能力直接关系到债权人债权的实现。
一般经过债权人同意的债务承担都有利于债权的实现,对经济的发展有积极意义。
3.债务履行承担
在债务的履行承担中,原债务人并未变更,而由第三人代替其向债权人履行债务。
债务履行存在瑕疵的或未履行的,仍由债务人负违约责任。
嗣后,债务人可以向第三人追偿。
这里,履行作为债权的重要内容之一发生了变动,使得债之关系的特定内容不在特定,也属债权相对性之突破之列。
债务履行承担一般可分为两种情况:
(1)债务人与第三人订立债务履行契约或债权人与第三人订立债务履行契约。
(2)第三人单方面向债权人履行债务。
在这种情况中,如果债务人有异议的,债权人可以拒绝领受。
但当第三人履行债务与第三人本人有利害关系时,债权人不得拒绝领受。
我国《担保法》司法解释第67条表现出了对这一做法的肯定:
“取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。
”《台湾民法典》第311条第1项也规定:
“债之清偿得由第三人为之。
受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
”这两种情况,前者使债务人与第三人共同对债务负责,从而增加了债务实现的可能;
而后者,则出于对债权相对性保护债权效力不足的弥补。
它们对社会发展、经济繁荣都具有进步意义。
4.利益第三人契约
第三人介入债之关系,最值得注意的是利益第三人契约,即契约当事人得约定使第三人直接对于当事人一方取得债权(《台湾民法典》第269条)。
利益第三人契约作为契约涉他关系中的一种,突破了罗马法上alteristipularinemopotes(不得为他人订立契约)的原则。
但由于第三人乃是受利益方,并没有因为涉他契约而使其负担增加或者自由受到限制,故为多国立法所接受。
它扩大了契约的机能,具有重大的意义。
我国《合同法》第64条就规定了违反利益第三人契约的法律责任:
“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。
”在实务中,利益第三人契约在保险合同中最为常见。
5.附保护第三人作用之契约
德国学说认为基于诚信原则而发生的保护照顾等附随义务,应当“扩张及于债权人对其负有特别照顾保护义务之第三人,从而在债务人与第三人之间即产生一种以诚信为基础,以照顾及保护为内容之法定债之关系。
”
举例说明之:
甲与乙约定承租房屋。
乙因未尽修缮义务和告知义务,使得乙的房屋缺陷伤害了甲之妻子丙。
那么丙可否依甲与乙之间的合同关系,要求承担合同责任?
如果严守债之相对性原则,那么丙并非合同当事人,不能请求乙承担合同责任。
然而,根据附保护第三人作用之契约的理论,就可突破债之相对性的束缚,加强保护与债权人具有特殊关系的第三人的利益。
(德国民法典831条)值得注意的是,与债权人具有特殊关系的第三人或称与债权人具有福祸关系之人,如配偶、父母、子女等,尚是个不确定概念,要由判例进行不断地完善和总结,使之具体化。
......
内容摘要:
本文在分析了合同相对性原则的内容和发展的基础上,把握合同相对性的例外及其二者之间的关系。
分析当前合同相对性立法方面如第三人侵害债权、债的保全、租赁权的物权化、缔约过失责任等方面的成就与不足,为合同相对性的立法的完善提供几点建议。
合同相对性原则历来在合同法中居于基石的地位,它严格限定了合同的责任范围,禁止合同的涉他效力,为合同法的发展奠定了坚实的基础。
自近现代以来,由于社会经济的不断发展,出现了一些新的制度和规则,对合同相对性原则造成了冲击。
一、合同相对性的内容
合同相对性原则,在大陆法系中表述为债的相对性。
最早起源于古罗马法的合同相对性,在《法学纲要》中表述为债是依法使他人为一定给付的法锁[①]。
法锁是指特定的当事人之间的法律关系,其含义为合同仅对缔约方产生效力,除合同当事人以外,任何其他人不得享有合同上的权利,也不承担合同上的责任。
由于深受罗马法债法理论影响,大陆法系各国一般都承认债的相对性规则,如《法国民法典》、《德国民法典》和我国台湾地区民法均有明确规定。
我国合同法也有规定,《合同法》第8条:
"
依法成立的合同,对当事人具有法律约束力"
;
第121条:
当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任,当事人一方第三人之间的纠纷,依照法律规定或按照约定解决"
。
在英美法系,一般认为该原则始于十九世纪而确定于二十世纪。
综上所述,两大法系之所以把合同相对性作为合同领域的重要制度,其理念在于合同自由。
合同自由原则是整个合同法的理论核心所在。
合同相对性规则包含丰富的内容:
(一)主体的相对性。
是指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。
其表现为:
1.合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系,因此,只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求,与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人,不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。
2.合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。
(二)内容的相对性。
指除法律、合同另有规定以外,只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务,并承担该合同规定的义务,除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。
具体表现为:
1.合同规定由当事人享有的权利,原则上并不及于第三人;
2.合同当事人无权为他人设定合同上的义务;
3.合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。
(三)责任的相对性。
指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生,合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任。
其具体包括以下内容:
1.违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任,而不能将责任推卸给他人。
2.在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下,债务人仍应向债权人承担违约责任。
3.债务人只能向债权人承担违约责任,而不应向国家或第三人承担违约责任[②]。
合同相对性的内涵主要体现上述主体相对性、内容相对性、责任相对性三方面。
任何一项法律制度都蕴涵着极其深远的价值内涵,都反映着从立法者、执法者到守法者所追求的体现社会正义的最终目标。
随着经济的发达和交易的日趋完善频繁,社会经济生活条件发生了深刻变化,固守合同相对性这一原则并不一定符合当事人的意愿,而且也越来越难以满足平衡社会利益,实现公平正义的需要。
具体原因如下:
第一,随着现代社会生活日趋复杂化,第三人介入合同的情形大幅度上升,实践呼唤着合同效力的扩张。
第二,市场交易风险急骤上升,需要有更为周密与精致的合同制度来降低风险,稳定交易秩序。
第三,现代社会中,强势者往往以契约自由作为冲击正常秩序的挡箭牌,推卸自己的社会责任[③]。
各国立法及司法基于现实的考虑,都开始承认了合同相对性的例外。
二、合同相对性例外及表现
(一)合同相对性例外的内涵
为了适应现实的需要,提高社会经济运行效率,各国在一定程度上扩张了合同的效力范围,表现在立法和司法上,受合同效力影响的第三人范围越来越宽,如第三人利益合同、租赁权物权化等等。
本文将此类现象称之为"
合同相对性的例外"
各国立法对合同相对性原则的例外在有关条文中进行反映,且大多持谨慎态度,仅在特别情况下,合同才对第三人产生效力。
如《法国民法典》第1165条规定:
契约仅在缔约当事人之间发生效力;
契约不得损害第三人,且仅在第1121条规定的情况下始得使第三人享受利益。
第1121条则规定:
人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时,亦得为第三人的利益订立条款,作为该契约或赠与的条件,如第三人声明愿享受此条款的利益时,为第三人订立契约的人不得予以取消。
《意大利民法典》第1372条第2款规定:
契约仅在法律规定的情形内对第三人产生效力。
《澳门民法典》第400条第2款规定:
仅在法律特别规定之情况及条件下,合同方对第三人产生效力。
在合同对第三人的效力方面,意大利民法典和澳门民法典规定较为宽松,"
对第三人产生效力"
包括第三人享有权利和第三人承担责任。
而法国民法典则采取较为严格的立法方式,根据第1165条和第1121条的规定,第三人可以享有权利。
同时依该民法典第1119条的规定:
任何人原则上仅得为自己承担义务,并以自己名义订立契约。
因此,在法国,合同对第三人的效力原则上体现为第三人享有权利。
合同相对性原则的例外涉及包括缔约当事人在内的社会利益,各国法律与理论学说普遍未对合同相对性原则的例外进行定义。
在我国,学界对于合同相对性例外的理解把握,多采用外延分析即从合同主体关系的角度出发来认定合同相对性的例外。
只要合同当事人对第三人享有权利,承担责任,无论该权利或责任是如何产生的,更进一步说是否基于合同产生,都属于合同相对性的例外。
如有的学者主张合同相对性原则的例外包括第三人侵害债权、附保护第三人作用之契约、利益第三人担保责任、第三人利益合同、买卖不破租赁、保证人、债的保全、债的转移[④]。
有的学者主张合同相对性原则的例外应当包括债的保全、第三人利益合同、买卖不破租赁、附保护第三人作用之契约、第三人侵害债权。
有的学者则认为合同相对性例外包括合同转移、代理、有关土地的合同、信托、保险、第三人利益合同、利益第三人担保责任[⑤]。
另有学者从对合同相对性例外的内涵分析出发,从三个首要的角度即第三人享有的权利的性质、第三人请求权的基础(请求权规范基础)、请求权的来源(是源于法律规定,还是合同约定),提出了合同相对性例外的定义。
该定义认为:
合同相对性原则的例外是指除合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定,享有合同产生的请求权,或承担合同产生的责任。
[⑥]
从以上的分析来看,最后一种观点更具合理性,理由是该合同相对性例外的定义是建立在三个比较科学且具体的分析角度的基础上归纳出来的,因而是符合一般逻辑认识的。
相反的是其他学者没有做本质上的抽象和说理,只停留在表象上。
如果合同当事人之外的第三人享有合同上的权利和承担合同责任而并非其他权利和责任,则此为合同相对性的例外。
除此之外,则是属于其他的规则或理论,而不是什么所谓的合同相对性的例外了。
(二)合同相对性例外的表现
基于以上内容,笔者认为,合同相对性原则的例外仅包括第三人利益合同、具有保护第三人作用的合同、最终买受人直接诉权、买卖不破租赁制度、第三人对被继承人权利和义务的继承、债权人代位权。
(三)合同相对性例外与合同相对性的关系
随着债的效力扩张,以及其他合同相对性的例外情形的出现和广泛运用,合同相对性在合同法中的地位在二十一世纪面临着巨大的挑战。
有人就认为合同相对性就是一个不能自圆其说的理论错误。
本文认为合同的相对性原则是合同法不可或缺的原则,而例外情形仅仅是对其的补充。
相比较合同相对性而言,合同相对性例外的价值取向在于充分保护合同当事人的权益,而限制第三人一定的活动自由,因而更适合现在频繁的商品交易需要,符合交易便利和交易经济原则。
由此可见,合同相对性例外在于弥补合同相对性的不足,衡平当事人和第三人间的利益,体现了权利不可侵性和鼓励交易的现代合同法理念,更符合由重视个人利益转向重视社会公共利益的价值取向转变趋势,体现了辩证统一的正义观,有利于节约诉讼成本,实现司法公正与效率。
理由很简单,这是由合同的本质特征以及合同自由原则决定的。
合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议,只能发生在自愿订立合同的特定主体之间,这就产生了合同相对性原则,作为一种民事法律关系,合同关系不同于其他民事法律关系的重要特点在于合同的相对性。
如果忽视合同相对性,首先在理论上将破坏民法内部物权法和债权法的划分和保障体系,其次在实践中将导致地方保护主义盛行,影响法院审判合同案件时对合同责任人的正确认定。
正如合同自由原则的内涵所述,只要不违反法律、道德和社会公共秩序,每个人都享有完全的合同自由,且合同当事人有选择所订立合同的权利义务内容的自由。
因此,在某种程度上说,合同相对性的例外,非但不违背合同自由原则,反而是合同自由原则的直接体现,并且不与合同相对性的地位相冲突,因为任何理论都不是绝对的,是不断向前发展更新的,在当今社会,应坚持合同相对性理论,并有限度承认例外情形。
三、当前我国合同相对性例外立法不足及完善
合同相对性原则是各国合同法的一项重要制度,但从该原则产生之始就存在一些问题:
若严格实施该原则,可能对合同当事人是不公正的。
因此大陆法从合同相对性原则产生之时就以法律条文规范形式确定了这一原则的例外规定,而英美法系国家则在其司法界出现了回避该原则的趋向,并通过判例限制了该原则。
尤其是在对第三人侵害合同债权以及为第三人订立的合同方面,很多国家已做出例外规定。
而我国采纳大陆法系的立法传统,将合同相对性原则及其例外以成文法加以规定,此外,我国合同法关于合同相对性立法方面尚有不足,表现如下:
(一)第三人侵害合同债权的不足及完善。
我国合同立法没有承认第三人侵害债权制度。
侵害债权是指债的关系以外的第三人故意实施或者与债务人串通后实施的侵害债权人债权并造成债权人实际损害的行为[⑦]。
第三人侵害债权制度是建立在"
债权之不可侵性"
原则基础上的,即合同当事人以外的任何第三人均负有不得侵害债权的消极义务。
债权人在合同债权受到侵害的情况下,可以直接向侵害债权的第三人主张损害赔偿请求权。
我国《合同法》第121条规定:
当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。
当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。
该条规定严格维护了相对性原则,不利于债权人的保护。
因此,我国立法应确认第三人侵害债权制度,而在现行合同法制度下,无法圆满解决第三人侵害债权问题。
建议我国立法应对此做出明确规定。
(二)为第三人利益订立合同规定的缺漏及完善。
我国《合同法》第64条规定:
当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向履行或履行债务不符合约定,应当向债权人承当违约责任。
即我国合同法并未确认第三人的直接请求权。
很多国家的合同法都确立了为第三人利益合同制度。
该制度突破了相对性原则的局限,认定合同双方当事人若以明确约定授予第三人利益,该第三人为特定的或可以特定化的,则第三人有权要求合同承诺人履行合同,承诺人违反合同时,第三人有直接诉权。
这一制度的确立简化了
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