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这种情形是越界建筑的典型形式。
第二,违反法律规定的建筑物的界限而为建筑。
建筑人虽然在自己的土地界限内为建筑,但建筑物超越了法律许可的建筑区隔距离,或损害了其土地上所负担的役权,也可能发生法律上的越界后果。
如《日本民法典》第234条第一项规定:
“建造建筑物时,应自疆界线起保留五十厘米以上的距离。
”《韩国民法典》第421条第一项则将这一距离规定为一尺半。
违反这一规定而为的建筑物也应视为越界建筑。
法律之所以规定建筑物的界限,其目的主要在于维护相邻建筑物的和平使用而不在于惩罚违反规定的人,因此在发生违反之情事时,应对前一种情形中越界建筑人一般应承担的损害赔偿责任进行限制。
越界建筑是各国民法典物权编不动产所有权制度体系中不可或缺的内容。
从被越界的土地所有人被赋予的救济手段来看,各国的立法规定是存在着一定的差异的,其中沿袭罗马—德国法传统的法典在规定上较为类似。
《德国民法典》第912条第一项规定:
“土地所有权人非因应由其负责的故意或重大过失,在建筑房屋时逾界建筑的,邻地所有权人应容忍其逾界建筑,但邻地所有权人在逾界之前或者之后立即提出异议的除外。
”据此,被越界人不享有民法典第1004条所规定的防害排除请求权,即不得请求越界人拆屋还地,不过,为了平衡双方当事人的权益,法律赋予被越界人损害赔偿请求权和土地购买请求权。
该法典第915条规定:
“
(1)定期金权利人可以随时要求定期金义务人偿还逾界建筑部分所占土地在逾界当时的价值,以交换转让这部分土地的所有权。
定期金权利人行使权利时,双方当事人的权利和义务根据有关买卖的规定加以确认。
(2)对于所有权转让前的期间应继续支付定期金。
”即对于越界建筑物,邻地所有人首先必须以法定役权(Legalservitut)方式,予以容忍,[ii]其次,邻地所有权人有权要求越界人支付金钱定期金(即地租)作为赔偿。
《瑞士民法典》第674条第三款规定:
“如该突出建筑物系由无权利人建造的,被害人虽知悉此情况,但未即时声明异议时,依情况善意建筑人得支付相当的赔偿以取得该建筑物的物权或者土地所有权。
”在法律效果上与德国法相当类似。
德国与瑞士民法的规定为我国“台湾地区民法”第796条所沿袭,该条规定:
“土地所有人建筑房屋逾越疆界者,邻地所有人如知其越界而不即提出异议,不得请求移去或变更其建筑物。
但得请求土地所有人,以相当之价额,购买越界部分之土地,如有损害,并得请求赔偿。
”[iii]本条规定了邻地所有人的容忍义务、请求越界人购买越界土地的请求权以及损害赔偿请求权三项内容,相应地,越界建筑人则享有建筑物维持权、购买义务以及损害赔偿的义务。
《意大利民法典》第938条规定:
“如果在修建某一建筑物善意地占有了部分邻人的土地,并且相邻土地的所有权自知晓修建之日起3个月内未提出异议,则司法机关根据具体情况可以将建筑物及其所占用土地的所有权授予修建者。
除赔偿损失外,建造者充当向所占用的土地的所有人支付双倍于所占用土地面积价值的补偿。
”依照这一条文,至少可以认为,在土地所有人与越界建筑人之间存在以下权利义务关系:
第一,土地所有人享有异议权,但这一期间受三个月的除斥期间的限制;
第二,超过这一期间未提出异议的,土地所有人还享有损害赔偿请求权和双倍于占有土地面积的补偿请求权。
1992年出台的荷兰新民法典在较大程度上也沿袭了德国法的做法,其第5:
54条规定:
“1、建筑物或工作物之一部建在他人土地的地面上、上空或者地下,而且移走该突出部分所造成的损失要远远大于它的存在对于土地所有人所造成的损失,作为补偿,可以根据土地所有人的意愿,在该建筑物所占的土地上设定役权,或者将该部分土地的所有权转让给建筑物所有人。
2、上款在适用于依靠他人土地多年的建筑物或者工作物时可作必要变更。
3、上述两款不适用于依照法律或者裁判土地所有人对相邻建筑物负有忍受义务或者建筑物所有人在建筑建筑物或其他工作物以及获得这些不动产时有恶意或重大过失的情形。
”
法国与日本民法典在条文规定上与上述大陆法系民法典有所不同。
与1789年的法国《人权宣言》中的个人主义思想一脉相承,法国民法典贯彻了私人所有权精神,其民法第544条确立了所有权绝对原则,该条规定:
“所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益和处分的权利。
”正是由于法国民法典采所有权绝对思想,注重对私人利益的保护,因此在观念上理所当然地将越界建筑看作是侵犯他人所有权的行为。
在这种观念的支配下,法国民法没有对越界建筑作出特别规定,而仅依一般侵权行为处理。
也就是说,越界建筑人的越界行为构成侵权,应当承担侵权责任。
不过,有学者指出,法国法第555条关于不动产添附的取得的规定也类推地给越界建筑人提供了在建筑物上的财产权,同时也给土地所有人提供了一个损害赔偿的请求权,这个损害赔偿的数额要低于土地价值增加的数额。
基于此类推,可以认为法国民法典第555条已经规定了一个替代性的与德国法相比较而言在效率上中立的模式。
[iv]
深受法国民法影响的《日本民法典》第234条也没有直接规定越界建筑的法律效果,而仅规定了所有权的界限,该条规定:
“
(一)建造建筑物时,应自疆界线起保留五十厘米以上的距离。
(二)有人违反前款规定进行建筑时,邻地所有人可让其废止或变更建筑。
但自建筑着手起超过一年,或其建筑竣工后,只能请求损害赔偿。
”此条并非对越界建筑法律效果的直接规定,[v]但学者指出,虽然日本民法没有对越界建筑作出明确规定,但从所有权内容的法律思想上来看,应认为可作出与德国民法相同的解释。
[vi]
在英美法中,同样也存在着越界建筑的法律规范。
依照《美国财产法重述》(1989),建筑物越界将产生一个“自愿役权”(easementininvitum),[vii]法院只会要求越界建筑人支付象征性的损害赔偿,而不会实施对土地强制性的转让。
这是因为在美国对私人财产的征收只能基于公共目的进行,出于私人使用的目的不能取得他人的财产权。
所以,象越界建筑这样的严重关系到私人财产权归属确定的法律制度,如果美国法院采纳类似德国法的规则,就会发生财产的再分配,从而可能引发宪法诉讼而产生紧张关系和不确定性,因而大陆法系的民法规则在美国社会就变成了宪法保护私人财产权的问题。
如果这样,就很难获得政治和社会上的支持。
从这里也许可以发现,当一项法律可能涉及到再分配时,而且信息的缺乏阻止了法律原则的竞争性市场的发展,意识形态就可能对效率的方式产生非理性的限制。
比较上述世界各国或各地区的立法规定,可以发现,大多数关于越界建筑的私法规则具有以下三个方面的共性:
第一,被越界方一般不得行使物上请求权请求拆除越界建筑。
越界建筑与侵入他人土地的行为无异,在本质上为侵权行为,不过,与一般的侵犯财产权的行为略有不同的是,它在侵害他人土地物权的同时,又在他人土地之上矗立了一幢或数幢往往价值不菲的建筑物。
除法国法以外,为了避免因拆除建筑物所致的资源浪费,世界各国或各地区法律往往对被越界建筑人的拆除请求权作出限制,即往往科以被越界建筑人容忍义务,不允许其行使物上请求权。
从本质上来说,在这些规定中,与其说立法者是在限制所有人的物上请求权,还不如说立法者是在有意阻却越界建筑人入侵行为的违法性。
第二,被越界的一方负有容忍义务,一般需以越界建筑人为建筑时在主观上善意或无重大过失为条件。
[viii]各国法在课以被越界的土地所有人容忍义务时,都强调越界建筑人在建筑时在主观上必须为善意,即越界建筑人在建筑时不知自己越界。
当然,故意占用邻人土地进行越界建筑者,在符合法定的要求时(如意大利民法中的三个月异议期间届满等),也同样可以取得土地的所有权。
第三,越界建筑人需为其越界行为支付费用。
允许越界建筑适用责任规则类似于一个“私人征收”(privatetaking),当不能满足法律要求的特定条件时,基于效率性使用的要求,土地权利就可能会在邻人之间发生移转。
这种转让不能免费进行,否则就可能发生外部性。
[ix]对于一个效率性的法律制度而言,应尽可能将这些免费使用的情形予以避免,减少外部性的存在。
因此,法律规定越界建筑人应当为其取得的邻人的土地权利以不同的名目支付费用,就意味着这种设计可能将外部性内部化。
其实更概括一点说,整个不动产相邻关系的规范体系,从经济学的角度上看,都可以从对外部性的避免或者内部化的理论上进行解释。
当然,不可否认,在越界建筑这个财产法的细微制度上,各国立法其实也是存在着一定分歧的。
如意大利民法允许越界建筑人保有完整的房屋,但其要赔偿所占用土地价值的二倍;
德国、荷兰与我国台湾地区民法则允许越界人支付永久性的租金或买下越界部分的土地。
而在美国,根据许多州采纳的“自愿地役”原则,法院只会要求越界建筑人支付象征性的损害赔偿。
不过,与前述共性相比,这些分歧可谓只是小巫见大巫。
为什么世界各国或各地区立法在越界建筑制度上存在着这些共性呢?
或许波斯纳曾说过的一段话可以提供一个适当的注解,他指出,“许多法律制度与原则只有从它们提高资源的分配效率上才能得到最好的解释。
”[x]
二、越界建筑与“侵害的相互性”
基于私人自治的理念,在私权的保护问题上,私法学者一般强调对权利人意志的尊重,主张财产权具有对世性和排他性,任何他人都负有尊重他人财产权的义务,所有权也因而披上了“神圣不可侵犯”的外衣。
在这种理念之下,行为人对他人不动产权利造成侵害的,权利人可以行使物上请求权进行保护,也可以依照侵权行为法进行保护。
行为人未经邻人同意占用部分邻地进行建筑,其行为本身具有违法性外观,已经构成侵害他人不动产权利的侵权行为。
土地权利人可直接行使物上请求权,请求侵权人除去在其土地上设置的障碍。
不过,由上述立法可见,各国立法者并未赋予被越界的土地所有人以拆屋还地之权。
盖各国立法者大都认识到拆除建筑物可能会因小失大,造成财产浪费的不效率后果,因此主张在一定条件下牺牲土地所有人对于土地的支配权而赋予建筑人以“越界权”,即在某种条件下保留其越界建筑的权利。
因此,越界建筑在一定条件下就成为了被法律“宽恕”的侵权行为,其违法性被阻从而获得了一定的合法性。
这样,根据各国法律的规定,逾越邻地的建筑其实可被区分为“合法的越界建筑”与“违法的越界建筑”两种类型。
行为人因故意或重大过失而为的逾越疆界的建筑,具有违法性;
而行为非因故意或重大过失建造的越界建筑,且被越界人没有提出异议的,则具有合法性。
还要注意的是,在主体范围上,越界建筑不同于一般的相邻权,越界建筑人所享有的权利一般不得为土地的债权利用人,而只能由土地所有人或者其他物权人享有,土地的债权利用人为越界建筑的,一般不能享有对越界部分的土地的购买请求权。
[xi]立法者之所以限制越界权的主体范围,主要在于简化土地上所有关系,避免土地被过分分割,从而保证土地经济利益的规模效应。
正是由于这样的原因,在立法例中,越界建筑制度一般又被称作“所有人越界建筑权”。
在越界建筑问题上,立法者并没有象对其他的侵害财产权的侵权行为那样,采用传统的思维方式,直接将这种行为规定为侵权,并赋予受害人以拆屋还地的权利,其实涉及到经济学上所说的“侵害的相互性”理论。
在经济学家看来,两人或两人以上发生权益纠纷,可能并是人们一般理所当然地认为的那样:
一方的权利绝然被另一方侵害或一方绝然侵害了另一方的权利。
到底谁侵害谁的权利其实抑未可知。
例如,居民甲起诉其邻居磨坊主乙造成的噪音严重影响其生活的安宁,这则纠纷似乎就是一个简单的涉及到不可量物侵害的案例,私法学者一般都会认为,甲有权请求其赔偿自己的损害或者干脆请求法院禁止磨坊主继续经营,但如果真实的情况是在磨坊主开张60年后甲才搬来住,而且甲只需要改装自己的房间玻璃就能获得宁静的生活的话,到底是谁的权利受到侵害这个问题就变得难以认定了。
同样的,美国最高法院1915年审理的LeRoyFibrev.Chicago,Milwaukee&
St.PaulR.R.案也具有典型性。
这个案件的基本情况是火车在高速行驶过程中产生的火花引燃了铁道边稻田的谷物从而引发诉讼。
审理这则纠纷的法官分成了两派,其中大多数人认为,既然铁路公司没有向原告购买一项役权,就应当保护原告对于其稻田的财产权。
霍姆斯(OliverWendellHolmes)法官也同意这一意见,但他提出,虽然在缺乏役权时铁路的确不能损害农民的稻田,但如果农民的主张不能使双方的产出最大化,就不应得到支持。
在几乎所有人都会认为是铁路迸出的火花造成了稻田的损失时,霍姆斯却认为,如果农民避免损害花费的成本更为“便宜”,那就应当认为损害是由农民而非铁路造成的。
科斯几十年后发表的《社会成本问题》实际上也是间接支持了霍姆斯法官的这一观点。
而与科斯同期的GuidoCalabresi进一步展开了这一思考路径,不过,他的方式更为简洁直接。
科斯认为,英国的普通法法官要比经济学家意识到侵权具有相互性的特点,如在污染中,污染者和受害人同样“造成了”这一污染,因此,处理这一问题的最好进路是忘掉因果关系,而仅仅追问对这个有害的互动来说,应当诱导哪一方改变行为。
[xii]
三、财产规则、责任规则与不可让渡规则
1972年,美国耶鲁大学法学院教授GuidoCalabresi和A.DouglasMelamed(以下简称C&
M)在哈佛法学评论上发表了《财产规则、责任规则和不可让渡规则》(PropertyRules,LiabilityRules,andInalienability:
OneViewoftheCathedral)一文。
在这篇文章中,作者提出“权能”(entitlement)的概念,将之作为传统上由财产法和侵权法等法律部门所保护的对象的上位概念,依照所保护的权益的不同,法律规则可以分为三类,即财产规则、责任规则和不可转让规则。
G&
M指出,任何法律制度首先需要面对的问题就是法定权利(entitlement)的保护问题。
面对着存在着利益冲突的双方或者多方主体,政府(state)必须决定哪一方应当受到保护。
[xiii]所谓财产规则(propertyrule),是指从某人处取走权利必须基于自愿交易,在出卖人同意权利价值的基础上实行。
它涉及的实际是一个关于由谁最初拥有权利而非权利价值的集体决定(collectivedecision)。
一旦原初的权利被决定,国家就不够对其价值确定进行干预。
因此,依照财产规则的要求,原初的权利人可以决定权利对其所意味的价值。
一旦这种权利的原初状态被破坏,加害人就必须向权利人支付该权利在客观上所决定的价值(objectivelydeterminedvalue),这就是责任规则(liabilityrule)。
这一价值可能是出卖人(即权利人)希望通过交易所换取的价值,也可能是出卖人通过交易所能获得的比该“客观决定的价值”(这一价值在美国通常是由法院决定的)更高的价值。
很显然,责任规则涉及到一个额外的国家干预的阶段:
不但权利应被保护,而且它们的让与或者在被侵害时所获得的赔偿的价值都应建立在某些国家机构的决定而非当事人本人的意志之上。
[xiv]基于责任规则的这一特征,也可将之理解为强制交易的规则。
而财产规则则以自愿交易为著例。
因此,如果一项权利是受责任规则规制的,这就意味着权利人不能自由地选择与他人进行自愿交易,或者说,即使他愿意通过契约使这项权利发生转让,相对人也可以规避磋商,将交易强加给权利人。
责任规则涉及到一个附加在交易之上的国家干预状态。
依照责任规则,权益应当得到保护,但在权益受到侵犯的时候,它还应当基于国家确定的价值而非当事人确定的主观价值进行转让。
而我们说某个权益是不可让渡的(不可让渡规则),在某种意义上是说它不能基于当事人双方的自由意志进行交易。
因此,基于这三个规则,国家干预不仅能够决定谁最初拥有权利,也能决定权利在被“取走”(taken)或被摧毁的时候获得的赔偿,除此之外,它还要禁止某些类型权益进行交易。
因此,不可让渡规则与财产规则和责任规则之间存在着明显的不同,它不仅可以保护权益,同时也是对权利授予本身的限制或规制。
[xv]
如果交易成本过高,适用财产规则就可能是无效率的,因为实现一个具有更高价值的使用需要协商才能达成,而财产规则可能使财产停留在对其而言无使用价值的人手中。
因此,Calabresi认为,从效率的观点来来看,如果通过协商建立最初权利所需要的成本是如此之高,即使一个交易有利于相关各方,它仍然很难发生。
这时,如果一个集体决定的价值能够替代自愿交易发生作用,这种有利的交易将会很快发生。
[xvi]而依照科斯定理,无论原初权利如何设定,帕雷托最优都可能发生。
但这并意味着,无论是否有最初的权利设定,都会产生同样的自愿分配后果。
强制买卖使财产从一个低价值的使用转向了一个较高价值的使用。
依照科斯定理,法律无论如何分配权利,只要因建筑对建筑人增加的利益高于对邻地造成的损害,交易就能达成。
在谈判中,双方会在增加的利益和造成的损害之间达成对价。
为什么一个社会在既定权益的基础上,财产规则(即自愿交易)不能解决财产的流转问题?
在财产规则之外再适用以强制交易为内容的责任规则的理由何在?
C&
M指出,用经济效率的观点很容易回答责任规则问题。
在通常情况下,通过协商建立一个最初权益(initialentitlement)的价值的成本是如此之大,以至于即使这个权益的转让获得收益,这样的转让也不会发生。
相反,如果一个价值的集体决定(collectivedetermination)是便利的,这样的交易就很容易发生。
这就说明,责任规则的采用与交易成本有关。
[xvii]在交易成本较高时,适用责任规则比财产规则更有效率。
如果在责任规则调节下,法院确定的损害赔偿金等于或大于受害者享有的权利的价值,就可以说通过强制性的权利转让获得了效率的结果,从而达到帕雷托最优。
[xviii]责任规则鼓励帕雷托式的效用递增来产生最理想的效果。
除此以外,强制交易还可能避免因为一方的策略行为造成交易成本提高,从而妨碍契约达成的情形发生。
C&
M在这篇文章里建构了一个完整的法律的规范结构,对美国的财产法规范进行了抽象的类型学研究,因而发表后在美国财产法学界引起了广泛反响。
如同该文的编辑所指出的那样:
这两位作者“提出了一个法律分析的体系,这一体系将传统上被认为是不同的法律关系(如财产法和侵权法)结合起来,并通过对以往作者所忽视的污染问题和犯罪禁止问题的解决来证明这一模式的效用。
”[xix]Coleman和Kraus认为,财产规则、责任规则和不可让渡规则可以看成是与强制规则(enforcementrules)不同类型的规则,它们是使权利内容、特别是使适用于这类权利的交易结构加以具体化的方式,是规范合法交易的规范的集合。
[xx]的确如此,正如作者在文中指出的那样,“这种类型化的区分并不是绝对界限分明的,但是在揭示为什么给一种权利以某种保护时,这种区分非常有用。
”[xxi]在该文发表之后,又出现了许多对之进行评论、分析适用以及批评的论文。
1997年,耶鲁法律评论还专门推出对于该文观点发展的二十五年回顾,一些知名的财产法学者如芝加哥大学教授RichardA.Epstein[xxii]、耶鲁大学法学院教授CarolM.Rose等都专门著文对C&
M的这一论文进行评述。
这充分表了该文对美国财产法理论研究所造成的深远影响。
不过,该文也不是包医百病的灵丹妙药,就像C&
M在文章的结尾明确地指出,“这篇文章旨在证明怎样将一系列复杂的法律问题用特定的法律规则进行有效地解决。
但规则结构和范式结构存在着两个缺点:
一是它们并不能适用于所有的现象;
第二,这些范式结构可能会产生解释上的强迫性。
因为事实上还存在着许多与之不适合的现象,如果对这些现象也作出同样的解释,就会发生解释上的强迫性。
”[xxiii]在我看来,财产规则与责任规则的划分在实证分析中十分有用,它们适合于对具体纠纷作出具体评价,不过,关注这一划分的后来者们忘记了作者的这一提示,相对于实证分析,他们显然更偏好进行抽象评价,而这似乎有悖于作者的初衷。
四、拆除还是保留越界建筑——财产规则还是责任规则?
对私人土地权利的保护,大陆法系适用物上请求权与侵权行为制度,在前者,权利人可以行使原物返还请求权、妨害排除请求权或妨害排除请求权;
在后者,权利人可以要求恢复原状。
在美国财产法中,这一权利可以基于强制履行(specificperformance)和禁令救济(injunctiverelief)得到保护,从而发生同样的排除他人干涉的后果。
其实这也就是C&
M所指的财产规则。
LouisKaplow&
StevenShavell指出,财产规则是对权利的“绝对保护”(absoluteprotection),它并不是告诉人们应该做什么,而是告诉人们实际上他们“被迫”怎么作。
[xxiv]如果在越界建筑问题上采用财产规则,那么被越界的土地所有人完全可以基于其所有权要求侵害人拆除房屋,恢复其对土地的管领和支配。
不过,世界上多数国家或地区都没有采纳财产规则,相反,诸如德国、瑞士、荷兰、我国台湾地区之类的立法明确采纳了责任规则。
详言之,在这些国家或地区,在越界建筑的场合,私人财产权的两种救济方式——物权保护请求权与基于侵权行为的请求权都不再发挥作用;
立法强制双方就占有土地的使用权或者所有权进行交易。
这样,一旦越界建筑存在,土地所有人就丧失了对本属于自己却被越界建筑人所占有的土地的权利。
对此,可参见表一所示:
(表一)
主观状态邻地所有人是否行使异议权行为性质适用规
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