10 消费侵权案件的查办讲义Word下载.docx

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共同侵权行为，是指侵权人为两人或两人以上的侵权行为。

4.积极侵权行为和消极侵权行为

积极侵权行为，是指行为人以作为的形式致人损害的行为。

消极侵权行为，是指行为人以不作为的形式致人损害的行为。

实践中，多数侵权行为为积极侵权行为，消极侵权行为只有某些负有特定义务的人才可能构成。

建筑施工中未安放警示标志，致使他人损害的，保管人未尽保管义务，致使被保管物遗失。

经营者未依法履行进货检查验收，未履行质量保持义务，致使商品质量存在缺陷，侵犯消费者合法权益。

二、消费侵权违法行为的主要表现

（一）销售违法商品

是指经营者销售的商品违反相关法律法规的规定，导致侵犯消费者合法权益的行为。

按照所违反的法律法规划分，主要有三类：

1.销售《产品质量法》禁止销售的产品

包括5种情形，主要指违反《产品质量法》第49至53条规定的产品，是工商行政管理实施质量监管的主要领域。

（1）销售不符合保障人体健康和人身财产安全的国家标准、行业标准的产品（第49条）；

（2）销售掺杂掺假、以次充好、以假充真或者以不合格产品冒充合格产品（第50条）；

（3）销售明令淘汰并停止销售的产品（第51条）；

（4）销售失效、变质的产品（第52条）；

（5）销售伪造产品产地的产品、伪造或冒用他人厂名厂址的产品，伪造或冒用认证标志等质量标志的产品（第53条）。

2.销售未取得生产许可证的产品

《工业产品生产许可证管理条例》规定对部分重要工业产品的企业实行生产许可证制度，对实行生产许可证制度的工业产品实行目录管理。

实施工业产品生产许可的商品，出厂前必须在其包装或者标识上加印（贴）工业产品生产许可标志，没有工业产品生产许可标志的，不得出厂销售。

3.销售未获得“CCC”标志的相关产品

依据《强制性产品认证管理规定》的有关规定，相关产品必须经过认证，并取得“CCC”认证（即“中国强制认证”）标志后，方可出厂、销售、进口或在其他经营活动中使用。

根据国家认监委2007年第9号公告《关于发布<

强制性认证产品目录描述与界定表>

的公告》，强制性认证产品范围已由最初的电线电缆、低压电器、家用电器设备、音视频设备、机动车辆及安全附件、农机产品、医疗器械等19大类132种商品扩展为22大类159种商品。

强制性产品认证活动的监督管理和执法查处主体是检验检疫部门，根据现有法律法规规定，销售未获得“CCC”标志产品的行为不属于工商部门行政处罚的职权范围。

（二）对商品或者服务作引人误解的虚假宣传

虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或者其他形式对商品或者服务发布与实际不相符的虚假信息，导致消费者误解的行为。

虚假宣传行为主要有如下8种表现：

1.滥用各种夸张性语言和绝对化语言。

2.滥用公众对名人、专家、领导人、权威机构的信任，利用他们与商品或者服务无任何联系的名义和形象作广告宣传。

3.使用含糊其辞、模棱两可的语言或者形象作广告，设置圈套让购买者产生误解。

4.虚构产品或者服务的获奖情况、商标权或者专利权的授予情况、销售地区或者数量等情况。

5.隐瞒商品或者服务本身具有的、法律法规要求应予以明示的瑕疵。

6.无根据地使用各种数据、百分比作广告宣传。

7.利用广告宣传未经审批的活动，非法骗取培训费、服务费等。

8.假冒他人注册商标、专利、厂商名称等侵权性广告，让消费者误以为所购买的商品或者服务是被侵权人的商品或服务。

（三）对消费者提出的合法要求故意拖延或者无理拒绝

《消费者权益保护法》规定经营者负有按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退责任，国家工商行政管理总局《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》第六条规定，经营者以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任，不得故意拖延或者无理拒绝。

故意拖延或者无理拒绝具体表现如下：

1.故意拖延或者无理拒绝“三包”义务

2.故意拖延或者无理拒绝赔偿义务

（四）侵犯消费者人格尊严和人身自由

《消费者权益保护法》第十四条规定：

“消费者在购买使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。

”第二十五条规定：

“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤、不得搜查消费者身体及其携带的物品，不得侵犯消费者人身自由。

”

三、消费侵权违法行为的主要特点和变化趋势

（一）消费侵权违法行为的主要特点

1.消费侵权违法行为发生在消费领域。

消费是指人们为了生存和发展，购买、使用商品或接受服务的行为和过程。

它包括物质生活消费、精神文化生活消费和劳务消费等。

当消费者进行消费活动时，其合法权益便有可能受到侵害。

农民在购买、使用直接用于农业生产的生产资料时，侵害其人身和财产权利的违法行为也被认定为消费侵权违法行为。

2.侵权人和被侵权人分别为消费产品的经营者和消费者。

这里所指经营者包括生产者和销售者，而消费者是指不以营利为目的购买、使用商品或接受服务的自然人。

3.经营者的行为侵害了消费者的合法权益。

《消费者权益保护法》规定了消费者享有九项权利，包括：

安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、人格尊严受尊重权等。

在经营者违反《消费者权益保护法》相关规定，侵害消费者上述合法权益，对消费者的财产权利、人身权利造成损害时，其行为就可认定为消费侵权违法行为。

（二）消费侵权违法行为的新情况和变化趋势

1.消费侵权行为所涉及的领域更加广泛。

随着人们的生活水平的提高，消费结构从原来的物质消费、生存消费为主向服务消费、精神消费发展。

物业服务、家装服务、汽车维修、金融保险、医疗保健、休闲娱乐、美容美发、健身旅游等服务型消费都快速增长。

由于服务领域标准缺乏，消费纠纷取证困难，法律法规相对滞后，这些领域已经成为消费侵权行为的高发区。

2.消费侵权行为的危害后果更加严重。

当前，网络购物、邮购、直销、电视营销等多种无店铺销售的经营方式发展迅速，网络团购、预付费消费等新型消费方式也不断涌现。

这些新型经营和消费模式往往不受地域限制，消费者遍布各地，人数众多，交易金额巨大，一旦出现消费侵权行为就会造成非常严重的后果，产生广泛的不良影响，甚至形成大规模的群体性事件，冲击正常的社会经济秩序。

3.消费侵权方式更具隐蔽性和复杂性。

在电子产品领域和大宗商品买卖领域，经营者往往利用自身技术优势隐蔽产品瑕疵，然后再出售给消费者。

如电脑、手机等科技含量比较高的产品，消费者都很难识别产品是否经过维修、是否符合各项技术指标。

网络购物时隐蔽的侵权行为更容易发生，部分经营者往往利用虚假的商品图片进行宣传。

此外，许多服务领域经营者与消费者签订的都是格式合同，其中对消费者不利的条款，经营者一般不会特别说明（这就是我们通常所说的“霸王条款”）。

4.现有法律、法规及标准滞后，难以有效规制消费侵权行为。

近年来，住房、咨询、服务等领域快速发展，这些领域已经具备了经营的特征。

这些领域的消费侵权行为日益增多。

但是，现有《消费者权益保护法》对上述领域消费者权益保护的规定不够明确。

另外，大批产品标准制定时间比较长，明显滞后，已经不能满足人们追求更高生活素质的需要了。

市场上大部分商品也没有专门的“三包”规定，消费者的权益无法得到有效保护。

5.消费者的救济更加困难。

商品的国际化和产销的多层化使得消费者和经营者的关系更加复杂。

一方面由于产销的多层化，消费者难以判断商品缺陷的形成环节，找不到侵权责任人。

另一方面由于消费者与经营者、生产者可能分处不同地区，甚至是不同国家，语言、风俗、文化、法律、政治制度等差异使得消费者即使发现有过失的经营者也难以获得合理的补偿。

第二节查处消费侵权行为的法律适用

一、消费维权法律体系

我国的消费维权法律体系是以《消费者权益保护法》、《产品质量法》为核心，由相关法律、行政法规、地方性法规以及配套规章组成的。

（一）法律

主要有《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《公司法》、《标准化法》等

其中《消费者权益保护法》是一部集中保护消费者权益的法律，在整个消费者权益保护法律体系中处于中心地位，该法具体规定了消费者的权利和经营者的义务与责任。

《产品质量法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《公司法》等法律从不同方面规定了经营者的具体义务和责任。

（二）行政法规

如《标准化法实施条例》、《工业产品生产许可证管理条例》、《旅行社条例》、《无照经营查处取缔办法》等。

（三）部门规章。

部门规章涉及到许多部门，其中跟我们关系比较密切的有：

1.欺诈消费者处罚办法（工商总局第50号令）

2.工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法（工商总局第51号令）

3.工商行政管理所处理消费者申诉实施办法（工商总局第57号令）

4.产品“三包”的有关规定，包括：

1　部分商品修理更换退货责任规定（国家经贸委,国家技术监督局,国家工商局,财政部1995年8月25日发布）

2　部分商品修理更换退货责任规定条文释义（1996年3月国家技术监督局发布）

3　摩托车商品修理更换退货责任实施细则（1997年5月1日　机械工业部发布）

4　农业机械产品修理、更换、退货责任规定（国家检验检疫总局等四部委2009年9月28日发布）

5　农业机械产品修理、更换、退货责任规定条文释义

6　移动电话机商品修理更换退货责任规定

7　固定电话机商品修理更换退货责任规定

8　微型计算机商品修理更换退货责任规定

9　家用视听商品修理更换退货责任规定

（四）地方性法规、地方政府规章。

由于《消费者权益保护法》的内容比较原则、概括，根据该法第五十条的规定，对于经营者的违法行为，《产品质量法》和其他法律、法规有规定的，依照法律、法规的规定执行；

法律、法规未作规定的，才直接适用《消费者权益保护法》。

因此，在具体消费侵权案件查办中，《消费者权益保护法》反而一般是最后适用，即穷尽其他法律法规后方适用。

二、法律的选择适用原则

关于法律法规的适用，《中华人民共和国立法法》作出如下规定：

①宪法具有最高法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

②法律效力高于行政法规、地方性法规、规章。

③行政法规的效力高于地方性法规、规章。

④地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；

⑤部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

⑥同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；

新规定与旧规定不一致的，适用新的规定。

⑦地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；

认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

⑧部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

当法律规范之间的规定发生冲突时，应遵循以下选择适用原则

1.上位法优于下位法。

高层级的法律规范效力高于低层级的法律规范效力。

2.特别法优于一般法。

在同一位阶的法律规范中，特别法规定优先于一般性的规定。

3.新法优于旧法。

在同一位阶的法律规范中，新法的规定优先于旧法的规定。

4.援引规范优先。

法律规则可以分为确定性规则、委任性规则、准用性规则。

确定性规则是指内容确定，无需再援引和参照其他规则。

委任性规则是指内容未确定，只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或者程序加以确定。

准用性规则是指内容本身没有规定人的具体行为模式，而是援引或参照其他相应内容规范的规则。

在法律中明确委任相关机关确定或者规定援引、准用其他法律的规定时，应当优先选择适用相关机关或者援引、准用法律的有关规定。

三、消费侵权行为查处的法律适用

《消费者权益保护法》第五十条规定了九种消费侵权行为，主要包括商品质量违法行为、虚假宣传违法行为、经营者故意拖延或者无理拒绝消费者合法要求行为及侵犯消费者人格尊严或人身自由行为四类。

下面分别对这四类违法行为的法律适用加以分析。

（一）查处商品质量违法行为法律的适用

《消费者权益保护法》规定的九种违法行为中，前五种均属于商品质量违法行为。

这五种违法行为，基本与《产品质量法》的规定相对应。

因此，工商行政管理部门查处流通领域的商品质量违法行为，一般直接适用《产品质量法》。

除《产品质量法》中规定的违法行为外，在假冒伪劣案件查办中，还有一些具体法律法规和规章与工商行政管理部门的监管执法关系密切，工商部门对这些法律法规的适用界定，将在“商品质量违法行为查处”一节再做分析。

（二）查处虚假宣传违法行为的法律适用

涉及查处虚假宣传违法行为的法律有《反不正当竞争法》、《广告法》。

《反不正当竞争法》和《广告法》分别规定了“虚假宣传”、“虚假广告”两种违法行为。

下面对这两种违法行为的法律适用进行分析。

虚假宣传行为一般适用《反不正当竞争法》进行定性处罚。

但是由于《反不正当竞争法》第二十四条明确规定了对“经营者利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传”违法行为的处罚，同时，《广告法》第三十七条也规定了对利用广告对商品或者服务作虚假宣传的广告主的处罚，因此，当经营者利用广告手段作虚假宣传时，就存在法条竞合情况，是选择适用《反不正当竞争法》还是《广告法》，应视情况加以区分。

一般来说，如果广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符，存在无中生有的情况，可认定为虚假广告，宜适用《广告法》定性处罚；

如果广告的虚假内容让人对实际存在的商品的相关及其质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作出与事实不符（一般是向更好、更优等方面）的判断，侧重于夸大、引人误解，则宜认定为虚假宣传，适用《反不正当竞争法》定性处罚。

除利用广告外，利用其它手段进行虚假宣传的，应当适用《反不正当竞争法》。

（三）对故意拖延或者无理拒绝违法行为查处的法律适用

《消费者权益保护法》第五十条第二款第（七）项规定：

“对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的”违法行为,由于目前尚没有其他法律法规对此类行为作出处罚规定，因此，工商部门可直接适用《消费者权益保护法》第五十条第一款的规定进行处理，即由工商行政管理机关责令改正，根据情节处警告、没收违法所得、罚款，情节严重的甚至可以责令停业整顿、吊销营业执照。

但由于该法对罚款数额未作具体规定，因此不少地方在制定的《消费者权益保护法》实施办法或者地方消费者权益保护条例中对此情形作出了一些细化和具体规定，在具体违法行为认定中，可以适用地方的《消费者权益保护法》实施办法。

（四）侵犯消费者人格尊严或人身自由违法行为查处的法律适用

《消费者权益保护法》第五十条第二款第（七）项规定了“侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由”的违法行为,通常称为侵犯消费者人格权违法行为。

人身自由是公民最基本的权利之一。

狭义的人身自由仅指公民的身体自由不受侵犯。

广义的人身自由还包括与人身紧密联系的人格尊严和公民住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信秘密受法律保护等。

经营者侵害消费者人格权常见的表现有：

　　⑴商场保安搜查、拘禁偷窃嫌疑人;

　　⑵侮辱、诽谤、辱骂、贬低消费者，使消费者名誉受损;

　　⑶商场以停电、盗窃等理由拒绝消费者出店;

　　⑷经营者恶意贬损他人肖像或形象;

　　⑸通过安装防控摄像头窥探消费者隐私;

　　⑹粗暴、野蛮对待消费者;

　　⑺不尊重消费者的民族风俗习惯。

根据援引规范优先的原则，《治安管理处罚法》对“非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体”、“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”、“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私”、“殴打他人的，或者故意伤害他人身体”等涉及侵犯消费者人格尊严或人身自由违法行为都作出了处罚规定，因此，对于《治安管理处罚法》规定的行为，应当由公安部门依照《治安管理处罚法》的规定处罚，其他侵犯消费者人格权的，应当由工商部门适用《消费者权益保护法》第五十条第一款的规定处理。

多数地方法规对此类行为的处罚都有具体规定的，各地工商部门应优先适用当地的地方法规规定处理。

第三节违法行为查处与行政指导

（一）什么是行政指导

行政指导是行政管理部门在职权范围内，运用非强制性手段，引导行政相对人作出或者不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。

（二）行政指导的基本原则

正确实施行政指导，应当遵循以下5个基本原则：

1.合法原则。

实施行政指导不得违反法律的基本原则和具体规范，不得与国家政策相抵触。

2.自愿原则。

实施行政指导应当以行政相对人自愿为前提。

3.公平原则。

实施行政指导时，应平等对待行政相对人。

在条件基本相同的情况下，对不同行政相对人应当实施相同或者类似的行政指导。

4.公开原则。

实施行政指导，原则上应当公开进行。

5.灵活原则。

在遵循以上原则的基础上，可以采取灵活的方式方法实施行政指导。

（三）适宜实施行政指导的行为

在处理以下违法行为时，比较适宜实施行政指导：

1.法律法规未作出规定的。

在行政执法中出现新问题、新矛盾而法律无法及时调整的情况下，工商行政管理部门可以及时、主动采取行政指导加以解决，以弥补法律滞后的不足。

例如，《反不正当竞争法》对商业诽谤、侵犯商业秘密、低于成本价销售、搭配销售等不正当竞争行为未规定具体的处罚措施，实践中就可以运用行政建议的方式对上述不正当竞争行为进行干预。

譬如，去年6月份，在iPad2在内地上市初期，由于供货不足，一些城市包括广州、重庆等地的经销商都采取了强行搭售措施，购买一部IPAD要搭售299元或600元的配件。

这种行为虽然违反了《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》的规定，但是两法都没有设定罚则。

最后广州、重庆市工商局都对苹果经销商进行了行政约谈，建议他们立即停止违法行为，制止了他们的违法活动。

2.违法行为显著轻微的。

在违法行为显著轻微时，可采用行政警示的方式，对违法行为当事人进行告诫、教育，促使其主动改正错误，从而达到减少违法行为的目的。

3.其他难以实施行政处罚的情形。

对流通领域质量监测不合格的商品，由于其分布分散，经营者库存量普遍较少，除了对被抽样的经销商进行处罚外，对其他经销商难以一一检查发现并进行处罚。

因此，可采用向生产者发《行政告知书》的办法，告知监测结果不合格不能销售，要求其通知经销商下架该商品。

四、行政指导的主要方式

行政指导的主要方式有以下几种：

1.建议。

向行政相对人提出引导性、倾向性意见。

例如，对经营者如何合法经营提出建议，对行政处罚当事人如何改正违法行为提出建议，对相关行业协会如何加强自律提出建议等。

2.辅导。

为行政相对人提供相关的帮助和支持。

例如，帮助、引导经营者完善相关商品质量管理制度，提高从业人员法律知识水平和经营管理水平，指导经营者及时妥善解决消费者诉求等。

3.提醒。

就行政相对人容易疏忽的相关事项进行提示。

例如，提醒证照有效期限即将届满，提醒义务履行期限即将届满，提醒商品质量经营管理中存在的隐患和不足等。

4.规劝。

就容易发生或者可能发生的违法行为提出劝告、预警。

例如，根据执法数据分析提示相关主体避免实施易发生的违法行为，对涉嫌破坏市场经济秩序的行为进行劝告等。

5.示范。

通过推荐、评价等方式，引导行政相对人合法、规范经营。

例如，制订合同示范文本，建立和完善企业信用体系，培育商品质量管理规范、诚信守法的经营者作为模范等。

6.公示。

依法向社会公众公开相关信息，为行政相对人提供引导性的参考。

例如，公布假冒伪劣典型案例，公布流通领域商品质量监测信息，公开12315消费者申诉举报综合分析情况等。

除以上行政指导方式外，还可以将多种形式的行政指导加以组合，或者根据实际需要探索运用其他非强制性行政指导方式。

五、案件查办与行政指导的结合

行政指导贯穿于案件查办的各个环节。

工商行政管理部门只有将违法行为查处与行政指导紧密结合起来，才能收到更好的监管效益。

1.在案件查办中，对于违法情节轻微，没有造成危害后果的行为，通过行政告诫的方式纠正其违法行为，而不实施行政处罚；

2.对于主动消除或减轻违法行为危害后果的，在实施行政告诫后，可予以从轻或者减轻行政处罚。

3.对于对其违法行为认识不足，对处罚决定有异议的，在案件查办结束后，要通过行政指导，开展案后释疑工作，使当事人对处罚决定的异议能够及时得到解答，使行政相对人和行政机关的矛盾化解在行政复议和行政诉讼之前。

我们还可以结合12315“五进”工作，指导“五进”商场、超市、市场等商品销售主渠道建立落实不合格商品退货制度，对于监管部门通过监测等渠道认定为不合格的商品，及时将名单告知他们，由他们主动检查对照，发现有经营不合格商品的，予以下架退市，并报告工商部门，工商部门可对其销售不合格商品行为予以减轻或者不予处罚。

这种行政指导与行政处罚的结合运用，既可大大提高监测效能，又能及时制止不合格商品的危害，较好实现工商部门流通领域商品质量的监管目标。

第四节商品质量违法案件的查处

一、相关法律的适用及监管职权界定

工商部门在产品质量监管中行使的行政处罚职能包括两类：

第一类是按相关法律法规单独行使的行政处罚职权，如反不正当竞争法、商标法、广告法等授予工商部门的行政处罚职权，其履行职能的范围是整个市场，包括各种产品、各个环节（不区分生产领域及流通领域）；

第二类是按国务院商品质量职能分工分段行使的行政处罚权。

但是，第二类职权并非对所有商品都适用。

那么，在履行第二类职能中，工商部门具有哪些监管职权，对不具有哪些监管职权呢？

下面我们对部分法律法规及商品进行具体分析。

（一）部分法律法规的适用及工商的职权

《产品质量法》于１９９３年２月２２日颁布实施，２０００年７月８日修订，是工商行政管理部门查处流通领域的商品质量违法行为的主要法律依据。

除《产品质量法》外，在假冒伪劣案件查办中，