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今天担任点评的将是王家福老师和江平老师。
可以说,今天的这三位学者是在当今中国法律界最有影响的人物。
下面我们就有请王泽鉴先生给我们作报告。
王泽鉴(主讲人):
米院长、江老师、王老师、各位老师、各位同学,我为能到法大来演讲感到非常之荣幸。
九年前,江平教授指导的台湾来的博士生王文杰答辩考试,我就有幸来参加。
我的这些书也有在中国政法大学出版社出版。
今天又特别到中德法学院来作以德国民法继受为题目的报告,在刚才短暂的会谈期间还认识了许多学者。
所以对我来说,今天尤其感到具有重要意义。
我日常每天大概四点半就起床,在其他一些场合我也曾经讲过,因为史尚宽先生每天五点钟起来写文章,我想史尚宽先生都要五点钟起来写文章,我应该四点半起来。
在昨天,我读了米院长的一本书,《出法入道》,里面有他为2005年中德法学院入学新生讲的一段话,提出七个期待:
要有时代的意识,要有民主国家的胸怀,要有民主的荣誉感,要超越自己的法律的限界,要有社会责任,要有良好的职业修养,要有全面的人文的素养。
我想这七个对法律人的期待,在某种意义上是建立在比较法的基础跟法律的历史根源的之上的。
中国政法大学对整个中国法学界最伟大的贡献,就是在罗马法的研究。
从江平老师到米健,到费教授,还有很多其他的老师都作出了很大贡献。
我想,这个贡献将是长远的,为中国民法学奠定了历史的基础。
我上次来的时候,不记得是米老师送我还是我自己买了一本书,就是《学说汇编》,里面有一部LexAquilia,是西元前挺有名的一部法律,它代表了从十二铜表法一直到物的损害的一般性规定的发展过程。
其中有一个例子一直在我脑中。
什么例子呢?
就是有一些人在球场踢球,不小心把一个球踢到场外,刚好有人在理发,球打到理发师的手,结果将正在理发的人的脖子割了一刀。
这就发生了一个问题:
被割一刀的这个人能够向谁请求损害赔偿?
有很多法学家就讨论这个问题,它牵涉到了故意或过失、与有过失、行为的不法性等等。
这个例子让我们体验到,法学是一个历史的发展,从罗马法中的十二铜表法、LexAquilia,然后一直发展到近代侵权行为的立法。
贵校以比较法来作为整个法学的基础,在这方面作出了重大的贡献。
今天,我想就一个问题来跟各位作一个报告,就是德国民法在台湾的继受经过。
首先我要说的是,台湾跟德国民法接触的情况。
首先,我们大家知道,台湾的民法制定于1920年以后的中国大陆,所以台湾民法实在是中国大陆民法的延伸跟发展。
在1949年国民政府到台湾之后,这一部民法也就到了台湾,开始适用。
这部民法到台湾适用的时候,并没有遭遇到任何困难,这是一个历史的巧合。
台湾曾被日本统治五十年,而日本也是继受德国民法,所以就可以说,国民政府到台湾的那一天,就在台湾适用这个法律,一点困难也没有。
在这个意义上来讲,德国民法服务台湾的司法秩序,已经有一百年的历史,这一百年历史就奠定了台湾法律的基础。
可是,在1949年到1960年之间,因为当时社会环境的缘故,几乎没有人去国外念书。
1960年以后,就开始有人去德国念书。
那时候社会比较安定,DAAD提供了一些奖学金,台湾的教育部也提供奖学金。
我那个时候考上了教育部的奖学金。
当时法律科两年考上一个人,所以使我有这个机会去德国。
那个时候,台湾有一个法律教学单位,就是台大法律系,它实在就是德国法研究所。
因为那个时候的老师,即使是从日本回来的,多数德文也非常好,有德国法基础,有几位老师也受过德国法的训练。
我记得在台大上课的时候,一个礼拜读十二个小时的德文,而且都是读德文的原典,一字一句地念。
所以,就奠定了台湾的德国法研究的基础。
从那个时候来算的话,到现在已经有五十几年了。
那个时候,到德国去念书有各种奖学金,一开始德国给台湾十个名额的DAAD奖学金。
因为只有台湾大学法律研究所念德文,就有位余叔平(音)先生,给台大法律研究所的毕业生八个名额。
这是一个深远的影响。
我们感谢余叔平(音)先生!
这持有各种奖学金的十几个人,都汇集在海德堡。
1964年到1970年之间,有十一个人在海德堡大学念法律。
我们知道,海德堡是当时德国最好的法律学院之一。
在那个地方,我们经常讨论。
大家来德国的机会很少,很难得,所以就抱着学步的心思,希望将来能够促进台湾法律的发展。
当然今天贵校的同仁都有到德国去念书,这种情况跟早年台湾一样。
但是,那时我们念书有一个感觉,就是像当年十一、十二世纪德国的学生到意大利博洛尼亚大学念书一样。
我也曾到意大利去参观,特别是到它的博洛尼亚大学瞻仰了注释法学派四博士的铜像,也特别去瞻仰了著名的阿诺(音)的一个铜像。
阿诺(音)是罗马法后注释学派的重要人物,有句话说,“不带阿诺(音)的书,不能上法庭”。
当时我们从台湾飞到德国的那个心思,就同当年他们跨过阿尔卑斯山时的心思一样。
我们要将德国的法学带回台湾。
跟在当年台湾念书相比,到德国是另外一个世界,无论图书的设备、生活的环境、学习的方法,都是惊艳。
我想简单说一下我个人的经验,也许在某种程度上,我个人学习的经验就是台湾继受德国民法的一些过程。
那时候我在海德堡大学念书,有十一个台湾去的同学都在一起天天见面,我觉得不太好。
那个时候也开始读到拉伦茨先生的书,所以我就转到慕尼黑。
到慕尼黑之后,经介绍就跟拉伦茨先生学习德国民法,这对我自己特别重要。
大家知道拉伦茨先生研究民法学和法学方法论。
我就跟他写论文,写的题目就是《契约解除权与法定解除权的法律适用关系》。
这就是典型的德国人所说的Dogmatik。
德国法学的特色,就在于Dogmatik,很典型,所以我就比较用心地来读了一些。
当然拉伦茨先生的书,现在已经翻译成中文了,在第一册里面还有提到我的名字,提到我曾写过的一篇文章。
我读他的书,吸收他的一些思想,用这个方法以后,学习到了三样东西:
第一,就是法律的Dogmatik,法律的释义学理论。
那时候在台湾,所谓法学方法论是一个比较陌生的概念,就是关于法律的概念、法律的体系、法律漏洞的补充、法律的价值等等,这是第一点。
第二,让我学习到判例的研究。
几乎每一天都在读德国的case,判的案例,引起我对案例的重视和研究。
第三,我自己学习德国法,就是学习比较法。
所以我以后写一些书,自己努力的一个目标就是,几乎每写一篇东西都能够结合这三者,就是法律的释义学Dogmatik、法律的判例研究以及比较法,希望能够不断地学习,有所进步。
有些事情,也许提出来也有些意义。
我在德国停了四年回台湾的时候,经过日本,认识了一位曾在德国学习的有名的日本学者北川善太郎,以后成为很好的朋友。
我到京都去拜访北川善太郎时看到一些事情,也跟各位报告。
第一件事情,京都大学的教授大部分到过德国,洪堡奖学金他们大概都获得过,所以他们是属于德国派的。
第二件事情,我去图书馆的时候,因为我在德国曾经看过萨维尼在1804年写的《占有论》,所以我特别问他们有没有这本书。
结果那个图书馆的管理员说有。
他拿出来的时候,书是用一个东西包好的,当宝贝似的很郑重地把它放在图书馆的桌子上,而且我在翻的时候他还坐在旁边,大概生怕我损坏。
我就深为感动:
对这样一部重要的著作以如此珍惜的心情来尊重!
后来我回到台湾的时候也看到这本书,但很多页都被虫吃掉了。
这个事情我也顺便提一下,因为研究德国法的继受,不能不说到日本。
当时,我认识了京都大学当地一些教授,我说,你们在忙什么事呢?
他们说,王先生,你不能参加我们的研讨会。
当时德国有一个伟大的学者,就是KarlEngish,他的著述论文集刚出来,日本的学者每个礼拜定期去读这部著述论文集的每一篇文章。
我深受感动:
用这么大的心力在研读它!
另外,我也感受到一件事情,日本的民法学者,在德国普通法的研究上,都深有根底。
所谓民法的普通法,就是十九世纪以来Puchta(普赫塔)、Repgow(雷普高)、Savigny(萨维尼)、Kö
hle(柯勒)、Jhering(耶林)、Windscheid(温德沙伊德)这些人以罗马法为基础所建立的德国私法学。
日本的每一个法学家都深有造诣,以历史为基础。
所以我们也希望,中德法学院的同仁们一方面要研究德国现代法,但是也要注意到德国十九世纪普通法的法学基础,这是法学的根底。
中国大陆也在翻译Flume(弗卢梅)的“民法通则”,Flume(弗卢梅)这部书的特色就是重新回到德国十九世纪最伟大法学中的普通法。
我再讲一件事情,我在慕尼黑的时候,德国举办民事诉讼法年会,我也陪台湾的一个老师去参加。
日本派京都大学的田中先生来参加,在当地找一下就有十一个日本民事诉讼法教授在德国进修。
日本没有人到德国去念学位,都是做教授以后才去。
所以我讲这个日本的故事就是说,临近的这个国家今天法学有这么昌盛,实际上就是建立在比较法的基础上的。
接下来我要讲一个问题,就是关于德国法学教学研究的问题。
台湾继受德国法,我想贵校也在研究德国法,但是重要的,不仅是要介绍它的理论、学说,更要落实于德国法的教学研究上面。
我们知道德国在教学上有几个特色:
一个是大学研究所的实例研习,一个是Seminar讨论会,一个是国家司法考试,一个是它的博士学位论文,另外一个就是教授论文。
我觉得在德国研习最使我感到深刻的,也是最感到痛苦的,而且我觉得最需要引进的,就是德国的实例研习,Ü
bung。
所谓Ü
bung就是说,大一进去的时候就出一个实例题,这个实例题通常是一页纸写了半页,事实很长。
为什么事实很长呢?
就是让我们区辨哪些事实跟法律有关,哪些事实跟法律无关,让你从大一开始就能够判断跟法律有关的事实和跟法律无关的事实。
从大一开始,通班每一个人都在写,有一定的格式和方法。
从大一到大四,一直在训练。
我们当时台湾去的学生在台湾考试的时候都考一些测验题,什么叫有效时效,什么叫法律行为,离婚的理由有几种,就这些题。
在德国,我们仿佛进入了另外一个世界。
这个事情让我开始写一本书,就是“请求权基础”,我想这本书对了解德国法有帮助。
我在德国餐厅吃饭的时候,或者在公园散步的时候,见到学法律的学生都抱着一本书,讨论问题的时候都说“请求权基础何在”,刚才我们说的理发时被割到的那个人,当他请求赔偿的时候,就问请求权基础何在?
继受德国法,不是继受它的条文,不是单纯继受它法典的文字,而是继受它学习法律的方法。
我回到台湾之后第二年,大概31岁,当上台湾当时最大的、最重要的大学的法律系主任。
我自己亲身有这个经验,就开始在台湾引进德国的法律教学方法。
所以,在台湾的大学,现在也有实例研习,就是要写实例题,要写报告,每一科,民法、刑法,都要写实例题。
德国法学训练出的每一个法学家,都是从很细微的实例题研究出来的。
他既懂得很多深奥的理论,也能处理很复杂的实例的案件,几乎没有例外。
我在台湾引进实例题,然后还给研究所上课。
我记得在德国研究所上课的时候,下学期要上什么课半年前就公布,学生去选,选课之后就写报告、作讨论。
我目前在台大就这样实施,事先公布题目,学生要先写报告;
写报告之后,上课前一个礼拜,报告的题目要印给每一位同学;
而且我们还要有另外一个同学来批判他,提出不同意见;
报告完学习完你要重新根据大家的意见来再写一遍。
所以我想台湾的法律学研究,Seminar,具有相当的程度,讨论是很扎实的。
但是台湾在这方面还有很多的缺点,比如国家考试,在德国通常只出一个题目,在台湾要出四个题目,还不相关联。
台湾的博士论文很少,质量不错,但是台湾没有德国那么多的注释书。
总之说一句话,贵校在引进德国法的研究的时候,也要把德国法教学和研究的方法引进来,不能只是纯粹在学理上讨论。
这是关于德国法研究教育的一个问题。
另外我要讲的一个问题,就是德国法在台湾的继受。
我分三个部分来讲:
一个是立法继受,一个是学说继受,还有一个是实务继受。
继受,德文说是Rezeption,是一个法律文化互相交流的现象。
如果我们讲今天继受德国法,并不是说我们自己如何如何。
我想,长期以来,继受都是法律文化交流的现象。
美国继受英国法,德国继受罗马法,我们现在也继受不同国家的法律,我们也正是在文化交流。
继受的过程通常有三种:
立法的继受,学说的继受,但是更重要的是实务的继受。
台湾或者说在早期中国大陆,是继受德国法。
《大清民律》就请日本人起草,实际上也就是继受德国法。
三十年代的中国民法立法,也就是现在台湾的所有重要的法律,包括民法、公司、票据,还有保险、著作权、商标、专利、民事诉讼、破产、强制执行等等,全部制定于1930年也就是民国十八年之后三五年间。
在民国十八年之后几乎把所有重要的法律都制定了出来,这些法律在台湾目前仍继续实施,都没有中断。
台湾法是以德国法为基础,台湾法是建立在德国法的基础上。
在台湾的时期,尤其是在1949年以后,它也是继续在继受德国法,比如消费者保护法中的定型化契约,或者是产品责任,或者1995的《公寓大厦管理条例》的区分所有权,这些当然是继受德国的法律比较多。
民法的修正也一直参考德国的判例和立法技术的修正。
所以几乎可以这样说,台湾的私法在立法上继受德国法已经将近有七八十年的历史。
但是如果只是继受框架,你把条文写下来,翻译过来,那么这只是一个抄袭,没有什么大的意义。
更重要的是学说继受。
一个很提倡“学说继受”这个名词的人就是刚才我说到的北川善太郎,他因为写一本书而有名,是关于欧洲法律尤其是德国法律在日本的继受的,就是学说继受。
什么意思呢?
在明治维新之后,日本东大设了法国法、德国法跟英美法。
本来是要采取法国法,后来因为德国的民法出来,就采取德国法,即《德国民法典》第一草案,所以日本的民法是物权在先。
而台湾的民法采取《德国民法典》第二草案,债权在先。
美国伟大的法学家RsocoPound说,英美法在征服世界的发展过程中,在一个地方打了败仗。
哪里呢?
在日本打了败仗。
日本当然研究英美法很有成绩,甚至派人到英国。
但是他们后来决定采法国民法,然后又决定接受德国民法,使得日本法学建立在德国法的基础上,其影响及于中国大陆,及于韩国,当然包括台湾在内。
学说继受是说,一个法典或法条,要把它的解释适用引进来,要参考德国的学说,要把学说理论引进来。
我们可以说,贵校除了翻译德国民法典以外,也翻译德国教科书,这也是帮助继受德国,但是可能更重要的工作,应该是用德国的学说理论来诠释现代中国民法典,或者《民法通则》,或者物权法,甚至是亲属继承法。
用德国的学说理论来诠释它们,建立它的概念跟体系。
我觉得,德国民法要在中国大陆生根或者说发展,或者说要使法律科学化,不只是要把这种德国的法典或者教科书单独地引进来,——这些都很重要,但是很初步——,应该把它整理消化之后,用来诠释中国现有的法律,这一点才是所谓的学说继受。
刚才我们提到,日本那个时候继受了德国法,也受法国法很大的影响,所以那个时候甚至有很多的条文是法国的条文,比如说侵权行为法比较受法国的影响。
但是他们用德国的理论来诠释这些条文,使得日本的法学全盘德国化,就是说是用德国的法学、概念、体系来诠释日本法。
所以我们有很多同仁到日本留学的时候,研究日本法不仅仅是了解日本的一些制度,我想同样要了解日本继受外国法的过程,尤其是如何将外国的法律日本化,他们有一个名称,就是“西洋法律的日本化”,那么我想这是学说继受。
举几个例子。
一个中国大陆的例子,讨论我们民法典里面应不应该有物权行为。
物权行为是典型的德国的特征,如果说我们把德国的物权行为的理论引进到我们民法典来阐释我们的法律行为,那么这一点就是学说继受。
我想将来各位研究德国法时一个很重要的任务,就是很有技巧地、很有方法地、而且还能够观察到本国法律需要地,将可采用的德国法也好、法国法也好、英美法也好移进到本国法来,这就是学说的继受。
台湾在学说继受方面,我也举个例子。
台湾民法第118条,说无权处分的时候效力未定。
无权处分中的“处分”到底是什么意思啊?
有一些争论。
我们知道德国民法所谓处分就是Verfü
gung。
德国法的两个核心的概念就是Verfü
gung,处分,以及Verpflichtung,负担。
处分就包括物权行为或债权的让与;
负担就是债权行为,包括单独行为或者契约。
台湾民法很早开始,就将处分跟负担加以区别而引进了台湾的法律里面,这就是对德国的学说继受。
台湾就由此德国化,采取了德国的思考的方法。
我再举一个例子。
台湾现在制定民法典时发现这个问题:
德国留学的人跟英美留学回来的人有一些不太一样。
英美的人善于具体案例,比如说侵权行为他可能规定很多的侵权行为类型;
但是德国法的训练在于,欧陆法从罗马法以来从LexAquilia从十二铜表法,一直发展到现在的侵权行为的法国民法典第1382条的概括条款、到德国民法第823条、瑞士民法第49条规定这样一种概括化、抽象化的能力。
我觉得一个人要学法律,两个能力必须要有:
一个是抽象中能够具体。
“什么叫诚实信用原则?
”这是抽象,但是能够把它具体化、类型化的训练是非常重要的。
一个是能够将具体的事例原则化。
让我们法律的思考来回于抽象跟具体之间。
这种训练,我觉得对英美法的人很陌生。
在英美法中,如果你的条文讲诚实信用,它比较困难。
最近欧洲法要做一个contractlaw,它对于诚实信用原则是什么东西不能把握。
但是欧陆法包括法国法、德国法、瑞士法的特色,就是概括条款。
所以概括条款的类型化、具体化,是一个法律人的训练,也是法律发展上一个重要的制度。
这方面,有一个例子可以说,是台湾以前的一个判决。
租赁契约已经到期的,土地可以收回,但是到期后当事人没有立即做,过了几年再行使他的权利。
法院说,你有权利,但经过长期间不行使,使他方相信你不再行使,你突为行使,陷他方于困境,你的权利行使违背诚实信用原则。
我曾经在我的《民法学说与判例研究》里面讨论这个案例,给它一个名称,就是权利失效。
在这之前,台湾很少用这个权利失效。
这是我个人在研究案例上的一点心得。
我写那些书,一直在做一件事情。
我一直认为,每一个法律的判决都有价值,每一个法院的判决都重要,即使它是三言两句,理由不太清楚,都没有关系。
学者的任务、学说的目的,就是在含蕴有一个法律的原则的具体案例中,去发现它,去阐释它,用理论去构造它。
这是我个人在研究法律的一个学习过程中一个体会。
我们看到大陆很多同仁想要说,我们法院的判决,内容并不是很丰富,事情也很简单。
但是每一个案子都是法律的生命,每一个案子都有它适用的法律原则,那么,应该去阐释它,去发现它。
在这个阐释、发现含蕴每一个法律的原则之中,有三个东西非常重要:
第一,是刚才我说的Rechtdogmatik,法律释义学;
第二,案例的比较分析;
第三,比较法。
用比较法,让我们发现同样的东西,在别的地方、别的国家的法律有怎样的处理。
透过Rechtdogmatik法律释义学,加上案例的比较分析,再加上比较法上的探求,从一个简单的案例就会发生一个法律的原则,使得法律具有生命。
这是我个人在研究上的一点心得。
举台湾的一个例子。
台湾在民法上的发展,继受德国法,有一个地方非常重要。
什么呢?
就是契约上的义务群的建立。
民法上责任的变迁,私法上责任的变迁,就是契约上义务的扩大。
我们一般来讲义务主要是侵权法上的义务,就是注意义务,或是说dutyofcare。
但是在契约上,人跟人之间开始接近的时候就产生很多义务群,即是说有Leitungspflicht给付义务以外,还有Nebenspflicht从义务、附随义务,这个是德国契约法发展上最重要的概念,这就改变了整个德国私法的结构。
于是我们说契约还没有订立之前,双方就有通知、说明、照顾、保护、忠实的义务,这是所谓的先契约义务,建立了缔约上的过失。
契约成立后,你也有照顾说明的义务,也就是契约中的附随义务。
也就是基于诚实信用发生,建立了不完全给付的、债务不履行的损害赔偿,甚至我们原来说每一个债的关系都有给付义务,基于附随义务的产生却发生了一个没有给付义务的债的关系。
我看到大陆一般写文章,好像比较少谈到这个问题。
接下来一个问题,牵扯到契约和侵权责任。
在法国就比较少,因为他侵权行为广阔。
在德国,因为侵权行为比较限制,那需要来帮助它区分。
所以,了解每一个国家的法律制度,当然要以它本身的体系而为决定。
所以这里我要特别最后介绍的一个制度,就是契约责任跟侵权责任。
在我给各位资料中间呢,有一个很长的一段文字,提到“院长提议”。
我给各位介绍台湾一个比较特殊的制度,台湾有个有个民刑庭总会,在最高法院里院长发现有问题的时候就会设一个案件,提出一个例子,来请大家公决。
这里面有一个例子,A银行征信科员甲违背职务,故意勾结无资历之人,高估其信用而非法授以贷款至a受有损害,a银行是否得本于侵权行为诉请损害赔偿,有甲乙两说,之后把各种学说说出来。
台湾跟中国大陆在继受德国法的过程中,要立法继受,要学说继受,但是更重要的是实务继受,就是法院继受它。
台湾的最高法院在很久之前,差不多四十年前的时候,就作了一个重大的宣示,什么宣示呢?
台湾民法第一条,民事依法律,没有法律依习惯,没有习惯依法理。
最高法院说,比较法具有法理的地位,如果解释台湾一个法律条文有疑问的时候,可以以比较法作为参考资料。
也就是说,将比较法作为一种法律解释的方法,这个使德国法律进一步得到吸收。
不仅是德国的,凡是比较法上的共通的东西,会作为法律解释的一个方法,就是说comparativelawonthematterofinterpretation。
所以你看台湾的法院,都会引德国法怎么说,日本法怎么说,美国法怎么说来判决案子,判决偶尔也会夹几个英文在里面。
这就是一个以比较法作为法律解释的方法。
其次它也是说,台湾的法律,民法行政法,有所不备的时候,可以以比较法作为法律的补充。
这并不是绝对,只是一个参考,也就是说,尽量采取一般国家所承认的共通的原则。
我想这一点对台湾法律的开放继受,建立在比较法的基础上是一个很重要的发展。
在契约责任跟侵权责任的竞合的上面,牵扯很多法系的问题。
台湾开始的时候,接受法国的理论,法条竞合说,因为台湾有一位学者王伯琦先生,他是留法的,他也很有影响力,他一直在倡导。
这里面又牵涉到一个问题,我留德,你留法,你留美,你留日,假设对日本的法律我比较熟悉,那么我思考想法多是用日本的来争论,希望多引进日本法,凡事依日本法解释,因为我比较熟,我认为它比较好。
这种情形就造成很多问题。
我昨天晚上读了米老师那本书,《出法入道》,就说比较法勉励各位同学,跨越民族的感情,跨越自己的限制。
比较法让我们认识别人,比较法让我们知道有各种规范的可能性,比较法让我们知道某一种规范的可能性都受到他本法律体系的限制,比较法让我
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