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这里恐怕难以简单作答。
在当今的知识分类体系中,我们同样不容易为法学学科找到确切的位置:
在自然科学、社会科学和人文科学(精神科学)这三种基本的知识形态中,法学应属哪一种知识形态?
这似乎也是不可以一言一蔽之的。
也许,我们过分纠缠于词语的辨析,而忽略了我们所要探究的真正问题。
这里的真正问题是:
法学能不能当作自然科学来加以研究?
法学是一门(自然或社会)“科学”吗?
我的研究发现,近现代法学(特别是19世纪的德国的“概念法学”)呈现出某种“纯知化”倾向,即以自然科学(尤其是几何学和物理学)的知识范式来建构法学。
法学家们似乎对公理体系思维抱持某种近乎拜物教式的信念,认为法律内部应当有某种前后和谐贯通的体系,所有的法律问题均可通过体系解释予以解决。
他们设想:
假如能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰,像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观,那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。
有了这张“化学元素表”,法官按图索骥,就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法,只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念,就可以得出解决一切法律问题的答案。
法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。
我把这样一种体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”。
这一被近代以来渐成强势的“科学-技术理性”话语所宰制的法学(法律科学),遮蔽了法学作为古老的学问和知识的传统,将作为“实践知识”的古老法学驱逐出法学思考、论辩与写作的过程。
说到底,古老的法学(古罗马人使用jurisprudentia,中国古代则称为“律学”),则是法律的实践知识或法律实践之学,即以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。
实践性构成了法学的学问性格,我们可以从以下几点来看:
(1)法学的研究是具有主体间性的科学活动。
法学的思考是一种“对象化指向的思考”。
法学实践活动的所有方面(法律认识、法律判断、法律理解、法律解释等)都是围绕着这个对象化指向领域而展开的。
一如哈贝马斯所言,法学实践活动所追求“实践的认识兴趣”,它的目的不是把握“客观化的现实”,而是维护“理解的主体间性”,以“确保个人和集团的……自我理解以及其他个人和集团的相互理解”。
(2)法学的判断(如亚里士多德对实践之思所强调的那样)也不是真与假的判断(至少首先并非真与假的判断),而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断。
法学所讨论的实践问题,总是“应然的问题”,即什么应做、什么不应做或什么允许去做、什么不允许去做的问题;
这些问题的讨论与“正确性的要求”(claimtocorrectness)相关联。
从实践角度看,法学的陈述主要不是“描述性陈述”(descriptivestatements),而是“规定性陈述”(Prescriptivestatements)或“规范性陈述”(normativestatements)。
法学所要处理的恰好不是一些可以量化或计算的问题,它要“理解”那些对它而言“既存的事物”(现行的法律规范),以及隐含在其中的意义关联。
进一步说,法学是一门有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与规范之意义的学问。
(3)法学尽管并不排斥“对普遍者的知识”,但它更应该“通晓个别事物”,是反映人的经验理性的学问,是人的法律经验、知识、智慧和理性的总和体现,其中经验占有重要的地位。
(4)从方法论的角度看,法学强调“个别化的方法”,强调“情境思维”(situationalthinking,situativeDenkweise)和“类推思维”(analogical thinking,analogischeDenkweise)。
情境思维,是依据具体言谈情境(Redesituation)的思维,它要求所有对话都应当在一定的语用学情境下展开。
由此发生的语用学情境也是法学思考的出发点,参与法学论辩的谈话者如果想要为自己的观点确立论证的根基,就必须把自己所有的思想成果追溯至它的情境源头或初始情境(Ausgangssituation),由此出发重新对它们加以阐释。
类推思维则是法学思维的最重要的特性,德国法学家阿图尔•考夫曼(ArthurKaufmann)甚至认为,“法原本即带有类推的性质”。
由于大家对法学的性质和立场没有一个统一而明确的认识,中国当代法学的发展必然带有某种散漫化的倾向。
每一个法学者基本上按照自己的知识兴趣来为法学定位,开辟法学的领地,同时也影响着法学的格局,而且基本上都将各自的研究宣布为法学的“正宗”。
此种局面将影响深远。
(二)法学知识的生产过程无序,难以形成成熟的法学知识共同体
我个人认为,现下中国知识的生产在整体上存在着如下的问题:
第一,知识生产过程的无序性。
现代技术(尤其是电脑技术和网络技术)手段的发展在减轻知识生产劳动强度的同时,也增大了其生产过程的无序性。
在知识生产线上的“知识复制”挤压着真正的知识创造过程。
第二,伪劣知识淘汰优良知识的逆增量趋势。
“知识复制”必然带来知识检验和鉴别的难度,故而伪劣知识充斥知识市场,形成增量强势。
第三,知识生产的利益趋同现象。
在这个充满物欲和权势的时代,知识创造不再是一种纯粹的“智性活动”,它受到来自物质利益和权势的诱惑,最终沦为物欲和权势的婢女。
最令人触目惊心的是,伪劣知识增量有愈演愈烈之势,其本身构成了某种知识(或思想)的形式和内容,深深地渗透到知识生产过程之中,我们有时难以将其从理想形态的知识生产中剥离出去,它们构成了一种惰性的积累力量,宰制知识人的知识认知、知识视野、知识沟通,甚至成为一些知识批判者之“知识批判”和“知识反思”依凭的资源。
由此观之,我们似乎真正到了深陷泥淖而试图抓住自己的头发将自身拔脱出来的困境之中,现实所呈现出的是漫无边际的“知识生产大跃进”之喧嚣和轰鸣的声音。
法学知识生产的情形同样堪忧,基本上呈现为“法学伪劣知识无序积累”的局面。
大家将知识兴趣和生产活动的重心投放在“知识复制”,满足于制造“泡沫学术”和“印刷文字崇拜”,甚至以贩制伪劣知识和垃圾知识为要务。
大量的法学生产者的作品以“法学知识”的面貌出现,但实质上它们本身构不成真正的知识,而且可能是仿冒的伪劣的产品。
这种法学伪劣知识充斥法学之中,混淆了法学知识的标准和界线,整体上伤害了法学者的原创力和自律感,即使一些优秀的学者也丧失了自持的能力,会时不时地参与“法学伪劣知识无序积累”的竞争,同样制造一些垃圾知识。
这样,法学知识生产者的知识生产能力处于委顿状态,知识创造之源陷入枯竭。
这种知识生产过程难以形成成熟的法学知识共同体。
其所生成的可能是一个又一个散居各种孤岛的“知识小众”。
这些知识小众有自己的私人知识、自己的知识兴趣和自己的批判标准,而且可怕的是它们可能有自己依赖的权力和力量。
当真正需要学术批评的时候,这些知识小众很可能会在正当的学术批评之外形成对垒的阵营。
更令人忧心的是,由于不能形成法学知识共同体,我们所建立的法学知识体系就缺乏稳固的基础和结构,很容易遭致法学之外的知识界(某些“知识黑客”)的攻击,更容易受到政治话语的冲击。
这种法学知识体系更类似于“法学的积木”,哪怕一个呀呀学语的稚童,只轻轻一推,这个被搭建的积木立刻坍塌。
当学者们把这种知识体系带进立法、执法和司法实践时,他们遇到“稚童推积木”的尴尬局面是可想而知的。
(三)法学没有为法律实践(尤其是司法实践)提供足够的智力支持
法学必须关注和面向社会的世俗生活,为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突(例如人们之间的经济纠纷,人们行为所造成的损失之承担)寻找到切实的法律解决方案,确立基本的原则,或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。
法学实践活动的所有方面(法律认识、法律判断、法律理解、法律解释等)都是围绕着这个领域而展开的。
具体而言,法学者应该探讨:
(1)法律制度问题。
法律制度则构成了法学研究的对象。
无论是应用法学(如民法学、刑法学、诉讼法学)还是理论法学、法律史学、比较法学,都必须以法律制度作为考察的出发点。
离开了法律制度这个研究对象,法学将无以存在。
(2)社会现实或社会生活关系问题。
国家制定法律,建立法律制度目的在于用它们来调整人类社会的生活关系。
所以,法学也必须研究社会现实或社会生活关系。
更确切地说,法学要研究那些与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问题。
如果我们能够从法律的角度对此生活关系进行判断和评价,那就可以断定这种社会现实或社会生活关系就具有“法律制度的关联性”,否则就不具有“法律制度的关联性”。
(3)法律制度与社会现实相互如何对应问题。
法学并不单纯去研究法律制度或社会现实,也就是说,法学既不完全脱离社会现实或社会生活关系来思考、观察或建构法律制度,也不完全离开法律制度来考察纯粹的社会现实或社会生活关系。
实际上,我们在有法律的社会中所遇到的大量问题是法律制度与社会现实之间相互如何对应的问题,这些问题需要由法学来加以研究并予以解决。
在现实生活中,我们不难发现有不切实际的法律制度(例如那些在社会生活中根本不起作用的“书面上的法律”)。
另一方面,即使法律制度在立法层面上看是完全切合实际的,但它们在执法、司法和守法上未必完全被应用于社会现实或社会生活关系之中。
例如,在执法者违法的场合,即便有良好的法律也不一定能够产生立法者所期望的社会现实或社会生活关系。
这反映出“应然”与“实然”、“规范”与“事实”、“制度”与“现实”之间存在着差别性、不一致性。
有时,执法者尽管极尽努力,但在客观上也难以消除它们之间的这种差别性、不一致性。
这就要求法学为法律实践提供持续的智力支持。
理论和实践之间应当形成良性的共生系统。
然而,我们在当代中国常常看到的是,当实践真正需要智力支持的时候,法学却并不在场。
面对疑难的个案,几乎所有的人都显得手足无措。
专家和民众似乎都在踊跃地(借助媒体)“表达意见”,于是形成一片嘈杂之声。
有时,“民众的愤怒”甚至淹没了专家的声音。
最后,精英的知识让位于“民众的常识”。
这不能不说是法学的一种悲哀。
二、反 思
法学何以沦落至此?
兹事体大,学人不可不察。
我个人对此尚未有成熟的看法。
此处谨提出如下几点看法:
1.中国法学可能还没有完成“自治化”过程,没有完全析离紧裹在身的外部知识-意识形态的胎衣
从西方历史看,法学沿着两条线索发展:
一个是法律家或专业法学家的法学,这种法学“以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案”。
该法学运用一套法律家创制的法律语言,沿用来自法律家经验的解释方法,完成法律实务之问题解答,以追求实践-技术的知识之旨趣。
我们权且称之为“应用的法学”或“法学内的法学”,德文名曰Jurisprudenz(“狭义的法学”)或Rechtsdogmatik(“法律教义学”)。
另一个是哲学家、伦理学家或政治学家的法学,也可以说是专业法学以外的思想者的法学(简称为“法学外的法学”)。
这种法学所关注的问题、运用的语言及知识追求与法学内的法学有所不同,其采取“外观的立场”而又企图深入法律之内在的根本问题(如“法律存在和效力的终极根据”)。
故此,该法学与法学内的法学之间时常处于捍格不入的关系状态:
法律家满足于体制内的法律解释、评述和法的续造,极力在实在法的平台上开展工作(但这样一种受限的工作场域,也可能使法律家养成了多少有些僵化、呆板、偏狭、封闭的观察和工作的风格)。
法律家们在追求法之安定性与一致性的理念推动下,守护着经年相沿的行事方式和语言体系,不大情愿在法律之外寻求问题求解的视角,抵御来自正统法学之外的思想方式、概念和知识。
他们在长期的历史风尘中堆积起来的法律实践-技术的知识沉岩,构成了法学外的法律思考者和研究者们掘进的障碍,他们在法律实践-技术的知识浮层甚或在这个浮层之上捕捉法律精神的游移空气和“本体论之根”。
自然,法学外的法学至多间接地影响了专业法律家们的工作,或者充其量构成了法律家的“知识之晕”的外沿,成为法律家视境筛选之后的知识剩余。
其所造成的结果是:
一方面,法学外的法律思想者用一般知识的范式度量法律家的智识工作,轻视甚或否定他们在知识论上的贡献;
另一方面,专业法律家在实在法的平台上常年营造的知识壁垒无形中阻隔了法学外的知识侵入,也使未经法律知识训练者难以入得法律的堂奥。
应该承认,在历史上,法律知识与其他知识体系的阻隔既限制了法律家的视野,也导致法学外的知识人思考的偏狭。
一般的知识人若不懂得法律的专业知识,那他们对法律的学问就只能止步于隔窗窥室,而法学外的法学要经由此一知识厅堂建造法律体系的大厦,并且实际地影响政治-法律制度的建构则无异于痴人说梦。
由于历史上的原因,新中国的法学一直深受政治意识形态的左右,在这个母体中孕育的法学胎儿本身始终存在着营养不良的问题。
后来,当这个法学胎儿呱呱落地时,它仍不能完全脱离意识形态的胎衣而存活,于是一再从中获得滋养。
当意识形态的胎衣逐渐解体后,这个羸弱的婴儿尚不能独立呼吸,而不得不用其他知识的外衣来包裹躯体,它由此汲取生命的养分。
法学成了其他知识体的附着物,它不能与其孕育的母体完全析离。
职是之故,在当代中国,占主导地位的法学还不是“法学内的法学”,反而可能是“法学外的法学”。
2.由于缺乏法律教义学传统,我们的法学家普遍轻视实在法
应该承认,实在法并非是完美无缺的,同样也不完全是人类理性的体现,在本质上具有糅杂不纯的性质。
主要原因在于:
1)实在法作为人定法是由人类创制的,人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。
法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望,实际上根本难以实现。
正因如此,德国法学家基尔希曼(JuliusHermannvonKirchmann,1802-1884)早在150多年前就看到:
即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系也“始终贯穿着矛盾和冲突,贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立”。
他甚至断言:
任何实在法的立法,哪怕准备一千年,也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运。
2)实在法规则要求按照形式逻辑的规则来建构,然而其所要规制的社会生活或社会关系则不具有逻辑性。
法律倾向于非此即彼的分离式思维,企望所有的法律事件和法律现象均应进行理性的计算和理性的把握、并在一个封闭的体系中可以阐释;
而我们人类生活的现实世界中的事件和现象若从不同的角度来判断却并不是非此即彼的,毋宁是亦此亦彼的,不是条分缕析的,毋宁是充满矛盾、充满紧张关系、充满悖论的,其中存在着用理性的计算除不尽的余数。
实在法就像个执拗的裁缝,只用三种尺码来应付所有的顾客,这种简化的武断方式可能具有降低社会复杂性之功效,但它更多的可能使生动丰富的社会生活被裁剪得支离破碎。
生活事实与法律规则之间的不一致,使实在法企图跨越实然和应然的鸿沟以实现两者的相互吻合成为难题。
3)实在法都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的,没有任何一种实在法是无时间(适用一切时代)和无空间(适用一切国家或地区)规定性的。
反过来说,实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。
短暂性意味着实在法的变动性、非确定性,这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。
文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化,即使对待同一时代的实在法,民众对其确信和内心接受的差异也将导致实在法之合法性的危机和实在法实效的丧失或式微。
4)实在法之立法技术尚不能满足法律体系之“计划圆满性”要求,因此在实在法秩序中可能还存在如下的问题:
a)法律规则(规范)及法律语言多少有其意义的“波段宽度”(Bandbreite),具有一定的模糊性,或者如英国法学家哈特(H.L.A.Hart)所说:
法律概念有其核心意义(coremeaning)和开放结构(opentexture);
b)法律规则(规范)有可能发生冲突;
c)实在法律规则(规范)存在规定上的漏洞,即:
现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则(规范)加以调整;
d)在特定的案件中,所作出的裁判可能背离规则(规范)条文的原义。
在这些情境中,法官解释和参与法律的续造就不可避免,而法官解释和续造法律既可能弥补实在法的缺陷,也可能动摇实在法之统一性、安定性的理念根基和制度支架。
5)实在法不可能避免价值评判,不可能做到价值无涉。
恰恰相反,无论是立法还是司法都渗透着人们(统治者、立法者、法官和一般的民众)的价值考量。
我们甚至可以说,没有价值评价,法律将寸步难行。
任何人都不可能逃避那些潜伏在法律解释中的评价性的、规范-目的论的和法律政策性的因素:
一个没有判断和评价的法律既不是实践的,也不是现实的。
然而,法律一旦涉入价值评判,那么有关法律问题的争辩则必然会陷入哲学家汉斯•阿尔伯特(HansAlbert)所称的“明希豪森-三重困境”(Muenchhausen-Trilemma):
无穷地递归(无限倒退);
循环论证;
武断地终止论证。
最终走出这三重困境,在实在法秩序的框架内是不可能的。
6)实在法是现实政治和国家权力的反映,具有意志性和命令性。
这一方面可能使实在法确保其有效性在形式上的解释力,但另一方面也可能使之误入“权力的拜物教”的泥淖:
实在法有时会完全成为统治者玩弄专横意志的工具。
在特定的时期,尤其是在那些专制统治时期,法律由于违背正义达到不能容忍的程度,则完全丧失了“法性”(Rechtscharacter),不仅不能视为“非正确法”,它本身甚至堕落成了“恶法”,成了“非法之法”。
面对实在法,无论是法学外的法律思考者,还是法学内的理论思考者都有一种厌恶之并试图逃避之的内在情结。
理论的超越性格使它难以在有缺陷的实在法领域找到飞升的动力和羽化的质料,而实在法的武断性和拘束性又框限了理论家的视野和论述的自由。
所以,实在法(尤其是我们国家的现行法)很难吸引最优秀的人才为之殚思竭虑地进行评注,也无以评注。
在这里,我们看到两种现象:
(1)理论在不断地趋向空洞。
一方面,法学理论愈来愈抽象,愈来愈脱离实在法的概念,愈来愈囿于自我玄想的陶醉感觉;
其理论的语言愈来愈“漂亮”,论述的策略愈来愈玄妙,思想的引力愈来愈轻飘。
但另一方面,这种理论本身亦愈来愈不切实际,愈来愈不及物,因而也愈来愈晦涩难懂,愈来愈不像是法律的理论。
(2)法学者几乎都成了“法律改革家”。
大家都喜欢讨论“大词”、“关键词”和“新词”,喜欢代替立法者甚至政治家来思考制度的变革问题,而很少有人关心去守成既有的秩序,通过专业的努力让我们的民众对秩序产生某种内心的确信。
3.法学方法论没有完全进入法学的领地
面对亟待回答的一系列法学难题,“困惑的法学家们”带着焦躁的情绪在法学研究中接引各种流行的科学方法,就构成1980年代法学发展的一大景观。
一时间,“系统法学”、“法学的定量分析”、“数量法学”、“法的实证研究”等成为颇为风行的语汇。
尽管这一波“方法论更新”的呼声随着研究者热情的冷却而渐趋沉寂,但它所提出的观察法律现象的独特视角,它在传统的法学研究领域引进各种新方法论的大胆尝试,以及它所透出的对法学认识之解放旨趣的渴望,均对法学之陈旧、僵化的观念和理论产生不小的震动。
而它那蕴藏着的青年人所特有的朝气、想象力和冲击力,也是后来的法学讨论和研究中所不曾再现的。
严格地说来,80年代的法学“方法论更新”是一种注定短命的现象,因为它完成的使命是较为有限的。
除了唱和对“维辛斯基法学”体系的解构和批评之外,这一波的“方法论更新”没有在法学之内做出后来者所期待的成就。
这也缘于当时我们的学者没有真正进入法学方法论这一领域,对西方学者所研究的法学方法论亦知之甚少。
近年来,法理学研究者开始关注法学方法论的研究,相继翻译出卡尔•拉伦茨、罗伯特•阿列克西、卡尔•恩吉施、阿图尔•考夫曼等人的相关作品,还有些年轻学者出版了以法学方法论为名的研究专著。
这是令人欣慰的,但它还仅仅是一个开端。
我的总体印象是,法学方法论尚未进入中国法学的领地,其对法律实践的影响亦很不明显。
这也许构成了中国法学出现上文所提到的问题的原因之一。
三、转 向
面对当代中国法学存在的问题,我本人也无既定的因应之策。
这里结合抽象的法学理论(法哲学或法理学)的发展,谈“三个转向”:
(一)法学之利益-兴趣的转向:
由政策定向的法学,经立法定向的法学转向司法定向的法学
法学对现实制度实践的“注解”在不同的历史阶段有不同的形态,反映出不同的利益-兴趣定向。
大体上可以分为三种:
(1)政策定向的法学。
毫无疑问,在前法治化的时期,在依靠意识形态维护集权统治的时期,统治者的现行政策作为注释的权威文本受到那些寻求政治确信的学者们的亲睐是很自然的事情。
于是,有些人以官方法律家自居,收敛起理论批判的锋芒,将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释,力图将政治与政策学术化、知识化。
当然,这种政策定向的法学由于统治者政策的改变而随时可能丧失其解释力,其所遗留下来的只是一些没有解释的问题或带有特定时代官方话语印记的空洞术语,人们很难在其中寻求真正有价值的学术贡献,反而可能发现其对抽象的法学所带来的“词的暴力”现象或造成法学之学术品格的损害。
(2)立法定向的法学。
专业法律家(法学家)对立法(特别是法典的编纂)有一种基于本性的“乌托邦寄托”,他们将法律生活规制的全部愿望放在对完美无缺、包罗万象的法典之精心设计。
法律家们认为,法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系,该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”(Begriffspyramide)。
人类根据国家的“理性建筑学”(ArchitektonikderVernuenftigkeit)标准来进行建构,就可以通过一定的质料将这个
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