合同法与建设工程施工合同讲义Word文件下载.docx
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合同约定仲裁的法院不受理。
现在临沂有临沂仲裁委员会,没有“市”,仲裁条款必须指明到哪一个仲裁委员会仲裁,否则是无效的,和没有仲裁条款一样由法院受理。
“起诉或者仲裁”也是无效的,如果这样表述也不能仲裁,只能起诉。
仲裁一裁终裁,能选择一个仲裁员。
劳动争议的案件只能先由劳动争议仲裁委员会先行处理,对结果不服才能到法院起诉。
对于合同纠纷的诉讼管辖,约定优先于法定,就是说有约定按照约定,没有约定按照法定即原告可以选择在被告所在地或者合同履行地法院起诉。
注意买卖合同和承揽合同的合同履行地不一样。
建设工程合同意施工行为地为合同履行地。
级别管辖的规定是指对于一审,山东省规定临沂50万以下的有基层法院(乡镇法庭是基层法院的派出机构)一审,50万以上的由中级法院一审,3000万以上民事案件由省高院一审。
级别管辖无权约定,所以避免“由兰山区人民法院管辖”等提法。
3、时效
一般诉讼时效、最长诉讼时效、中断、中止、租赁、人身伤害等特殊
一般诉讼时效为2年,从知道或者应当知道权利被侵害时计算。
租赁、人身伤害的诉讼时效为1年。
对于欠款纠纷没有写明还款日期的,山东省高级法院意见是从主张之日起计算。
中国的法院审判实践上比较重实质,往往对时效中断审查较宽松。
最长诉讼时效为20年,自权利被侵害之日起计算。
诉讼时效的中断是指提出要求或者对方承诺还款,实践中哪些行为可以引起诉讼时效的中断?
要求重新出具欠条、在催款通知书上签字、寄发催款通知书并留存邮寄存根、报纸公告等。
中止是指最后半年内因为特殊事由不能起诉,实践中极少发生。
如果过了时效,仍然可以起诉,法院也受理,但会驳回诉讼请求。
驳回诉讼请求和驳回起诉的不同之处:
不符合民事诉讼法108条之规定则驳回起诉。
4、证据
合同质量很高,避免不了一方或者双方不按照合同履行,这时就产生了纠纷,产生纠纷怎么办?
要搜集证据。
合同包括合同书、补充协议、附件(图纸、招标投标文件、签证、工作联系单、监理资料等),除此外,还要收集来往信函、电子邮件、会议纪要、有具体内容的意向书、付款的证据等。
合同是不是有可操作性,关键看能否在执行过程中取得证据。
合同中要对是否违约以及违约后如何处理建立识别体系,否则无法举证,受损害方难以获得赔偿。
履行合同的同时,一定要有证据,要想到发生纠纷时拿出对自己有利的履行合同的证据。
例如我们开发票给人家,一定要拿回钱,否则要拿回对方写的收到发票的收到条。
付款给人家,对方给了一个帐户,户名不是合同签订人,就不能往上打款。
除非合同上的权利人给予指示,并且用书面指示等我们可以保存为证据的方式。
电话指示不行,录音也可以,但是鉴定费时费钱,有时不能鉴定,一般不应采用。
5、签字和盖章问题
先说“双方签字盖章之日起生效”,如果是个人,最好签字,加摁手印更好;
如果是单位,即使不盖章,只有法定代表人的签字也有效,盖了公章,没有任何人的签字也有效,没有盖公章,如果签字人持有单位的授权委托书签字也有效。
盖章过程我们看不到,可能冒出来真章假章的问题,那么保险起见,签字人如果不是法定代表人,则应持有单位的授权委托书。
如果多页合同,记得要盖骑缝章。
7、避免产生歧义、格式合同
例子:
借条1万元,过了一段时间写“还欠款2000元”,发生纠纷,产生歧义。
特别是格式合同,更要避免歧义,法律规定,如果格式合同的条款有两种解释,则应作出不利于提供格式条款一方的解释。
8、主体资格的审查
合同当事人的民事主体资格问题,法人、自然人、其他组织,要看营业执照。
资质问题,建设工程施工合同必须要有相应资质,否则导致合同无效。
无效和有效的区别:
对工伤事故承担连带责任,违约条款也无效。
三、合同法基本知识
1、合同法的原则:
平等、自愿、公平、诚实信用、合法、鼓励交易。
合同的一般条款:
当事人的名称或姓名和住所、标的、数量、质量、价款或酬金、履行期限地点和方式、违约责任、解决争议的办法。
2、合同的要约、承诺、要约邀请(招投标、房地产广告)
要约是希望与他人订立合同的意思表示,承诺是受要约人同意要约的意思表示。
要约邀请:
希望潜在的合同相对方向自己发出“内容明确的订立合同的意思表示”。
招标公告或者投标邀请书就是要约邀请,投标文件就是要约、中标通知书是承诺。
3、合同的效力
经过要约、承诺,当事人就合同条款达成合意,合同即成立。
合同生效的要件:
缔约人具有相应的民事行为能力,意思表示真实,合同内容合法。
实践性合同还要交付标的物,附条件合同还应条件成就。
法律、行政法规规定办理审批、登记手续后生效的,依其规定。
例如商品房买卖合同未经备案和发放房产证,仍然有效。
无效合同包括:
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
以合法形式掩盖非法目的;
损害社会公共利益;
违反法律、行政法规的强制性规定。
注意违反建设部行政规章并不因此无效,如违反禁止垫资等规定的合同条款有效。
无效合同和可变更可撤销的合同区别:
无效合同法院主动审查。
可变更可撤销的合同包括:
重大误解、显失公平(签订合同时为显失公平,签订合同后环境、市场发生不可预见的变故使合同明显不公平叫情势变更)、欺诈胁迫、乘人之危。
协商不成时必须通过诉讼或仲裁在1年内提出。
效力待定合同:
合同有瑕疵,是否有效尚未确定。
有三种类型,一是限制行为能力人订立的合同,法定代理人追认生效;
二是无权代理人订立的合同,被代理人追认生效,但表见代理无需追认即生效,表见代理指相对人有理由认为行为人有代理权;
三是无处分权人订立的合同,权利人追认或成为权利人生效,但按照善意取得制度买受人取得的权利不受影响。
部分条款无效不影响其他部分的效力。
无效和终止时的有效条款:
合同无效时只有争议的解决方式有效;
合同终止时争议的解决方式和清理清算条款有效。
4、合同履行中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权
同时履行抗辩权:
当事人互负债务,未约定履行的先后顺序,则一方在对方未为对待给付之前,可以拒绝履行自己债务的权利。
先履行抗辩权:
当事人互负债务,约定了履行的先后顺序,则先履行一方未履行之前,后履行一方可以拒绝履行自己债务的权利。
不安抗辩权:
先履行义务一方在有证据证明后履行义务一方的经营状况严重恶化,或者转移财产、抽逃资金以逃避债务,或者丧失商业信誉,以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时,可中止自己的履行;
后履行义务一方在对方终止履行后合理期限内提供担保的,先履行一方应恢复履行;
后履行义务一方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的,先履行义务一方可解除合同。
5、合同的保全:
代位权和撤销权(行使期限-)
代位权:
指债权人以自己的名义,代位行使债务人的债权。
撤销权:
针对债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,债权人可以请求法院撤销。
债务人以明显不合理的低价转让财产,并且受让人知道该情形的。
行使期限1年、5年的规定。
6、债权转让、债务转移、债权债务概括转让
债权转让通知债务人即可,债务转让需要债权人同意。
7、合同的终止
解除、履行、抵消、提存、免除、混同
8、违约责任
先期违约(预期违约)
当事人一方在合同约定的期限届满以前,明示或默示将来不能履行合同。
违约责任的一般承担方式:
继续履行、采取补救措施、赔偿损失
违约金、定金、利息、损失之间的关系
不可抗力:
不能预见、不能避免、不能克服。
正常下雨等不属于不可抗力。
洪水、地震、战争、暴乱等属于。
9、合同的担保
保证、抵押、质押、留置、定金
保证分为一般保证和连带责任保证。
抵押:
债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。
质押:
转移动产或者权利的占有。
留置:
因保管、运输、承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。
四、建设工程合同(以建设工程施工合同为例讲)
(一)无效及其处理(资质问题、发包给无资质的单位或个人造成安全事故承担连带责任)
《中华人民共和国合同法》第五十二条五项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。
法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有60多条,如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效,不符合《合同法》的立法本意,不利于维护合同稳定性,针对上述情况,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)本着尽量维护合同的效力的原则,只列举了五种合同无效的情形,加上《合同法》规定的情形,共计六种:
1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;
4、承包人非法转包建设工程的;
5、承包人违法分包建设工程的;
6、《合同法》规定的其他合同无效的情形。
《合同法》第五十二条规定的其他合同无效情形:
(一)一方以欺诈、胁追的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益的。
注意:
违反建筑业法律、法规、规章规定的其他情形不能认定合同必然无效。
由于《解释》坚持了尽量维护合同的效力的立法原则,所以,除上述明确列举的情形为无效合同外,其他情形将不再被法院认定为无效合同。
在处理无效合同时,必须坚持以下原则和重视以下几个特殊问题:
1、合同无效,但是工程验收合格的处理。
这里“验收合格”,包括两种情况:
建设工程经竣工一次验收合格和竣工后初验不合格,经修复后再验合格。
根据《解释》2条的规定,施工合同无效,但经竣工验收合格的,承包人可以请求参照合同约定支付工程价款,而不像原来以工程定额为标准,通过鉴定来确定建设工程的价值,避免了鉴定费的额外支出,减轻了承包商的负担。
2、合同无效,工程验收不合格的处理。
根据《解释》3条的规定,建设工程施工合同无效,建设工程竣工后一验不合格,修复后经二验仍然不合格,承包商无权要求支付工程价款。
如果对于建设工程不合格,发包人也有过错(如设计不合理、指定分包商有责任、指定材料供应商有责任)的,对损失也应承担相应的责任。
3、转包、违法分包合同的处理。
根据《解释》4条的规定,承包人非法转包、违法分包建设工程签订的合同无效,法院应当根据民法通则第一百三十四条规定,收缴有关当事人已经取得的非法所得。
4、无效合同向有效合同的转化。
根据《解释》5条的规定,承包商超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级的,可以认定为合同有效。
(二)垫资的问题
建设工程施工合同中的垫资、带资条款性质为企业法人间违规拆借资金,这种行为在原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》有明确的禁止。
对于垫资条款的效力,司法实践存在着混乱状况,多数认定为无效条款。
最高人民法院在司法解释起草过程中,考虑到垫资在国内具有普遍性,加上《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规,仅为部颁规章,不能成为认定合同条款无效的法律依据,《解释》确立了垫资合同有效的处理原则。
根据《解释》规定,当事人对垫资及其利息有约定,请求按照合同约定返还垫资款和利息的,法院应当予以支持;
当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率;
如超出,对超出部分不予保护。
当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理;
承包人请求支付利息的,不予支持。
(三)阴阳合同问题
对于黑白合同的处理,此前往往按合同的签订的先后顺序来确定哪个合同有效,一般认为后合同优于前合同,后合同视为对前合同的修改,以后合同内容为准,否认前合同的效力。
如此处理,不利于维护建筑市场公平竞争秩序,也不利于招标投标法的贯彻实施。
鉴于此,《解释》在21条里规定:
“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
”这意味着将来在招投标的工程合同纠纷中,应当以“白合同”(即备案的中标合同)作为定案的依据,从而否认了黑合同的效力。
另外,不是经过招投标而签订的合同,如果存在黑白合同的情形,《解释》没有规定,应根据后合同优于前合同,承认“黑合同”的效力,这种结果需要大家注意。
劳务分包,是指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包人依据劳务分包合同约定,将所承包的工程中的施工劳务分包给具有相应资质条件的劳务分包人完成,并由发包人支付劳务报酬的承包方式。
根据《解释》,对于劳务分包合同,在满足分包商具有劳务作业资质的前提下,不管属于几次分包,将不再认定为非法转包。
这体现了鼓励发展劳务分包企业,保护农民工利益的现行政策。
如果分包商没有相应资质,将如何处理,《解释》没有明确规定,需要结合《解释》其他条款和《建筑法》、《合同法》进行分析、定性,很可能被认定为转包、或违法分包,从而被认定为无效合同。
(四)质量不符合约定的处理
质量问题是个复杂的问题。
《解释》把质量责任分为质量违约责任和质量缺陷责任两种形态。
1、质量违约责任或者叫做质量瑕疵担保责任。
如果因承包商的原因致使建设工程质量达不到合同约定的,发包人有权要求承包商在合理期限内无偿修理或者返工、改建,直至达到合同约定的标准或国家规定的标准为止。
这些修理、返工或改建的费用应由承包商承担;
由于重新修理、返工或改建造成逾期交付的,承包商应当承担违约责任。
如果承包商拒绝修理、返工或者改建的,发包人可以请求减少支付工程价款。
2、质量缺陷责任
这里主要是指工程质量不符合国家强制性标准。
建设工程质量的缺陷一般应当由承包人负责,特殊情况下发包人要对工程质量缺陷承担责任。
建设工程的质量关系到公共安全,为了确保建设工程质量,《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者相关部委的规章制度都作出了许多具体规定,如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定,这些规定的核心都是为了保证工程质量。
一般来讲,承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工,将合格的建设工程交付发包人,如果工程质量有缺陷,应由承包人承担责任。
但在特殊情况下,建设工程质量缺陷与发包人的过错有关,如果发包人不承担相应的责任,都让承包人承担责任是不公平的。
因此,《解释》第12条规定了发包人要对工程质量缺陷承担责任的情形:
(1)发包人提供的设计有缺陷;
(2)发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;
(3)发包人肢解发包建设工程;
(4)直接指定分包人分包专业工程的,应当承担责任。
3、未经验收,擅自使用
《建筑法》第六十一条规定:
“交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和已签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件;
建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用,未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
”但是,对发包方的建设工程未经验收,擅自投入使用的后果,没有明确规定。
司法实践中,也很混乱。
多数是根据国务院《建设安装工程承包合同条例》第十三条2款3项规定处理:
“工程未经验收,发包方提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由发包方承担责任”
但是,该条例被2001年10月6日发布的《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》废止,法院判决无所适从。
针对此情况,《解释》第十三条规定:
“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;
但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
”该规定不是简单的重复《建设安装工程承包合同条例》第十三条2款3项的规定,而是做了一定的改进:
一般原则是谁收益,谁担风险,未经验收,擅自使用将免除承包商的责任,但是基础工程和主体结构除外。
(五)对竣工日期的争议问题
1、工期迟延的认定
在施工合同履行过程中,发生工期迟延的,应当分清导致迟延的原因,具体加以认定:
如系因发包人原因导致迟延发包人应承担违约责任;
如系因承包人原因导致迟延的,应由承包人承担违约责任;
如系双方均有过错的则应根据过错大小,双方承担相应的责任。
工期迟延包括开工日期的迟延、竣工日期的迟延以易工时间的迟延三种情况。
开工迟延比较好判断。
至于竣工迟延的认定,则有一个技术上的问题,即合同约定的竣工日期与实际竣工日期的认定和比较。
前者是后者的参照系,后者早于或者等于前者,则不属于违约;
后者迟于前者时,方构成迟延。
但是在实践中都可能是一个变数。
2、竣工日期的认定
合同约定的竣工日期,应以合同约定为准;
如另行协议将工期顺延的,应以重新确定的竣工日期为准;
分包人原因延误工期的,应当将延误的合理时间在工期中扣除,然后在此基础上确定工程应当竣工的日期。
(1)对于实际竣工时间,原则上以竣工验收合格日为准。
(2)实践中,常常有这样的现象:
建设工程的施工基本完成,并且合乎国家规定的验收标准,承包人发出验收通知,但发包人没有在验收通知所要求的合理期限内进行验收,而导致工期迟延时,法院不会认定承包人违约,而应将承包人提交验收报告之日作为工程完成的时间点,并在此基础上判断其是否违约,并以此为计算违约金的起算点。
(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
3、质量异议期处理
《解释》第十五条规定:
“建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。
”
(六)对计价方法的争议问题
工程量清单结算、定额结算、固定总价、固定单价、变动单价
因变更引起的纠纷:
工程量的变化达到多少就要调整单价。
工程质量标准变化。
当事人有约定的按约定,无约定的按当地建设行政部门发布的方法和标准结算工程价款。
(七)对工程量的争议问题
工程量的确认应以工程师的确认为依据,工程师的确认以签证为依据。
解释第19条规定,承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
(八)建设工程优先受偿权问题
最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
1、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
2、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
3、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
(九)费用索赔与工期索赔的处理
索赔起因:
对方违约、合同错误、合同变更、环境变化、不可抗力等。
反索赔:
反驳、反击或者防止对方提出索赔,不让对方索赔成功或者全部成功。
常见的反索赔措施:
直接向对方提出索赔,对抗和平衡对方的索赔要求,以求互相让步或者互不支付;
证明对方的索赔不符合实际情况和合同约定,索赔值计算无依据或者不准确,推卸或者减轻自己的责任。
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