试述最惠国待遇国民待遇原则异同文档格式.docx

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物之所在地法是指涉外民事法律关系客体的物之所在地国家的法律。

这一系属公式通常用来解决涉外物权的法律适用问题，尤其是不动产物权的法律适用问题。

法院地法：

法院地法是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院和仲裁机构所在地国家的法律。

这一系属公式多用来解决诉讼程序方面的法律冲突。

在受案法院运用公共秩序保留或者应适用的外国法无法查明时，各国一般也适用法院地法。

当事人合意选择的法律：

当事人合意选择的法律是指涉外民商事法律关系的双方当事人自行协议选择的法律。

这一系属公式常用于确定涉外经济合同的准据法，是国际私法中“当事人意思自治”原则的体现。

旗国法：

旗国法是指船舶或飞机上所悬挂的国旗所属国家的法律。

这一系属公式经常被用来解决船舶与飞机的所有权的归属的法律冲突以及发生在船舶或飞机上的侵权行为的法律冲突问题。

最密切联系地法；

最密切联系地法是指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。

这一系属公式由美国学者于20世纪70年代提出，最初用于解决涉外侵权行为之债的法律冲突。

目前，它在合同领域运用得尤其普遍。

识别：

也称定性或归类，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律观点和法律概念对有关的案件事实或问题进行分析，将其归入一定的法律畴，并对有关冲突规的围进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规的法律认识过程。

先决问题：

在国际私法中，当某一争讼问题需要以解决另一先行问题为前提，那么就把当事人请求裁决的问题称为本问题或主要问题，把必须先行解决的问题称为先决问题。

反致：

反致是用来限制外国法适用的重要制度，有广义和狭义之分，广义的反致包括反致、转致和间接反致；

狭义的反致仅指其中的反致，即一级反致，是指甲国法院在处理某一涉外民事案件时根据国的冲突规的指引，应适用乙国法，而乙国的冲突规却指定该涉外民事法律关系应适用甲国法，结果甲国法院适用了国的实体法来确定当事人的权利义务关系的法律制度。

转致：

也称二级反致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规的指定应适用乙国法律，而依乙国的冲突规的指定，应适用丙国法，结果甲国法院适用了丙国实体法律判决该案的法律制度。

间接反致：

也称大反致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规的指定应适用乙国法律，而依乙国的冲突规的指定，应适用丙国法，而依丙国的冲突规指定，应适用甲国法律，最后甲国依据本国的实体法处理案件的法律制度。

名词解释二

公共秩序保留制度：

是指一国法院依据本国冲突规的指定应以某外国实体法作为某涉外民事案件的准据法，但其适用的结果与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相违背，因而拒绝适用该外国法，转而适用法院地法或另一外国法的制度。

法律规避：

实际是指法律规避行为，即当事人通过改变冲突规的连结点，规避本应适用的对其不利的法律，而导致对其有利的另一国实体法得以适用的一种行为。

狭义的法律规避仅指规避本国法的行为，广义的法律规避行为包括规避本国法或规避外国法的行为。

外国法容的查明：

也称外国法容的确定，是指依国法的冲突规应适用外国法时，如何查明该外国法的存在及其具体容。

禁治产人：

是指已经成年的，但是由于精神有缺陷或者心智不健全，经其利害关系人申请，由法院宣告其无民事行为能力的人。

国家财产豁免说：

该学说认为，基于国家主权原则，国家及其财产应当享受豁免。

豁免包括司法豁免、行政豁免和税收豁免。

在国际私法上，主要是指司法豁免。

对于豁免的围而言，又可分为绝对豁免说和限制豁免说。

我国坚持绝对豁免说。

职能豁免说：

又称限制豁免说，于19世纪末产生。

它主把国家的活动分为主权行为和非主权行为，或称公法行为和私法行为。

主权行为在他国享有豁免，非主权行为则不享有豁免。

对于如何识别国家行为是主权行为还是非主权行为，它主以法院地法来识别。

双重可诉规则：

该规则认为，一国法院在审理跨国侵权案件时，如果该侵权行为发生在法院国以外，法院并不能简单援用侵权行为地的外国法为准据法，只有按照法院地法在该外国发生的行为也构成侵权行为时，才能按侵权行为处理。

我国法院目前采用这一主。

领事婚姻：

领事婚姻是一种特殊的涉外婚姻形式，是指在驻在国不反对的情况下，一国公民由其本国驻外使领馆或者其他外交代表机构按照本国法律办理结婚手续，成立婚姻的一种制度。

我国允许具有同一国籍的外国人在其驻华使领馆成立领事婚姻。

同一制：

同一制是有关确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度。

它把被继承人的遗产看成一个整体，不区分不动产或者动产，规定适用同一个冲突规所指向的同一准据法来处理继承人的围、顺序、应继承的分额和代位继承等问题。

这一冲突规则来源于罗马法中的总括继承的概念，强调继承的身份因素。

其优点在于法律适用简便，缺点是忽略了继承与财产的联系，如果被继承人的不动产在国外，则依其本国法作出的判决很难得到不动产所在国的承认和执行。

区别制：

区别制又称分割制，是有关确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度。

它是指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同冲突规所指引的准据法，即遗产中的动产适用死者的属人法，遗产中的不动产适用不动产所在地法。

区别制强调继承的财产关系因素。

它来源于14世纪意大利的“法则区别说”。

其缺点在于可能出现因动产和不动产在不同国家而导致继承的准据法是不同国家法律的情形，其优点则是按照不动产所在地国家的法律所作出的判决容易得到该国的承认和执行。

我国民法通则规定“动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，即采纳了区别制。

准正：

准正是指使符合一定条件的非婚生子女取得与婚生子女同样的法律地位的法律程序。

对非婚生子女的准正，各国法律通常规定了父母事后婚姻、生父认领、法院判决三种方式。

现代国家多从保护弱者的立场出发，对准正的法律适用，多采取更有利于非婚生子女准正的国家的法律，这也是准正立法的发展趋势。

地域管辖：

也称属地管辖，是指一国法院以国际民事案件与该国之间存在地域上的联系为依据对该案主管辖权。

基于地域因素行使管辖权的情况很多，主要有以下几种类型：

1，以当事人与法院地国的联系主管辖权；

2，以诉讼标的物与法院地国的联系主管辖权；

3，以法律事实发生地与法院地国的联系主管辖权；

4，以被告财产所在地与法院地国的联系主管辖权。

国际商事仲裁：

是指在国际经济贸易活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并由该仲裁机构作出具有约束力的仲裁裁决的制度。

法域：

是指一种独特法律制度的适用围，分为属地性法域、属人性法域和属时性法域。

不方便法院原则：

不方便法院原则是英美法系确定的，减少国际民事案件管辖权积极冲突的重要国法途径。

它的主要容是，一国法院对某一国际民事案件有管辖权，但是该法院认为从当事人或法院的角度来看审理该案件是不方便或不适当的，因而该法院自动放弃管辖权，由同样具有管辖权的其他更适合的外国法院审理。

简答题一

论述国际私法的调整对象。

答：

国际私法是国际经济关系发展到一定时间的产物。

它是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门。

一般地讲，凡有以下情况，均构成涉外民事法律关系：

第一，作为民事法律关系的主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；

第二，作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产、或需要在外国完成的行为；

第三，作为民事法律关系的容的权利和义务据以产生的法律事实发生在国外。

在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的，实际上乃指民商事关系。

它包括物权关系、国际破产关系、国际信托关系，发生于国际民商领域的各种债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、财产继承关系以及劳动关系等。

国际私法的渊源是什么？

国际私法的渊源是指国际私法规的存在及其表现形式，即国际私法的形式意义上的渊源。

国际私法的渊源分为国法渊源和国际法渊源。

国法渊源中包括国立法和判例。

国立法是国际私法规中最早的表现形式，也是国际私法的主要渊源。

主要表现有以下几种：

1，在民法典有关章节中，分散规定一些基本的国际私法规；

2，在单行法规中就该法规所涉及问题规定冲突规；

3，在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较系统的就各类法律适用问题作出规定；

4，以单行法规或专门法典的形式系统制定国际私法规。

判例是指可以作为先例而据以判案的法院判决。

在英美法系国家，判例起着法律的作用；

在成文法国家，判例在实践中也起者不可忽视的作用，成为国际私法辅助性渊源。

国际法渊源主要包括：

（1）国际条约，其中多边国际条约在国际私法统一化过程中发挥着日益重要的作用。

我国法律规定：

中华人民国缔结或者参加的国际条约同中华人民国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民国声明保留的条款除外；

（2）国际惯例。

国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践所逐步形成的、具有确定容、为世人所遵守的行为规则。

它的运用有赖于国家的承认和允许以及当事人的选择。

中华人民国法律和中华人民国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

但是，适用国际惯例不得违反我国公共秩序。

简述法律冲突的含义及其产生的原因。

法律冲突，即法律适用的冲突，具体来说是指某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主自己的法律要适用于这些法律关系所出现的法律适用上的冲突。

法律冲突的原因主要是：

1，各国民商事立法对同一问题所作出的具体规定不同。

2，两国或多国之间大量出现含有涉外因素的民事关系。

3，各国承认另一国公民具有与本国人平等的民事法律地位。

4，各国在一定条件下承认另一国民事规定在国的域外效力。

国民待遇和最惠国待遇制度的主要特点和区别是什么？

国民待遇是指一国给予外国人的待遇和给予本国国民的待遇相同，使外国人享有与本国居民同样的民事权利和承当同样的民事义务。

实行国民待遇的结果是使外国人的民事法律地位和本国国民相同或相等。

国民待遇的特点是：

1，国民待遇是就一般原则而言的，并非在具体的民事权利上外国人与国人完全一样。

2，当前的国民待遇都是一种互惠的待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。

为防止国公民在外国受到歧视，均以对等原则加以制约。

最惠国待遇是指授予国（施惠国）给予某外国（受惠国）的待遇不低于或不少于授予国已给予或将要给予任何第三国（最惠国）的待遇。

实行最惠国待遇的结果是使不同外国的自然人和法人在国享有相同的优惠和处于相同的地位。

最惠国待遇，对比国民待遇，具有以下几个特点：

简述最惠国待遇的分类。

最惠国待遇有以下主要类型：

（1）互惠的和非互惠的最惠国待遇。

互惠的最惠国待遇是指缔约国双方相互给予对方公民和法人以最惠国待遇。

目前各国给予他国的最惠国待遇均是互惠的。

非互惠的最惠国待遇是指缔约国一方单方面享受最惠国待遇。

这是通过不平等条约获得的特权，现已不存在。

（2）有条件的和无条件的最惠国待遇。

有条件的最惠国待遇，又称美国式最惠国条款，是指在最惠国条件中规定，只要缔约对方未能在给予第三方某些优惠时，向它提供同等的报偿，它就不把给予第三国的优惠提供给缔约对方。

无条件的最惠国待遇，又称欧洲式最惠国条款，是指缔约一方将给予第三方的待遇自动无偿的给予作为受惠方的缔约对方。

目前各国基本采用无条件的最惠国待遇条款。

（3）有限的和无限的最惠国待遇。

有限的最惠国待遇是指缔约对方将最惠国条款中的优惠权利限制在某些民事经济领域或一定的围。

无限的最惠国待遇是指受惠国享受的最惠国待遇的围是广泛和不受限制的，涉及经济贸易一切方面。

目前各国均采用有限的最惠国待遇这一形式，以避免因所给予的优惠权利过宽而对本国不利。

简答题二

何谓冲突规？

其在结构和性质上有什么特点？

它在结构和性质上具有以下几个特点：

1，冲突规本身并不确定当事人之间的具体权利义务，它只是起到援引某一国法律的作用。

因此，冲突规对涉外民商事法律关系的调整是间接的。

2，冲突规是同实体法律规、程序法律规并列的一种独特的法律规。

3，从冲突规的结构来看，它不同于其他法律规。

一般认为一个完整的法律规应由假定、处理和制裁三部分组成，而冲突规的逻辑结构是由互相联系的“围”和“系属”两部分构成。

围是指冲突规所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规所要调整的对象或需要解决的法律问题。

系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律。

冲突规的类型有哪些类型？

各国在制定某一种冲突规时是出于何种考虑？

根据系属的连结点的规定不同，冲突规可分为以下四种：

单边冲突规，是指系属直接指向应适用国法或只适用外国法的法律适用规。

冲突规是早期国际私法立法中常见的冲突规的形式，多指向适用国法。

各国国际私法立法实践表明，只是对某些在法律适用上需要从严掌握的涉外民事法律关系，才采用单边冲突规。

双边冲突规，是指系属并不直接指出应适用本国法或者外国法，而是指出一个标志，即只规定一个抽象的待推定的连结点，只有依据某一涉外民事法律关系的客观事实，将该连结点明确化之后，才能确立该民事法律关系应适用某一国法律的法律适用规。

双边冲突规体现了对等公平的原则，根据涉外民事法律关系的在本质，客观规定各类涉外民事法律关系应适用的法律。

现代各国国际私法立法和国际条约表明，双边冲突规在四种类型的冲突规中占据首位。

从发展的眼光来看，双边冲突规在国际私法立法中所占的比重将越来越大。

重叠性冲突规，是指对某些涉外民事法律关系的调整在系属中规定必须同时适用两个或两个以上国家的法律适用规。

重叠性冲突规所要适用的法律至少应包括两个，其中必然有一个是法院地法。

当立法者认为对某种涉外民事关系的法律适用应从严掌握时，就会采用这种类型的冲突规。

选择性冲突规，是指它的系属指向两个或两个以上可以适用的法律，仅选择其中一个加以适用的法律适用规。

依据选择适用是否有条件，又可分为有条件的选择性冲突规和无条件的选择性冲突规。

国际私法的立法实践表明，采用选择性冲突规大多属于非强制性法律调整的围。

什么是先决问题？

构成先决问题的条件是什么？

构成先决问题的条件是：

1，主要问题依法院地国的冲突规的指引，应以外国法为准据法。

2，先决问题对主要问题来说具有相对独立性，可以作为单独问题向法院提出，且法院国对此有专门的冲突规则。

3，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国家适用于先决问题的冲突规则，会援引不同国家的实体法为准据法，而且判决的结果完全相反。

反致发生的条件是什么？

反致，即一级反致，是指甲国法院在处理某一涉外民事案件时根据国的冲突规的指引，应适用乙国法，而乙国的冲突规却指定该涉外民事法律关系应适用甲国法，结果甲国法院适用了国的实体法来确定当事人的权利义务关系的法律制度。

它发生的条件是：

1，法院地国法律认为其冲突规所指引的外国法，既包括该国实体法，也包括该国的冲突法。

2，法院地国和有关外国的冲突规对同一个法律问题所采取的连接点不同，或在冲突规相同的情况下各自对连接点有不同的解释。

什么叫法律规避？

它的构成条件是什么？

法律规避，实际是指法律规避行为，即当事人通过改变冲突规的连结点，规避本应适用的对其不利的法律，而导致对其有利的另一国实体法得以适用的一种行为。

法律规避的构成条件是：

1，当事人有规避某国法律的主观故意，即当事人必须具有规避某国法律的意图和目的。

2，从规避的对象上讲，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规的指定应适用的强制性或禁止性的法律。

3，从行为方式上来将，当事人是通过人为改变或制造某种连结点的手段来实现的。

4，从客观结果上讲，当事人法律规避行为已经完成，即已达到对其有利的法律得以适用的目的。

谈谈法律规避的效力。

法律规避的效力是指由于规避行为所产生的、适用对当事人有利的准据法是否有效的问题。

对此，各国理论和实践有不同的主，主要如下：

1，规避国法、外国法一概无效。

欧洲大陆学者多持此主。

2，规避国法无效，规避外国法有效。

3，只规定规避国法无效，对规避外国法的效力不作规定。

目前绝大多数国家都采取这种立法模式。

我国立法没有对法律规避问题作明文规定，但根据民通意见有关规定和实践，一般认为当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效，规避外国法的行为应具体问题具体分析。

简述公共秩序保留的作用。

公共秩序保留制度，是指一国法院依据本国冲突规的指定应以某外国实体法作为某涉外民事案件的准据法，但其适用的结果与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相违背，因而拒绝适用该外国法，转而适用法院地法或另一外国法的制度。

它是一国用来公开限制本国冲突规所适用的外国法效力的一种最直接和最有力的制度。

公共秩序保留制度的作用主要体现在以下两个方面：

1，起着否定适用外国法的作用，即当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法。

2，起着肯定适用国法的作用，即国法的某些规定，由于涉及国家或社会重大利益和法律基本原则，因而是直接适用的，根本不考虑有关的冲突规如何规定，从而直接排除了外国法的适用。

什么是自然人国籍的冲突？

其产生的原因和解决的方法是什么？

自然人国籍的冲突是指一个自然人同时具有两个或者两个以上的国籍（国籍的积极冲突）或者不具有任何国家的国籍（国籍的消极冲突）的情况。

产生国籍冲突的原因在于有关国家对国籍取得、丧失所采取的制度不同。

对于国籍的积极冲突，国际私法大致有以下方法解决：

1，当事人所具有的两个或两个以上国籍中有一个是国国籍的，以国国籍为其国籍国。

2，当事人所具有的两个或两个以上国籍均为外国国籍的，如果是异时取得的，以最后取得的国籍为准；

如果是同时取得的，以当事人住所或惯常居所为其国籍国；

或者以与当事人有最密切联系的国籍为准。

我国民通意见规定：

有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有密切联系的国家的法律为其本国法。

对于国籍的消极冲突，国际私法大致有以下方法解决：

1，以当事人住所地国家的法律为其本国法。

2，如当事人无住所地或者其住所无法确定时，则以其居所地国家的法律为其本国法。

3，如当事人的居所也不能确定，多数国家主以当事人居住地国家的法律为其本国法，或者径直适用法院地法。

无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；

如未定居的，适用其住所地国法律。

什么是自然人住所的冲突？

自然人住所的冲突是指一个自然人同时具有两个或者两个以上的住所（住所的积极冲突）或者在任何国家都没有住所（住所的消极冲突）的情况。

产生住所冲突的原因在于有关国家对住所取得、丧失所采取的制度不同。

对于自然人住所的积极冲突，国际私法的解决方法有：

1，如果当事人所具有的两个或两个以上住所中有一个是国住所，一般以当事人在国的住所为其住所。

2，如果当事人所具有的两个或两个以上的住所均为外国住所，如果是异时取得的，以最后取得的住所为准；

如果是同时取得的，以与当事人有最密切联系的住所为其住所；

或者以当事人有居所的住所为其住所地。

当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

对于自然人住所的消极冲突，国际私法的解决方法有：

1，以当事人的居所或者惯常居住地代替住所。

2，以当事人现在地法为其住所地法。

当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

简答题三

国际上确定法人国籍的方法有哪些？

国际上目前还没有统一的标准以确定法人的国籍。

根据各国的立法与实践，主要有以下集中确定法人国籍的方法：

（一）法人登记地，也称法人成立地说。

该学说主，法人国籍应依其登记地、成立地而定。

理由是一国依法批准或登记该组织才创设该法人，因而法人具有登记地、成立地的国籍。

但这样会使当事人在设立法人限制较少的国家成立法人，达到法律规避的目的。

英美国家采用这一标准。

与法人登记地说相近的还有准据法说，即法人国籍应依法人设立时所依据的法律确定。

（二）住所地说。

该学说认为法人的住所地是确定法人国籍的标准。

但对住所地的理解不同，该标准又可分为：

1，主事务所所在地说。

欧洲大陆采此标准。

理由在于主事务所是法人的首脑机构，董事会、监事会等在主事务所里决定、监督法人的活动，因此应以主事务所所在地为法人的住所，进而确定法人的国籍。

但这样也会使当事人将主事务所设在限制较少的国家，达到法律规避的目的。

2，营业中心所在地说。

一些发展中国家采用这一标准。

理由在于法人的根本任务在于实现自己的经营目的，因此应以其营业中心所在地为法人