西方法律思想史简答Word文档下载推荐.docx

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这是罗马法学家对法所作的另一种分类。

（六）法的渊源

3、阿奎那对法的定义和分类是什么？

有什么特点？

1、法律的定义

阿奎那在《神学大全》中系统论述了法的性质和定义问题。

他说：

“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的准则或尺度。

‘法’这个名词（在语源上）由‘拘束’一词而来，因为人们受法的拘束而不得不采取某种行径。

”“法律不外乎是由那统治一个完整社会的‘君王’所体现的实践理性的某项命令。

”“法律不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何具有管理社会之责人予以公布。

”这些就是阿奎那对法的性质的论述和给法律所下的定义。

2、法的分类

阿奎那继承并发挥了奥古斯丁的法的分类理论，将法划分为四种类型，这是他对法的基本理论作出的另一重要贡献：

永恒法、自然法、人法、神法。

在上述四种类型的法中，永恒法为最高，自然法次之，神法再次，人法为最低。

自然法是永恒法的一部分，受永恒法的支配和制约；

人法来自永恒法、自然法、审法，受永恒法、自然法、神法的支配和制约。

3、法律的基本特点

阿奎那认为：

“法律有两个基本的特点：

第一个是指导人类行动的规则的特点；

第二个是强制力量的特点。

”根据阿奎那的论述，法律的具体特点有：

（1）法律必须是出自理性，必须是合理的；

（2）法律是直接为公益而设；

（3）法律是由一切公民的理智或他们的代表人所创造的；

（4）公布是法律的要素之一。

4、怎样理解梅因法律的历史发展论？

19世纪是历史学的时代，梅因作为19世纪著名的学者，他采用的法律研究方法就是一种历史的研究方法。

他说，人类早期的法律基本观念对于法学家来说，就像原始地壳对于地质学家那样可贵。

人类早期法律的观念，可能含有法律在后来表现自己的一切形式。

这样一种调查研究的方法，与物理学和生物学的研究方法十分相似。

人类最早的法律概念，是一种被梅因称为“地美士第”的有人格的神，这个地美士第原是希腊神话中宙斯的陪审官，后来被视为希腊万神中的司法女神。

国王的判决是他直接灵感的结果，他把司法审判权交给国王或者上帝的神圣的代理人，这就是地美士，其复数形式为地美士第，意指审判本身，是神授予法官的。

但是梅因说，地美士第不是法律，而是个别的、单独的判决。

地美士第或者判决概念之后的概念，就是“习惯”。

近似案件的近似判决，就有了习惯的胚种或者雏形。

在人类的初生时代，不可能有任何的立法机关，甚至一个明确的立法者，贵族是法律的受托人和执行人，他们垄断着法律的知识，对于决定争议所依据的各项原则有独占的权利。

这是一种习惯法的时代，梅因说，“习惯法”为一个特权阶级所秘藏，这是一个真正的不成文法。

“习惯法”阶段之后，便是“法典”的阶段。

罗马《十二铜表法》是最著名的范例，在希腊，在意大利，在西亚，法典到处可见。

在这所有的国家，到处都把范例铭刻在石碑上，向人民公布，以代替一个单凭有特权的寡头统治阶级的记忆的惯例。

这类法典的价值不在于其分类的匀称或者用词的简练，而在于它们为公众所知，通过它，人们知道应该做些什么和不应该做些什么。

在西方的每个共和国的初期就获得了一个法典，这里除了罗马《十二铜表法》外，还有希腊的梭伦的阿提客法典，德里科法律。

它们中间混杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的各种命令。

在东方，各国社会编制法典，相对地讲，要比西方国家迟得多，并且也有自己的特点，其中的典型是印度的“摩奴法典”。

当原始法律一经制出法典，所谓法律自发的发展便告中止。

自此以后，对于它有着影响的，便是有意的和来自外界的。

法律的改进和有意识的活动联系在一起，这是和原始社会所不同的东西。

在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分就开始暴露出来，极端少数的进步社会即西欧社会的法律进一步向前发展，而大部分的东方静止的社会，法律的发展停滞了。

“不是文明发展法律，而是法律限制着文明”，印度如此，中国也是如此。

而且，梅因说，在人类民族之间，静止状态是常规，而进步恰恰是例外，因为法律是稳定的，社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面。

人类可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但是永远存在的倾向是要把这个缺口重新打开。

梅因说，他研究的社会是进步的社会，所以，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。

要使法律和社会相互协调，就需要法律改进的各种方法，梅因说，在他看来，“这些手段有三，即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法”’，其发展顺序即上述的排列。

法律的拟制要比罗马诉讼制度中的拟制概念广泛，它“掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有发生改变，但其运用则已经发生了变化”，英国的判例法和罗马的法律问答都是以拟制为基础的，两者在事实上都发生了变更，但是拟制保持和以前一样。

法律拟制的作用在于，它能满足改进的愿望，而同时又不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶，最典型的法律拟制，便是收养的拟制，这种制度使人为的产生血缘关系成为可能。

“衡平”与拟制的不同在于，它能够公开地、明白地干涉法律；

它与立法的不同在于，它的权力基础不是建立在任何外在的人和团体的特权之上，而是建立在它特殊的原则之上，即一切法律英国加以遵循。

罗马裁判官的衡平和英国大法官的衡平就属于这种情况。

“立法”是一个立法机关制定法律的活动，立法是现代法律的创造活动，因为梅因的注意力在于古代法，所以他详细地阐述了法律的拟制和衡平。

5、霍布斯的自然法思想主要包括哪些内容？

托马斯•霍布斯（ThomasHobbes1588年一1679年）是著名的机械唯物主义哲学家，君主专制制度的拥护者，古典自然法的代表人物之一。

（一）自然法的含义

霍布斯在论述自然法的含义时说：

“自然律是理性所发现的戒条或一般法则。

这种戒条或一般法则禁止人们去做损毁自己生命和剥夺保全生命的手段的事情，并禁止人们不去做最有利于生命保全的事情。

”“理性的戒条和一般法则”指每个人只要有获得和平希望时就应获得和平，不能时就利用战争和一切有利条件求得保存。

所以自然法讲的是一种义务，即决定或约束人们做还是不去做某种行为的义务。

（二）自然法的基本内客

霍布斯罗列的自然法的内容相当广泛，有14条之多，但他强调的是第一、第二自然法，认为这是基本的自然法。

（1）同时也是最基本的自然法，就是“寻求和平，信守和平”；

（2）自然法的概括——利用一切可能的办法来保卫自己；

（3）人人要实践他的契约，为契约努力；

（4）对施恩的人要感谢；

（5）人要和顺互相谦让善于社交，不能顽固偏执怪癖，“每个人都应当力图使自己适应其余的人”；

（6）对悔罪的人要赦免，当悔过的人保证将来不再重犯并要求宽恕时，就应当恕宥他们过去的罪恶，因为宽恕就是取和；

（7）在报复中，也就是以怨报怨的过程中，人们所应当看到的不是过去的恶大，而是将来的益处多；

（8），禁止以行为、语言、姿态、表情表现仇恨或蔑视他人；

（9）每一个人都应当承认他人与自己生而平等，违反这一准则就是自傲；

（10）进入和平状态时任何人都不应要求为自己保留任何他不赞成其余每一个人要为自己保留的权利，即不具有为所欲为的自由；

（11）一个人如受人信托在人与人之间进行裁断时，自然法要求他秉公处理，讲公道不偏袒；

（12）不能分割之物如能共享就应共享，数量允许时不加限制；

否则就应当根据有权分享的人按比例分享；

（13）有些东西既不能分割又不能共享，规定公道之理的自然法便要求全部权利以抽签方式决定；

（14）自然法，凡斡旋和平的人都应当给予安全通行的保证。

所有这些自然法可以被精简为一条简易的总则，就是：

“已所不欲，勿施于人。

”

（三）自然法的特征

（1）自然法在人的内心范畴中具有约束力，但在人的行为中却不是永远有约束力。

（2）自然法是永恒不变的。

不义、忘恩、骄纵、自傲、不公道、偏袒等等都决不可能成为合乎自然法的；

只有正义、报恩、节制、谦虚、公道、秉公处理等是合乎自然法的，这些是永恒不变的。

（3）自然法所要求的只是努力，努力履行这些自然法规则的人就是实现了正义。

（四）自然法与民约法的异同

霍布斯认为自然法与民约法的原则、目的是一样的，都是为了维护和平，为了人们的自我保全，都有同样的约束力，都是一种行为规则。

它们的不同点在于：

（1）来源不同。

自然法来源于人类的理性，民约法来源于主权者的意志。

（2）表现形式不同。

自然法一般表现为道德规则，存在于人们内心之中，民约法由书面文字表达。

自然法存在于人们的心中，而民约法由文件文字表达、公布，自然法没有用明文或其他方式在人们可以看到的地方加以公布。

（3）实施方式不同。

自然法凭人类的理智保证执行，而民约法基于国家权力保证实施，法官对民约法的实施有特殊意义和作用。

尽管如此，自然法与民约法的内容还是相互联系、相互渗透的。

自然法是民约法的组成部分；

民约法也是自然法的组成部分，因为无论是自然法还是民约法都要求公道、正义、道德，履行信约的法律义务。

所以，在这些方面自然法与民约法是一致的。

6、简述洛克的分权理论及其影响。

约翰•洛克（JhonLocke,1632年—1704年）是英国革命后期的资产阶级思想家，自由主义的奠基人，欧洲资产阶级启蒙运动的先驱，古典自然法学派的杰出代表之一。

洛克在继承前人分权思想的基础上，系统地提出并阐释了分权理论。

他把国家权力分为立法权、执行权和对外权。

（1）“立法权指享有权利指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力，也就是制定法的权力。

”

（2）执行权是指“负责执行被制定和继续有效的法律”。

（3）对外权是指“包括战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力”。

对外权实际上也是执行权，所以洛克的分权不是三权而是两权，不是三权分立而是两权分立。

洛克认为，担任立法的人和执行立法的人不一样，前者可在短期内完成其工作，而后者的工作是长期的，这两种权力要分开，由不同的机关行使。

如果立法者也是法律的执行者，就会产生弊端，可以自己不服从法律，立法时使法律服从私意，这样个人与社会对立，违背建国的目的。

执行权与对外权是不同的，应由不同机关不同人行使，但他也不得不承认实际的情况是这两者往往不易分开。

因为这些权力都以武力作后盾，军队的指挥权是不可分的，还是统一由国王行使。

至于三权的执行机关，即议会、国王、政府内阁如何相互平衡、牵制、监督，洛克的分权理论中有些意思表示，但并不明确系统。

不过，洛克是非常重视立法权的，认为立法权是在执行权和对外权之上的最高权，执行权和对外权是要服从立法权的。

立法权不但是最高权力，而且是神圣的和不可变更的权力，没有经过立法机关的批准，任何人的任何命令都不能具有法律效

力。

只有以下四种情况可以限制立法权：

（1）对人民的生命和财产不可专断；

（2）最高权力机关不能独揽立法权；

（3）最高权力未经本人同意不能取去任何人的财产的任何部分；

（4）最高权力不能把立法权转让他人。

7、富勒是怎样论述法律与道德之间的关系的？

（一）法律的内在道德：

程序自然法

作为一种“有目的的事业”，法有其道德性。

法的道德性有两个方面，即“外在道德”和“内在道德”。

法的外在道德即“实体自然法”，指法的实质目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则、抽象的正义等等。

法的内在道德即“程序自然法”，是有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则或法治原则是使以规则管理人类行为的事业成为可能的道德，也就是法律能够成为法所绝对必需的前提条件。

富勒特别强调法律的内在道德，并对此作了较详细的论述。

他认为，法律的内在道德包括八个要素（法治原则） 

1．一般性（普遍性）。

2．公布。

3．非溯及既往。

4．明确。

5．不矛盾。

6．可为人遵守7．稳定性8．官方行为与法律的一致性。

（二）法律的外在道德：

实体自然法

富勒指出，程序自然法不涉及法律规则的实体目标，而是有关调整人们行为的规则制度的制定和执行的方式，世便能够有效地达到它所要实现的目的。

实体自然法则事关法律的实体目标，这就是法律的外在道德。

富勒将“实体自然法”归结为最基本的两条：

一是保持人类目的的形成过程的健康性；

二是保持人类交流渠道的开放性。

在他看来，正是交流使社会成为一个整体。

法律的外在道德指通常意义上的道德，即由“正确”、“好坏”、“公平”、“正义”等原则和观念组成的道德。

法律为什么既要有内在道德又要有外在道德呢？

富勒解释说，法律的内在道德是中性的，具有内在道德的法律可以为不同的法律实体目标服务。

比如，围绕避孕问题产生了有关的道德问题，显然合法性原则本身不能解决这一难题。

法律制度可能保持其内在道德而不论其规则是禁止还是鼓励避孕，但任何实体目标的采纳都离不开法律的内在道德。

在某些情况下，对避孕的法律禁止也会危害法律的内在道德。

正如人们常常能看到的，如果禁止避孕的法律停留在纸上，并知道这难以执行，那么法律的内在道德就受到严重的损害，而且还会影响到其他法律的执行。

由此可见，作为完善的法律制度。

内在与外在缺一不可。

按照富勒的说法，法律的外在道德与正义是一致的。

法律的外在道德作为法律制度争取的实体目标不是单一的，而是多元的。

这种实体目标与广泛的社会问题有关。

富勒在（法律的道德性）一书中分析了法律的外在道德与效率、正义和反种族歧视、人本身及其自由、经济资源的分配、政治和经济制度的设计等之间的关系。

正如富勒在谈到追求的道德时所说的，人们追求的至善生活是经过平衡的多元目标，因此，人们在制定至善的法律制度时所追求的实体目标也必然是一个具有丰富内容的综合概念。

综上所述，富勒的新自然法思想主要围绕分析法律的内在道德与外在道德及其区别而展开的，其中程序自然法的概念及其八条合法性原则是富勒的主要理论贡献。

8、卢梭的社会契约论思想是什么？

他的人民主权思想包括哪些内容？

卢梭（J．J．Rousseau，1712年一1778年）是18世纪启蒙运动最卓越的代表人物之一，是法国大革命的思想先驱，是古典自然法（理性自然法）学派的主要代表。

卢梭说：

“主权……不外是公意的运用。

”“主权的行为又是什么呢？

它并不是上级和下级之间的一种约定，而是共同体和它的各个成员之间的一种约定。

它是合法的约定，因为它是以社会契约为基础的；

它是公平的约定，因为它对一切人都是共同的；

它是有益的约定，因为它除了公共的幸福而外没有任何别的目的；

它是稳固的约定，因为它有着公共的力量和最高权力作为保障。

”既然主权是公意的体现和运用，主权行为是以整个共同体合法、公平。

稳固的社会契约为基础的，那么，国家的主权就不可能属于君主，而只能属于人民。

具体说，人民主权包括下面两个原则：

1.主权是不可转让的。

主权者既然只不过是一个以全体人民公意表现出来的集体生命，所以，就只能由它自己来代表自己。

退一步说，即使权力可以转让，意志也是不能转让的，因为如果转让意志，就意味着出卖生命和自由，“因此我要说，主权既然不外是公意的运用，所以，就永远不能转让。

2．主权是不可分割的。

卢梭认为：

“由于主权是不可转让的，同样理由，主权也是不可分割的。

因为意志要么是公意，要么不是；

它要么是人民共同的意志，要么就只是一部分人的。

在前一种情形下，这种意志一经宣示就成为一种主权行为，并且构成法律。

在第二种情形下，它便只是一种个别意志或是一种行政行为，至多也不过是一道命令而已。

”基于主权不可分割的思想，卢梭坚决反对各种形式的分权论，他认为分权理论的根本“错误出自没有能形成主权权威的正确概念，出自把仅仅是主权权威所派生的东西误以为是主权权威的构成部分。

卢梭人民主权论思想的意义是深远的，它既是反对封建专制的锐利武器，又是反对君主立宪、主张民主共和的理论基础。

同其他启蒙思想家一样，卢梭也把政体划分为君主政体、贵族政体、共和政体三种，但由于他坚决主张人民主权论，他与其他启蒙思想家在政体主张问题上出现了分歧，这就是他坚决地反对君主政体和贵族政体，而激进地主张共和政体。

应该说，法国大革命的彻底性与卢梭人民主权论思想有着一定的内在联系。

不仅如此，更为重要的是，卢梭人民主权论的思想对马克思主义经典作家国家论思想产生了重要影响。

9、简述边沁的功利主义法学理论。

边沁（JeremyBentham1748—1832）是功利主义的创始人，分析法学的先驱。

先后攻读于牛津皇家学院和林肯学院，深受洛克、休漠和爱尔维修的影响。

毕业后曾一度从事律师职业，当时他的兴趣却在法理学的研究和英国法律制度的改革。

其主要著作有：

（政府片论）、（道德与立法原理）和（法律概要）等等。

从广义上看，功利主义思想早在古希腊的时候就有人提出了。

伊壁鸠鲁学派鼓吹过的快乐主义，实际上就是功利主义。

边沁的功利主义思想直接来源于法国的爱尔维修和意大利刑法学家贝卡利亚的思想，他加以改造和发挥，创立了完整的功利主义学说，并将这一学说运用于法学之中。

边沁认为，正像自然界有其规律一样，人类也有自己的规律。

如果人类能够探讨并说明这个规律，人生就会得到改善。

他断定，人类受制于苦与乐的统治，只有这两个主宰才能给我们指出应当做什么和不应当做什么。

这两个主宰是人的本性，因而人类的基本规律主要是“避苦求乐”，即功利主义原则。

正是“避苦求乐”的人的本能支配着人类的一切行为，成为人生的目的。

他认为，应当根据行为本身所弓！

起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。

从人性出发，凡是能够减轻痛苦增加快乐者，在道德上就是善良，在政治上就是优越，在法律上就是权利。

功利就是一种外物给当事者求福避祸的那种特性。

由于这种特性，该外物趋于产生福泽、利益、快乐、善或幸福，或者防止对外利益攸关之当事者的福患、痛苦、恶或不幸。

如果该当事人是一个特定的人，那么功利原理就是用来增进他的幸福的；

如果该当事人是一个社会，那么功利原理就是关注社会的幸福的。

边沁认为，政府的职责是通过避苦求乐来增进社会的幸福，大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。

如果组成社会的个人是幸福和美满的，那么整个国家就是幸福和昌盛的。

边沁把苦与乐分为“单纯”和”复杂”两类。

所谓“单纯的乐”是指感官之乐、财富之乐、精技之乐（唱歌、游戏之类）、爱好之乐、令名之乐、权力之乐等等。

“单纯的苦”是指器官丧失、狼狈、仇恨、恶名等等。

而“复杂”的苦和乐是由数种“单纯”的乐或苦汇合而成。

一切苦与乐不论其来源如何，其性质都是共同的，只有份量大小的区别。

也就是说只有浓厚的还是淡薄的、长远的还是短暂的、怀疑的还是确信的、远的还是近的区别，没有质的区别。

对于乐的判断，必须根据功利的逻辑来决断，也就是要根据痛苦和快乐的数学计算原理来判断，以增加最大多数人的最大幸福，把苦减少到最小限度。

边沁认为，应把功利原则贯穿于立法、执法和守法的各个方面。

他认为，法律的制定和形成都是人们有意识活动的结果。

法学家应为社会大多数人的最大幸福着想，分析法律的内容，使法律不断改进，不断进步，以求得人类的福利。

10、奥斯丁的分析法学的基本内容是什么？

分析法学是19世纪西方法学的一个主要法学流派之一，奥斯丁（J．Austin）是倡导者。

奥斯丁以为，每一种法律或规则就是一个命令。

具体地讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶。

“如果你表达或宣布一个希望，即希望我去做或不去做某个行为，而且如果你在我不顺从你的希望的情况下你以一种邪恶莅临我处，那么你的希望的表达或宣布就是一个命令。

”其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。

命令和责任是相关的术语，换言之，责任存在的地方，就存在一种命令；

存在命令的地方，就产生一种责任。

在命令被违背和责任被违反的情况下可能会产生的邪恶，经常被称为制裁。

基于恶并实施命令和责任的、因不服从命令而发生的恶，经常被称为惩罚。

因之，命令可表述为：

（1）一个理性的人怀有的希望或愿望，而另一个理性的人应该由此去做某件事或被禁止去做某件事；

（2）如果后者不顺从前者的希望，前者将会对后者实施一种恶；

（3）该希望通过语言或其他标记表达或宣告出来。

命令有两类：

一类是法律或规则；

另一类是偶然或特殊的命令。

命令“一般”地强制某种类的作为或不作为，这个命令就是一个法律或规则。

但是，命令强制一个“特定”的作为或不作为，或者名“特殊地”或“个别地“决定作为或不作为，这个命令就是偶然的或特殊的命令。

但是奥斯丁承认，在涉及立法机关的命令问题上，要在法律和偶然性的命令之间划一条鲜明的界限是困难的。

不过，立法者命令盗窃犯应该被绞死，这是一项法律；

但对于一个特定的窃贼和特定的小偷，法官命令按照立法者的命令将该小偷绞死，这是一种偶然性或特定的命令。

奥斯丁进一步提出了“优势者”和“劣势者”的概念。

他说，法律和其他命令来源于“优势者”而约束或强制“劣势者”。

一般地讲，“优势”经常与“优先”或卓越具有同样的含义。

当我们将一些人与另一些人比较时，我们会运用诸如级别的优势、财富的优越、品德的优良等术语，意思是：

前者在级别、财富或品德方面优于或卓越于后者。

但在这里，奥斯丁说，他理解的“优势”一词，是指“强权”，即以恶或痛苦施诸他人的权力，以及通过他人对恶的恐惧来强制他们按照本人的希望去行为的权力。

这里，奥斯丁更多地将优势者和劣势者指为主权和其臣民或公民的关系。

从上可知，奥斯丁法律定义，有两点是明确的：

（1）“命令”是奥斯丁法律定义的核心，奥斯丁的法律学说因此也被称之为“法律命令说”；

（2）奥斯丁法律定义的基本因素包括：

命令；

主权，即政治优势者于劣势者的关系；

主权命令而生的责任；

和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。

zikao5发表于2010-6-715:

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国家具有四个特