PPP模式法律关系梳理分析.docx

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PPP模式法律关系梳理分析

模式法律关系梳理分析

发布日期：

来源：

信托周刊编辑：

宋珍珍

 　　作者：

陈建荣北京市炜衡律所

　　与和模式的关系

　　模式起源于上个世纪年代的英国，广义以授予私人部门特许经营权为特征，包括等多种形式。

狭义的是政府与私人部门组成特殊目的机构（），引入社会资本，共同设计开发，共同承担风险，全过程合作，期满后再移交政府的公共服务开发运营方式。

　　模式分类

　　模式含义

　　狭义的不仅仅是一种融资机制，是政府与私营投资机构长期合作关系，公营和私营部门之间的合作贯穿于项目的全过程，更是一种管理机制、合作机制，它与等其他模式在操作上有很大的不同。

　　与的共同点主要包括：

①这两种融资模式的当事人都包括融资人、出资人、担保人;②两种模式都是通过签订特许权协议使公共部门与私人企业发生契约关系的;③两种模式都以项目运营的盈利偿还债务并获得投资回报，一般都以项目本身的资产作担保抵押。

　　与的区别主要包括：

①组织机构设置不同，模式参与项目的公共部门和私人企业之间是以等级关系发生相互作用的，模式是政府、赢利性企业和非赢利性企业基于某个项目而形成的以“双赢”或“多赢”为理念的相互合作形式，参与各方可以达到与预期单独行动相比更为有利的结果;②运行程序不同，两种模式的不同之处主要在项目前期，模式中私人企业从项目论证阶段就开始参与项目，而模式则是从项目招标阶段才开始参与项目，模式中政府始终参入其中，而在模式中在特许协议签订之后政府对项目的影响力通常较弱。

　　模式法律关系

　　所谓法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。

或者说，法律关系是指被法律规范所调整的权利与义务关系。

法律关系是以法律为前提而产生的社会关系，没有法律的规定，就不可能形成相应的法律关系。

法律关系是以国家强制力作为保障的社会关系，当法律关系受到破坏时，国家会动用强制力进行矫正或恢复。

法律关系由三要素构成，即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。

　　、模式的政策、法规和法律

　　近年多来，随着模式在中国的部分和全部实践，相关政策、法规和法律逐步建立健全，已初步形成具有中国特色的模式的法律体系，主要包括：

　　（）年，对外贸易经济合作部《关于以方式吸引外商投资有关问题的通知》（以下简称《通知》），国家计委、电力部、交通部《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》（以下简称《联合通知》），国家外汇管理局《关于境内机构进行项目融资有关事实的通知》，《担保法》第条规定：

“国家机关不得为保证人，但经过国务院批准，为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外”;

　　（）年《中华人民共和国招标投标法》规定在城市进行的轨道交通、收费公路、自来水、燃气、热力以及污水处理、垃圾处理等经营性基础设施建设项目，要采取招标等方式选择投资者;政府赋予中标投资者对该项目的特许经营权;

　　（）年，国家计委《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》鼓励和引导民间资本参与公益事业建设;建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》倡导开放市政公用行业市场，建立政府特许经营制度;

　　（）年《中华人民共和国政府采购法中华人民共和国政府采购法》规定各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为适用本法;

　　（）年《中华人民共和国行政许可法》规定有限自然资源的开发利用，有限公共资源的配置等等事项，可以设定行政许可;

　　（）年建设部《市政公用事业特许经营管理办法》（“号令”）规定在城市供水、污水处理、垃圾处理、燃气供应等领域发起大规模的项目实践地方政府也纷纷以号令为模板，先后出台了大量地方性法规、政府规章及政策性文件，用于引导和规范各自行政辖区范围以内的特许经营项目开发。

　　（）年月，由国家发改委牵头研究调研并起草的《基础设施和公用事业特许经营法》（稿征求意见）出台，推动基础设施和公用事业特许经营立法，几易其稿征求意见但至今尚未正式颁布;

　　（）年月日《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发号文）提出推广使用模式，鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营;

　　（）年月日，为了拓宽城镇化建设融资渠道，促进政府职能加快转变，完善财政投入及管理方式，财政部发布了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（号文）要求大力推广模式;

　　（）年月日，国务院为推进经济结构战略性调整，加强薄弱环节建设，促进经济持续健康发展，迫切需要在公共服务、资源环境、生态建设、基础设施等重点领域进一步创新投融资机制，充分发挥社会资本特别是民间资本的积极作用，出台《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔〕号）;

　　（）年月日，为保证政府和社会资本合作项目实施质量，规范项目识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程，财政部印发《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》;

　　（）年月日，为贯彻落实《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的的指导意见》（国发〔〕号）有关要求，鼓励和引导社会投资，增强公共产品供给能力，促进调结构、补短板、惠民生，发改委印发《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》。

　　、模式的法律主体

　　在模式中参与人至少有政府、项目公司、项目发起人、银行或银团（债权人）、保险公司、产品购买者或接受服务者以及承担设计、建设和经营的有关公司等，其法律主体的相互关系如下简图。

　　模式的参与主体及关系

　　（）政府部门（政府或者政府授权的部门），通常是项目的发起人，需要对项目的可行性进行分析，并组织项目招标，对投标的私营企业进行综合权衡，确定最终的项目开发主体并授予特许经营权，并提供相关政策及融资协助等支持。

　　（）私营部门，在发起人为政府部门的项目中，与政府或者政府授权部门的投资机构合作成立项目公司，投入的股本形成公司的权益资本。

在私营部门作为发起人的项目中，负责在投标前召集项目公司成员以合同形式确定各自的出资比例和出资形式并组成项目领导小组负责项目公司正式注册前的工作。

　　（）项目公司，是项目的实施者，负责投标与谈判及从政府或授权机构获得建设和经营项目的特许权，负责项目从融资、设计、建设和运营直至项目最后的移交等全过程的运作，项目特许期结束，经营权或所有权转移时，项目公司清算并解散。

　　（）银行等金融机构，主要包括国际金融机构、商业银行、信托投资机构等，在项目公司或其参与者提供履约保函或担保函的前提下向项目提供贷款，并通常要求项目公司质押在银行的帐户等。

　　（）咨询公司，利用项目方面丰富的经验和案例为项目其它参与方提供项目运作的指导和咨询意见，主要工作包括组织尽职调查、设计基础设施项目方案，设计项目交易结构和招商程序，设定边界条件、遴选标准等，建立财务模型并进行商业预测分析，编制招商文件，组织实施招标或竞争性谈判等公开竞争性招商程序，参与商务谈判及协助签订项目特许经营协议等。

　　（）其它参与方，包括设计单位、保险公司、运营公司、建设单位、材料供应商等也都在模式运作过程中发挥者重要的作用。

　　、模式的法律文本体系

　　模式法律主体的权利与义务由相关合同文本进行约定，并形成比较复杂的法律文本体系，一般认为由以下三个方面组成：

①基础交易合同体系，主要解决商务层面事宜，包括项目建设相关合同、项目运营管理相关合同和供应合同及产品销售合同等法律文本;②融资合同体系，主要解决资金安排、资本层面事宜，包括章程和股东间协议等设立文件，主要涉及合作方作为股东在公司层面的权利与义务及决策机制，也涉及在融资方面的相关事宜;③特许权协议，是法律文本最为重要的内容，在文本体系中具有协调机制性质，是模式能够有效吸引私人资本并成功运行的关键。

从实务上也有人将项目基本文件结构分类如下：

①政府授权签约部门和投资人之间的《特许经营协议》或地位类似的项目主协议，以及项目运营过程中的产品服务购买协议;②投资人和融资机构之间的协议;③投资人成立项目公司的文件;④投资人建设、运营项目的协议。

财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》则规定：

合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。

　　有鉴于目前模式实践中法律文本体系的模糊，年月日国务院发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（“国发号文”），并采用财政部对的定义“政府和社会资本合作”，将模式定位为一种创新的投融资模式，更强调项目合同的重要性，并要求政府有关部门要制定管理办法，尽快发布标准合同范本，由此规范合作关系保障各方利益。

近日，财政部印发《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》从项目识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程等方面提出操作层面的具体要求，发改委印发《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》从模式的遵循原则、适用范围、模式选择、工作机制、项目流程与管理、政策保障、合同管理等方面提出具体指导意见。

据《综合解决方案》的总结归纳，项目涉及以下主要文件：

　　、模式的项目合同

　　（）项目合同主要内容

　　财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》明确指出：

项目合同是最核心的法律文件。

项目边界条件是项目合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界;权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等;交易条件边界主要明确项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等;履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系;调整衔接边界主要明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。

　　发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》相比财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》原则规定而言，对项目合同的规定更为具体并具有操作性，其模式的项目合同共设置个模块、项条款，适用于不同模式合作项目的投融资、建设、运营和服务、移交等阶段，具有较强的通用性。

所有模式项目合同的正文都应包含总则、合同主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决，以及其他约定等个通用模块，其他模块可根据实际需要灵活选用。

　　（）项目合同的性质

　　模式的项目合同是最重要的法律文件。

在采用模式的国家中，对协议的性质存在很大争议。

有观点认为特许权协议是典型的行政合同，也有观点认为特许权协议的性质是民事合同。

主流观点认为协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。

　　财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》规定：

在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。

社会资本或项目公司对政府职能部门的行政监管处理决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

发改委《基础设施和公用事业特许经营法（征求意见稿）》关于法律救济措施指出：

特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。

特许经营者对行政管理部门就特许经营活动作出的具体行政行为不服的，可以依法提起行政复议或行政诉讼。

发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》对争议解决具体提出协商、调解和仲裁或诉讼三种方式与途径，在协商或调解不能解决的争议，合同各方可约定采用仲裁