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然而,用法律限制政府权力并不意味着法律应该取代政治,这既不符合法治的目标也不符合政治的目标,并将威胁到法律的可靠性、稳定性的职能,特别是其保持——至少是暂时地保持——尚未决定的产生于任何长远政治冲突的问题其现状的功能,还会使政治无法行使其正当职能之一,即公开讨论哪一项决策是正确的以及评估和加强利益。
[1]虽然已有学者指出,宪政和法治本身不是本源性的,从基本方面来说,是政治决定法律,政治控制着法律。
不是法治或宪政创造了政治自由的社会,而是政治孕育了宪政和法治。
“法律的苍穹”不是独立的,它建立在政治的柱石之上,没有政治,法律的天空随时可能坍塌。
但笔者认为,法治作为现代国家基本原则的首要性意味着在政治问题上斗争的人应该支持法律,不应该干涉法律。
法治一旦成为政治秩序的基础,就会指导人们通过法律规则而非诉诸暴力来解决价值观或者利益的冲突。
法治是人类经过长期的探索,才得以确立政府应该负责的一种信念。
这意味着要破除权威来源于政府的信条,赞成权威来源于全体人民的“同意”的观点。
当然,仅仅宣扬国家权威来源于人民这一信念对政治实践并无多大助益,除非我们能够发展出一套权责对应,控制国家权力的法律手段。
事实上,法治的核心就是指在一种国家制度内,政府行为受到某些法律规范的限制。
换言之,法治就是保护某些基本的个人权利不受制于政府武断行为的一种承诺。
正是从这个意义上说,一个能随心所欲地创制法律,并决定它自己是否违反法律的内容的政府,绝不是一个法治之下的政府。
以上我们也可以得知法治的关键问题是国家权力守法和社会权利保护问题。
因此,本文借助国家观念史的演进历史来分析,政治和法治的钟摆始终是在回答为什么必须使用国家权力,然后才是如何防止权力的滥用这两个问题所代表的倾向之间摆动。
公元前800年至500年,希腊人告别了部落社会的荷马时代,逐渐建立了城邦制度,而城邦制度是古希腊政治法律思想的温床。
在柏拉图时代,希腊本地和各殖民地时常有互相争战的城邦,各城邦可以结成联盟,而且有不同的政体。
有的是民主的,如雅典;
有的是贵族统治,如斯巴达;
有的是专政暴政。
这说明,希腊在古典时代就从未形成一个政治共同体。
从各城邦多种多样的演进轨迹来看,大致经历了王政、贵族、僭主和民主政治几个时期。
其中,雅典的民主是雅典政治发展的高峰。
顾准在《希腊城邦制度》一文中也认为,雅典民主的确定,就是希腊城邦制度的最终完成,大体是符合事实的。
当时,雅典的法律和政令不是出自一个专制君主的宫廷,而是经过在概念上平等的公民们聚在集市广场上讨论后得出的。
这广场往往也是政治论坛,每个公民享有均等的发言机会。
在雅典这样的大城邦,一次公民集会可能会有数千人参加,所以在会上发言的主要是研习过讲演技艺的贵族,或是拥有一群追随者的头面人物。
在平民政体中,许多公共职务是由抓阄来决定的,但主要职位靠选举,一般也是由有权势的家族成员来担任。
雅典的民主体制,就其在公元前5世纪的发展而言,是由人民来统治的。
亚里士多德坚持认为民主本质上是由下层阶级统治的。
民主政体容许将真正的权力与责任赋予家人,宪法保护并扩展他们的利益。
富人与出身高贵的人在雅典比那些有着寡头政治体制的希腊城邦有更少排他性的权力控制。
雅典的政治制度在很大程度上也是两位富于创新思想的立法者,梭伦和克利斯提尼的工作成果。
他们抱着改变统治阶级与政治生活的本质的明确目标来改革政体。
梭伦推行的改革中有两个特点代表了希腊政治的基本特色。
第一,梭伦谨慎地将地域单位作为政治活动的基础,这就使各个家族或部落的成员融合在一起。
现代社会的选区具有同样的功效:
它将住在同一地域的各形各色的人们组合到一起,打破自然关系形成的界限,鼓励大家在整个居民区广泛利益的基础上参与政治活动;
第二,完成改革之后,梭伦有意地离开雅典十年之久,让别人来管理这新的政治体制——这是分权原则的雏形。
因为若要实行严格意义上的政治,关键就在于必须设置一整套附有各种责任的抽象职位,而且从原则上说任何有能力的官员都可以担任这些职务。
专制体制完全依靠专制者个人的品格秉性,而政治体制的领导人则是按照职务所赋予的责任来行事。
就我们所知,生活在雅典的柏拉图最先阐述了任何政治社会都要面临的中心问题:
谁来裁定?
柏拉图对统治者的信心建立在他自己关于至善的理念上,懂得至善就成为至善。
至善是个客观存在的对象,可以通过理性求得知晓。
由此出发,柏拉图认为只有知识丰富、能把握理念的哲学王成为统治者才能避免国家陷入灾难。
但在其晚年,特别是在参与实际政治斗争失败后,柏拉图认识到“理想国”真的只是“理想”,因而在《政治家》和《法律篇》等着作中强调,法律是维系社会生活的“金色的纽带”。
与此相关,柏拉图开始关注法治问题,并首次提出第二等好的统治是“法律的统治”这个问题。
统治者不再超越法律之上,而是“法律的仆人”。
柏拉图认为,一个国家的法律如果在官吏之上,而这些官吏服从法律,这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。
由此看来,柏拉图眼中的法律是神圣的,具有至高无上的权威,人民服从法律就是服从理性。
但是,柏拉图的政治
法律思想具有明显的权威主义色彩,他甚至还论证了一种等级制的极权主义的理想国。
他的老师苏格拉底的命运进一步强化了他对民主制的疑虑。
在《理想国》一书中柏拉图指出,民主也会沦为专制主义。
对古希腊人的体验来说,民主不受限制也会走向暴政。
这是因为多数派统治过于不稳定,公共福利会成为派别冲突的牺牲品,政府决策往往不是根据法律规定与少数派的权利作出,而是来自既得利益处于支配地位的多数派的强大势力。
在亚里士多德看来,最佳的宪政体——他称作“波里体”——必须具有一定的民主成分。
他研究了许多种宪政体,对政治变革的机制尤其感兴趣,他认为:
革命的起因总是某种对平等的要求。
亚里士多德本人既关心政治,又关心伦理,他提出了一个人们觉得非常有意思的问题:
一个好公民能同时做一个好人吗?
一些国家的统治者会要求他的臣民采取错误的行动。
对这个问题的回答总会涉及到政治判断和法治理想的理论基础——人性论基础。
从假设人类本性是固定不变的前提出发,亚里士多德推论出它的法治观的逻辑理由:
良好的统治应当免除任意和不确定,但人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定。
因此,惟独法律的统治即法治可以免除人性的任意和不确定。
对亚里士多德来说,人类生活在本质上是政治的,人类惟有作为政治共同体的成员才能追求“美好的生活”。
亚里士多德认为“国家高于个人”,个人只有在国家之中,作为国家的一部分,才能发展他的能力,才能实现自我价值。
在某种程度上,亚里士多德也同意柏拉图的下述观点,即如果国家中存在着品行和政治才能两方面都极为杰出的人物,那么这位优秀的人物就应当成为永久的统治者;
但是,他又坚持认为,就是这种“如神”的人也必须是立法者,而且甚至在这样的人所治理的国家中也必须有法律制度。
应当由法律实行其统治,这就有如说,惟独神祗和理性应当行使统治;
让一个人来统治,这就在政治中混入了兽性的因素,因为人的欲望中就有那样的特性。
热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力,尽管他们是芸芸众生之中最优秀者。
因此,亚里士多德认为,法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性。
”这段话揭示了人类统治者的欲望与法律理性之间的对立,说明了法治具有一种人治做不到的公正特点。
亚里士多德的这些思想后来凝结为哈林顿的名言:
“要法治的政府,不要人治的政府。
”也“构成了美国人对分权理论的解释和整个美国宪法体系的基石”。
以上我们大致可以探知,古希腊人关于政治秩序的观念承认了法律的重要性。
其中,最精华的观点在于断言法治应该阻止政府机构的退化。
在亚历山大帝国的破灭与罗马帝国的巩固之间的三个世纪中,由于政治混乱而无序,公民们在城邦政治中实现自己的道德理想的希望破灭了。
这一期间,人们对国家普遍持有一种悲观、焦虑或冷漠的看法。
斯多噶学派批评了古希腊城邦的狭隘地方主义,并坚持提出一种有关人类之城的思想,神和人都是这个城市的公民,它还有一部宪法,即正当的理性,它教导人们必须做什么和回避什么。
他们还认为在这个城市里所有个人都具有同等价值,并且都在理性的基础上参与共同的伟大事业。
这是一种由自然法和普遍理性推导出的世界主义观念和建立世界国家的想法。
伊壁鸠鲁则进一步主张国家和法律不是什么神意的体现,也不是为了绝对正义而设立,它只是社会上一个个自私的个人为了防止彼此损害而达成的行之有效的妥协的产物,是作为有利于人们之间交往的一种契约而产生,其存在的目的是为了共同的安全。
这样,从亚里士多德到伊壁鸠鲁,国家与个人的关系发生了翻转,亚里士多德强调国家大于、先于、重于个人,伊壁鸠鲁则认为国家的一切必须落实到个人的幸福上才有意义和价值。
罗马人把国家和社会作了严格的区分,它们各有其特定的权力与义务。
国家是社会性存在的一种必须和自然的框架,但个人才是罗马法律思想的中心。
罗马人认为,人是社会的动物,并不必然是政治的动物。
由此,罗马人在公民与国家之间找到了一种在希腊城邦中不存在的空间,属于个人的空间。
与此相应,对于个人权利的保护被视为是国家存在的主要目标。
国家也因此被视为一个法人,它在明确的界限内行使自己的权力。
由于国家被视为区别于公民的一种集体的存在——这是古希腊思想中所缺乏的——因此,人们把它视为一种法律上的实体,它具有特定的功能并且其权力受到明确的限制。
公民同样也是一个法人,他拥有受到法律保护的而不受别人以及政府自身非法侵害的权利。
罗马的公法不发达,这是因为罗马是从王治走向共和国再走向帝国。
在王权发达的罗马,对公权的制约这个论调,思想家们没有力量质疑。
而事实上,罗马法学家乌尔比安甚至说,“皇帝的命令就是法律”。
在这样一个大的帝国,让罗马去发展限制王权的公法理论以及宪法理论是不现实的。
但是,罗马人提出了公法与私法的划分,对于保护公民的权利,以及明确国家与社会的界限都具有重要意义。
从历史上看,罗马法学家在查士丁尼的《学说汇纂》中最早提出了公、私法的划分问题。
乌尔比安说:
“公法是与国家组织有关的法津”,“私法是与个人利益有关的法律”。
因此,凡保护国家利益的规范都属于“公法”,包括有关国家地位和利益,以及神职工作的法律规则、如宪法、刑法等。
凡保护私人利益的规范都属于“私法”,如民法、商法等等。
自古罗马法以来,公、私法的划分一直是法学中对法的基本分类。
这种划分是以政治国家与市民社会的二元对立为依据的,从而公法是政治国家的法,私法是市民社会的法。
由于市民社会是整个历史发展的发源地,是政治国家的基础,因此,公法一般是为市民社会服务的,公法绝对不能任意进入私法领域,干扰市民社会的生活。
这反映出西方法律思想中重视保护人权,警惕国家权力的传统。
近代早期西方法治思想不只是建立在关于个人权利的抽象原则之上,而且有着重要的法律文化根基,以罗马法为代表的法律制度对于私人权利、利益的系统规定正是这种根基的一个重要组成部分。
从原理上讲,罗马法律与希腊城邦法律的基础不同。
古希腊始终是一个城邦社会,古希腊没有军事扩张,通过城邦的建设发展创造古典文明。
后来希腊被罗马灭亡了,很多观念发生了变化,导致了“斯多噶主义”等世俗化观点。
从公元前6世纪末君主制解体到500年后渥太维成为奥古斯都大帝为止,罗马一直是共和国。
在这一时期,罗马人的确是创下了宏伟功业。
他们创立了一直到现在仍为很多国家沿用的民法与刑法的基本框架。
古希腊人认为法律的最后依据来自宗教、道德,柏拉图认为是理性,理性与道德有一致性。
而罗马人则认为法律是享有特殊职位的个人所作出的、发布的符合习惯程序的命令。
由此,我们可以引申为二者守法的理由是不同的,罗马人认为自己守法是因为它是政治共同体的最高统治者所发布的,体现人民的意志,而不是因为这个法律符合正义或者体现了某种宗教与道德原则。
古希腊和古罗马都经历过王治时代,人们对法律有原始的遵奉,这个法律是个习惯法。
接下来在罗马出现了《十二铜表法》。
罗马征服世界,不是通过信仰“神”来征服,而是靠它的法律制度。
在这样的过程中,罗马法得到完善,由《十二铜表法》又产生了“万民法”、“市民法”等等。
从王治到帝王,说明罗马并不是哲学王统治,它的智慧来自于人民。
这告诉我们人人奉公守法所带来社会的和谐之外,还有另一种和谐:
通过自由讨论解决冲突,自愿接受靠法律程序得出的任何解决办法。
在罗马,人人参政,国家是人民的利益,是人民的存在。
这给我们后人一个正确的指引,即在遇到危机时可以通过订立章程、协商,大家共同遵守规则治理的方式来解决危机。
因此,古罗马人一开始就毫不犹豫地抛弃了古希腊的民主政体,而采用后来欧洲人十分着迷的共和政体。
罗马的共和国体制从本质上讲也是民主的,平民总数能获得一定的参政机会。
当统治国家的不再是凌驾于贵族和平民之上的国王,而是行政长官时,罗马人通过协商决定增设平民自己的官员,称作护民官。
为了避免暴政,罗马人审慎地将权力予以划分,使它们分属不同的部门并互相制衡。
罗马政府官员从执政官开始一年一度由人民大会选举产生。
立法同样如此。
在这里,可以清楚地看到罗马人将政府置于人民的控制之下的意图。
从这个意义上讲,罗马人对权力,特别是对政治权力的限制是比较技术化的、内部关系复杂的、需要精巧设计的一种限制,也说明这是罗马人发达的法治智慧的体现。
罗马人是一个务实的民族,罗马的文化是受希腊文化的影响才发展起来的。
罗马人重视法治,并形成一种法的理性精神,其成果就是法律体系的建立和政治设施的健全和理性化。
罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化,法典自身就是高度理性的体现,它确认了一个重要的法治理念:
政治社会应该是一个法律社会,“万民……皆受法律和习惯的统治。
”罗马人对私法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思想,特别是从所有权的概念引申出一种新的法律认识,为权利思想的实现提供了一种手段。
[10]罗马法中的理性主义还表现为对法律制度的高度抽象概括、表现为重视法学家的作用。
罗马的民主制度比希腊的更为健全,表现为国家机构的设置民主化和法制更为健全。
法律表面看来是冰冷的,但所蕴含的却是人的理性追求,体现的是对人权和人道的尊重,体现了对这样一种信念的强烈承诺:
由法律而不是由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境。
法律保护的重心是私人的权利,而不是公权利,法律就是确定权利和保护权利。
由此可以看出,罗马人没有耽于理想,而是重视操作,他们是以法律实践者的视角和需要走近法治的。
随着基督教的出现,古代希腊有关秩序和政治的概念受到了挑战。
圣·
奥古斯丁就曾怀疑人类是否有能力把握宇宙更广阔的秩序。
在他看来,理性的人不可能具有自我决定的道德,只有依靠上帝的恩典从外部消除人类堕落的条件,才能做到这一点。
由于人是堕落的,所以需要法律的秩序和约束。
国家存在首先是因为人有原罪,因此,国家不是追求美好生活的一种安排而是减轻原罪所必需的安排。
奥古斯丁这种几乎完全依赖上帝的恩典,而否定人类有自我拯救能力的学说,在一些重要的方面受到了后来中世纪基督教思想家们的修正。
托马斯·
阿奎那就是其中的最重要的人物。
[11]阿奎那从承认国家是人实现其最高目的的共同体出发,把国家的这一目的看作是美德,把政治看作是一项崇高的事业,而不像奥古斯丁那样把政治看作是医治和减轻人类原罪的手段。
阿奎那还从国家是形式最完整的人类共同体推出:
国家的存在,是出于上帝的意志。
这个结论对缺少主权而不是法律的13世纪而言,的确给了国家相当需要的抬举。
作为基督教徒,阿奎那一方面不想离开从教父一直传到十三世纪的那一大套政治与社会传统,自然强调了人类的超自然的结局,即人类灵魂的得救。
另一方面,阿奎那把亚里士多德主义当作对基础稳固的信仰和哲学上的支持,认为政治秩序起源于人的群体的自然本性,国家和法律的目的是要保障人的世俗幸福,国家能够调节人的外在行为,使人变得善良并尽可能在世俗范围内过好的生活。
至此,国家再次被视为促进善的一种手段,而不只是阻止罪恶和伤害。
中世纪扫荡了古代文明,却保留了基督教,基督教成为中世纪文明的代表。
基督教会的兴起,为有效的法治确立了基础,从而也厘定了西方文明的面貌。
基督教文化在其发展各个历史阶段,的确给法律注入各种精神,并成功地使法律制度适应于人类的需要。
不少法律都由习惯发展而来,而很多习惯是依靠宗教实现对社会关系的调整。
如承诺、契约及条约,常常借助于宗教。
可以说基督教文化最为深刻地影响了西方的法治,这种影响至今犹存。
如果我们稍稍注意一下,就会发现,无论是英国的《权利法案》,还是法国的《人权宣言》,还是美国的《独立宣言》,都声明人的权利来源于上帝所赐。
由此可见,只要法治原则来源于重点确保人类尊严的基本人权,基督教传统立即就会发扬光大。
人类尊严建立的基础是,人是由上帝按照自己的形象创造的,这就给任何统治者的野心设置了不可逾越的限制。
[12]如果没有基督教的背景,人类尊严这一思想是不可想象的。
但是如果统治者亵渎神的意旨,违背人间的法律,人们又如何能约束他们呢?
一种观点认为,古代世界,宗教与政治职能自然结合在同一组织里,个人与国家间不存在独立的仲裁,无法用法律约束政府行为。
事实上,要控制统治者必须依靠组织化的力量。
这种组织化的力量在中世纪有两种来源。
其中之一是教会。
另一个是能与国王抗衡的贵族。
由于基督教文化坚持“恺撒的当归给恺撒,神的当归给神”,这种教会——国家的二元观念有助于强化了中世纪的法治观念。
一方面,教会与国家以不同的权威形式同时存在,国家有权处理世俗事物。
[13]同时,教会成为既有秩序的一部分并有权处理属灵事物。
每一方都生成有权确定人类生活的一部分的权力。
另一方面,教俗两种权力只有通过对法治的共同承认,即承认法律高于它们两者,才能够和平共处。
从前,政府可以不论法律义务,现在出现了有组织的社会良心要将所有人类行为——包括政府行为与私人行为——都置于法律规范之下,这也说明欧洲中世纪并没有彻底割断罗马法所扞卫的尊重个人权利的传统,人们从法律下的自由这一传统汲取资源和营养,在相当程度上保留了对专制君权的警惕和制约。
除教会外,在中世纪大部分时间里,贵族和王权的斗争构成了这一时期政治史的主要内容,贵族们只要联合进来就能使国王让步。
一个最典型的例子就是1215年英格兰男爵们成功地迫使当时的英王约翰签署了大宪章。
[14]许多人认为,《大宪章》是具有重要影响的文件,这一伟大的文件体现了政府本身——当时政府是君主制——受法律约束的原则。
法治的一个基石就是法律也统治政府本身。
在中世纪,伴随着多头政治现实的是一种包括各政治团体间的条约、封建契约、教会法、庄园法、城市法和广布各地沿袭久远的习惯法在内的极度多元化的法律体制。
不同的政治团体间的纷争除了借助于赤裸裸的武力外,还经常从自然法和法律理论那里寻求政治合法性与权威合法性的依据,并在当时封建制不是很强大的国家开始取得一些持续的成就。
例如在13世纪,英国的议会制度开始形成,14世纪,议会在形式上定型为两院制并逐步有了它最初的两项职能,财政审批权和公共论坛。
在此基础上议会又积极争取,逐渐地发展出法案的创制权、公共政策的讨论权以及监督政府等其他职能。
[15]
尽管中世纪社会中没有足以与古代亚里士多德法治定义分庭抗礼的、完整的法治观念,尽管中世纪的世界也存在着强烈反对以律法来约束政府行为的观点,但是,中世纪同样流行着统治者必须在法律之下统治的信念。
可以说,统治者的政治权力必须受到限制,人人都应遵守法律,特别是那些体现了神意和自然法要求的法律,的确是中世纪人们的共识。
例如,托马斯·
阿奎那以及其他很多人为贵族制定书面行为的法规督促统治者行为节制及遵守道德和法律准则。
这些法律准则通过程序上的仪式及其按照法律条款判定的原理,包含了在任何政体下实现良好政治秩序的基本要求。
从这种意义上讲,中世纪西方法治观念主要表现为论证限制政治权力的合理性。
阿奎那提出了对统治者的正当性和合法性的要求,主张统治权要受到道义责任的约束,这就意味着政治权力应当受到限制,只能依照法律来行使权力。
在阿奎那等人看来,既然人类社会天然的不平等,人就有服从的义务;
既然国家的目的是满足人民的利益,故君主必须为人民的利益服务。
于是,统治权对整个社会来说便成为一种职守或责任。
中世纪后期,随着对人类本性和进步的信心增长,对政府的怀疑也日益增长。
许多人认为政府是必要的“恶”,应当有控制地得到保留,以免它超出规定的功能。
马西利则进一步试图限定和缩小教会在世俗社会的权力,扩大世俗统治者即国家和法的权威性,并且认为人民应当制定法律,国家和法的权力来源于人民的意志。
文艺复兴时期,试图用理性代替宗教最终导致了法律和道德的严格区分。
文艺复兴把希腊人和罗马人对法的共同理念和信念,即关于法律与正义、法律与理性、法律与权利等之间关系的思想,以及社会应当建立法律统治的思想等等告诉人们,让人们恢复或重建对法的信任。
在马西利之后,马基雅维里致力于宗教、道德与政治的分离,使政治与法摆脱神学的超自然的支配,寻求建构、控制新的社会秩序的政治与法律机制,并且日益明确地确立国家与法制的暴力强制性,从而开创了完全把政治与法世俗化的倾向,成为近现代政治学、法学思想的里程碑。
至此,我们探讨了古希腊、罗马特别是中世纪以来西方政治和法治思想的历史渊源。
从古希腊、罗马到中世纪,从文艺复兴到宗教改革,关于自由平等和自然法的权利原则,各种接近个人主义的思想萌芽,都从若干角度表明了用法律限制统治者的专横暴虐,关注公民的正当权利,法律下的自由等,为近代西方法治思想的产生和发展创造了条件。
在这个过程中,中世纪的法学思想虽然各有特征,也未能从根本上超越宗教神学,并且不可避免地要始终承认上帝所在天国的神圣秩序的绝对权威和不可超越性。
但是,却在不同程度上把法与现实社会,与人的社会联结起来,赋予法以世俗的基础。
接下来,笔者将从讨论马基雅维里的“国家理性”和布丹的主权理论入
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