司法考试法理学笔记Word格式文档下载.docx

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2、正义对于法律的作用

（1）正义是法的基本标准

（2）正义是法的评价体系

（3）正义也极大地推动着法律的进化

三、法的价值冲突及其解决

（一）法的价值冲突的三个层面

（二）平衡价值冲突的原则

1、价值位阶原则

2、个案平衡原则

3、比例原则

第三节法的要素

法律要素是指构成法律的基本因素或元素。

一般认为，法律由规则、原则和概念三种要素组成，其中基本的、主要的构成要素是法律规则和法律原则。

一、法律规则

法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

（一）法律规则的逻辑结构

任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成。

（二）法律规则与法律条文

1、法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文

2、法律规则与法律条文

（1）一般关系

法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。

（2）立法实践中法律规则与法律条文不是一一对应的关系

1、并不是所有的法律条文都直接规定法律规则。

法律条文除了表述法律规则、法律原则和法律概念外，还可以表述纯粹的法律技术性规定。

2、并不是所有的法律规则都必须通过法律条文来表现。

判例法、习惯法，没有通过法律条文的形式表现。

3、即使法律条文表述了法律规则，也不是一个法律条文都完整地表述一个法律规则的或者只表述一个法律规则的。

（1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述

（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述

（3）一个条文表述不同法律规则或其要素

（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素

（三）法律规则的种类

1、授权性规则和义务性规则（按照规则内容的差异）

2、确定性规则、委任性规则准用性规则（按照规则内容的确定性程度不同）

3、强行性规则和任意性规则（按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同）

二、法律原则

法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。

（一）法律原则的种类

1、公理性原则和政策性原则（以法律原则产生的基础为标准）

2、基本原则和具体原则（以法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小为标准）

3、实体性原则和程序性原则（以法律原则涉及的内容和问题为标准）

（二）法律原则与法律规则的区别

1、在内容上：

法律规则是明确、具体的；

法律原则是笼统、模糊的。

2、在适用范围上：

法律规则只适用于某一类行为；

法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性。

3、在适用方式上：

法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中；

法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

（三）法律原则的适用条件

1、穷尽法律规则，方得适用法律原则。

2、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

3、没有更强理由，不得径行适用法律原则。

三、权利和义务

（一）含义

1、法律权利的特点：

（1）其本质由法律规范决定，得到国家的认可和保障。

（2）权利主体有一定的自主性。

（3）是保障一定利益的法律手段。

（4）与义务相关。

2、义务的性质

（1）具有应然性。

（2）具有强制性。

（二）权利义务的分类

1、基本权利义务和普通权利义务（根据根本法和普通法规定的不同）

2、绝对权利义务（对世权利和对世义务）和相对权利义务（对人权利和对人义务）

3、个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务

（三）权利义务的相互关系

1、结构上的相互关系。

“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。

2、数量上的等值关系。

3、从产生和发展来看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

4、从价值上看，两者代表了不同的法律精神。

四、法律概念

（一）含义

法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。

（二）分类

（1）基本概念和非基本概念（根据其内容）

（2）时间概念、空间概念、涉人概念、涉事概念和涉物概念（根据其描述的对象）

第四节法的渊源

一、法的渊源的概念

（一）法的渊源的含义

（二）正式的法的渊源与非正式的法的渊源

（1）分类标准：

是否表现为国家制定的法律文件中的明确条文形式。

（2）正式的法的渊源是指那些可以从国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。

（3）非正式的法的渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

二、当代中国法的正式渊源

（一）宪法

（二）法律

（三）行政法规

（四）地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件

（五）特别行政区的法律

（六）国际条约、国际惯例

三、正式的法的渊源的效力原则

（一）正式的法的渊源的效力的含义及影响因素

（二）不同效力位阶的法的渊源之间发生冲突的处理原则

（三）同一效力位阶的法的渊源之间发生冲突的处理原则

（四）效力位阶出现交叉时的法的渊源之间发生冲突的处理原则

四、当代中国法的非正式渊源

（一）习惯

（二）判例

（三）政策

第五节法律部门与法律体系

一、法律部门

（一）法律部门的含义

法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整某一类社会关系的法律规范的总称。

（二）划分法律部门的标准

1、调整对象；

2、调整方法。

（三）公法、私法与社会法

二、法律体系

法律体系，是指一国的部门法体系，即一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。

（一）法律体系是一国现行国内法所构成的体系，不包括本国历史上已经宣布废止的法律，也不包括尚未制定或者虽然制定颁布、但还尚未生效的法律。

（三）法律体系是由一国现行的全部法律规范所组成的不同类别的部门法（或称法律部门）所构成的体系，不包括完整意义的国际法。

（三）法律体系是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性。

（四）尽管当代中国实行“一国两制”，存在不同法域和不同法系的法，但当代中国的法律体系是统一的。

三、当代中国的法律体系

宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。

第六节法的效力

一、法的效力的含义

法的效力也称法律的适用范围，是指法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。

一般认为，法律效力包括对人的效力、空间效力和时间效力三个方面。

法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。

二、法的效力的根据

（一）法的效力来源于法律

（二）法的效力来源于道德

（三）法的效力来源于社会

三、法对人的效力

（一）属人主义

（二）属地主义

（三）保护主义

（四）折衷主义

四、法的空间效力

法律的空间效力，是指法律在哪些地域范围内发生效力的问题。

一般说来，在一个主权国家，法律适用于主权管辖范围内的全部领域。

五、法的时间效力

（一）法律的时间效力是指法律何时生效、何时终止效力及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。

（二）法律的溯及力

又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；

如果不适用，则不具有溯及力。

第七节法律关系

一、法律关系的概念和种类

（一）法律关系的概念和特征

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利和义务关系。

法律关系具有如下特征：

1、法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。

（1）法律规范是法律关系产生的前提。

（2）法律关系不同于法律规范所调整或保护的社会关系本身。

（3）法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容在现实社会生活中得到的具体贯彻。

2、法律关系是体现意志性的特种社会关系。

（1）法律关系体现了国家意志

（2）法律关系体现了法律关系参加者的个人意志

3、法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系。

（二）法律关系的分类

1、调整性法律关系与保护性法律关系

按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。

产生根据

目标

状态

实现方式

调整性法律关系

合法行为

实现行为规则内容

法实现的正常形式

无需适用法律制裁

保护性法律关系

违法行为

实现保护规则内容

法实现的非正常形式

需要适用法律制裁

2、纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系

3、单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系

4、第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）

二、法律关系主体

（一）含义：

法律关系主体，是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，通常又称为权利主体、义务主体或权义主体。

法律上所称的“人”主要包括自然人和法人。

在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体，

（二）权利能力和行为能力

法律关系主体参加法律关系受到权利能力和行为能力等资格的限制。

参加任何法律关系都必须具有权利能力；

某些特定类型的法律关系，除了要具有权利能力之外，还必须具有行为能力。

1、权利能力

（1）权利能力，是指由法律所确认的法律关系主体享有权利或承担义务的资格，是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。

权利能力是法律人格的同义语。

（2）公民的权利能力：

公民的权利能力分为一般权利能力和特殊权利能力两种。

一般权力能力为所有公民普遍享有；

特殊的权利能力须以一定的法律事实出现为条件才能享有，比如政治权利能力、劳动权利能力、婚姻权利能力等等。

（3）法人的权利能力：

法人的权利能力始于法人依法成立，止于法人被解散或撤销。

法人权利能力的内容和范围与法人成立的目的直接相关，并由有关法律和法人组织的章程加以规定。

2、行为能力

（1）行为能力是法律所确认的，由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。

（2）具有行为能力，首先意味着法律允许权利义务主体独立地以自己的名义参加法律关系，行使自己的权利或履行自己的义务。

（3）公民的行为能力有完全和不完全之分，而法人的行为能力总是有限的。

（4）公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的，而法人的行为能力和权利能力同时产生，同时消灭。

三、法律关系的内容

（一）法律关系主体的法律权利和法律义务

法律关系主体的权利义务是作为法律规则内容的权利义务在现实生活中的实现。

领域不同

针对的主体不同

法律效力不同

法律关系中的权利义务

实有权利和义务

特定的主体

没有普遍的效力

法律规则中的权利义务

应有权利和义务

不特定的主体

有普遍的效力

（二）法律关系主体的权利和权利能力的联系和区别

四、法律关系客体

（一）法律关系客体的概念

1、法律关系客体是指法律关系之间权利和义务所指向的对象。

2、法律关系客体是将法律关系主体间的权利与义务联系在一起的中介。

3、法律关系客体是一定利益的法律形式。

（二）法律关系客体的种类

1、物（有体物）

2、人身

3、精神产品（智力成果、无体财产）

4、行为结果（物化结果和非物化结果）

五、法律关系的产生、变更与消灭

（一）法律关系产生、变更与消灭的条件

法律关系的产生、变更与消灭不是随意的，必须符合两方面的条件：

1、法律规范——法律关系形成、变更与消灭的法律依据。

2、法律事实——法律规范与法律关系联接的中介，是法律关系变动的直接前提。

（二）法律事实的概念及分类

法律事实是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。

1、法律事件与法律行为

（1）划分标准：

法律事实是否与当事人的意志有关。

（2）法律事件：

不以人的意志为转移的客观现实，包括社会事件和自然事件。

（3）法律行为：

与当事人意志有关的，能够引起法律关系产生、变更或消灭的作为和不作为。

2、单一的法律事实和事实构成

引起法律后果所需要的法律事实具有单数形式还是复数形式。

（2）单一的法律事实是无需其他事实出现就能单独引起某种法律后果的法律事实。

（3）事实构成是法律事实的复数形式，是由数个事实同时出现才能引起法律后果的法律事实。

多数法律关系的形成、变更或消灭，必须以同时具备数个事实为条件，缺一不可。

第八节法律责任

一、法律责任的概念

（一）法律责任的含义和特点

法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，不当行使法律权利、权力所产生的，或者由于法律规定而由行为人承担的不利后果。

法律责任具有以下特点：

1、承担法律责任的最终依据是法律。

2、法律责任具有国家强制性。

（二）法律责任与权力、权利、义务的关系

二、法律责任的竞合

是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任的产生，而这些责任之间相互冲突的现象。

（二）特点：

数个法律责任的主体为同一法律主体；

责任主体实施了一个行为；

该行为符合两个或两个以上法律责任的构成要件；

数个法律责任之间相互冲突。

（三）产生法律责任竞合的原因：

不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整，而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能产生一定的重合，使得一个行为同时触犯了不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任的竞合问题。

（四）法律责任竞合的处理：

不同法律部门间法律责任的竞合，应按重者处之；

如果相对较轻的法律责任已被追究，再追究较重的法律责任应适当考虑折抵。

三、归责与免责

（一）法律责任的归责原则

1、责任法定原则

2、公正原则

3、效益原则

4、合理性原则

（二）法律责任的免责条件

1、时效免责

2、不诉及协议免责

3、自首、立功免责

4、因履行不能而免责

四、法律制裁

（一）法律制裁的概念

法律制裁是由特定的国家机关对违法者（或违约者）依其所应承担的法律责任而实施的强制性惩罚措施。

（二）法律制裁的种类

根据违法行为和法律责任的性质不同，法律制裁可以分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。

第二章法的运行

第一节立法

一、立法和立法体制

我国现行的立法体制是种“一元、两级、多层次”的立法体制：

（一）“一元”，是指根据我国宪法规定，我国是一个单一制的、统一的多民族国家，因此我国的立法体制是统一的、一元化的，全国范围内只存在一个统一的立法体系，不存在两个或两个以上的立法体系。

（二）“两级”，是指根据宪法规定，我国立法体制分为中央立法和地方立法两个等级。

（三）“多层次”，是指根据宪法规定，不论是中央立法，还是地方立法，都可以各自分成若干个层次和类别。

二、立法原则

1、合宪性与合法性原则

2、实事求是、从实际出发原则

3、民主立法原则

4、原则性与灵活性相结合原则

三、立法程序

（一）法律案的提出

（二）法律案的审议

1、提付表决

2、搁置

3、终止审议

（三）法律草案的表决和通过

（四）法律的公布

第二节法的实施

一、法的实施的概念

（一）法的实施

法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。

以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施的方式可以分为三种，即执法、司法和守法。

（二）法的实现

1、法的实现，是指法的要求在社会生活中被转化为现实。

2、法的实现不同于法的实施，法的实施侧重于过程和活动；

法的实现不同于法的实效，法的实效是指法律被人们实际履行的状态和程度，侧重于结果。

3、法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。

4、法的实现的标准

二、执法

（一）执法的概念

执法有广、狭两种含义。

执法一般在狭义上使用。

广义的执法是指一切国家机关、公职人员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

狭义的执法，即行政，专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

（二）执法的特点

1、执法具有国家权威性

2、执法的主体是国家行政机关及其公职人员

3、执法具有国家强制性

4、执法活动具有主动性和单方性

（三）执法的基本原则

1、依法行政的原则

2、讲求效能的原则

3、公平合理的原则

三、司法

（一）司法的含义

司法又被称为“法的适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。

（二）司法的特点

1、司法具有国家权威性

2、司法具有国家强制性

3、司法具有严格的程序性及合法性

4、司法必须有表明法的适用结果的法律文书

（三）司法与执法的区别

1、主体不同

2、内容不同

3、程序要求不同

4、主动性不同

（四）当代中国司法的要求和原则

1、司法公正

2、公民在法律面前一律平等原则

3、以事实为根据，以法律为准绳原则

4、司法机关依法独立行使职权原则

四、守法

（一）守法的含义

守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。

（二）守法的构成要素

守法包括守法主体、守法范围、守法内容等构成要素。

1、守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。

2、守法范围是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。

在我国，守法的范围主要是各种制定法，此外，有些非规范性文件如人民法院的判决书、调解书、裁定书等也属于守法的范围。

3、守法内容包括履行法律义务和行使法律权利，两者密切联系，不可分割，守法是履行法律义务和行使法律权利的有机统一。

五、法律监督

（一）法律监督的概念

1、狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。

2、广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。

（二）法律监督的构成

1、法律监督的主体

法律监督的主体可以概括为三类：

国家机关；

社会组织；

公民。

2、法律监督的客体

法律监督的主要客体是国家机关及其公职人员的各种公务活动，即公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为。

3、法律监督的内容

法律监督的内容，主要指国家机关及其公职人员的公务活动的合法性，也就是公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为是否合法。

这里的合法性包括两个方面：

行为内容是否合法与行为程序是否合法。

4、法律监督的权力与权利

5、法律监督的规则

（三）法律监督体系

1、国家法律监督体系

国家监督是以国家机关及其公职人员为主体，以国家的名义、依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。

国家监督又可分为国家权力机关的监督、国家行政机关的监督和国家司法机关的监督。

2、社会法律监督体系

社会监督是以国家机关以外的社会组织或公民为主体进行的监督，包括中国共产党的监督、社会组织的监督、公民的监督、法律职业群体的监督、新闻舆论的监督。

第三节法适用的一般原理

一、法适用的目标

（一）可预测性

（二）正当性

二、法律适用的步骤

（一）确认事实

（二）寻找法律规范

（三）推导法律决定

三、内部证成与外部证成的区分

第四节法律推理

一、法律推理的概念

法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。

1、法律推理是以法律以及法学中的理或理由为基础的。

2、法律推理受现行法律的约束。

3、法律推理是一种寻求正当性证明的推理。

二、法律推理的种类

（一）演绎推理

演绎推理是由一般到特殊的推理，是必然性的推理。

演绎推理的典型表现为三段论推理。

（二）归纳推理

1、归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。

2、在英美法系，判例法就是运用了归纳推理方法。

法官从个别案件中抽象归纳出一般性的原则，这一原则可适用于将来的同类案件。

3、较典型的归纳推理表现为这样一种情况：

法官在没有法律规则作为审判依据时，他应从一系列以往判决的比较中推理出有关的一般规则或者原则。

（三）类比推理

类比推理（有时也称类推适用），是指根据两个或两类对象的某些相同属性，从而推出他们在另一些属性方面也存在相同点的推理。

该推理具有以下特征：

1、它属于间接推理；

2、它是从特殊到特殊、从个别到个别的一种推理；

3、类推推理是从法律的精神中推理出新的意思；

4、类推推理的推理根据是不充分的。

类比推理的具体方法可以分为三个步骤：

1、识别一个权威性的基点或判例；

2、在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；

3、判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，如果属于前一种情况，就要依照基点或判例所指示的方法，如果是后一种情况，就要区别对待。

（四）设证推理

第五节法律解释

一、法律解释的含义和特点

（一）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。

（二）法律解释与具体案件密切相关。

（三）法律解释具有一定的价值取向性。

（四）法律解释受解释学循环的制约。

二、法律解释的种类

（一）正式解释

（二）非正式解释

三、法律解释的方法与位阶

（一）法律解释的方法

1、文义解释

2、立法者的目的解释

3、历史解释

4、比较解释

5、体系解释

6、客观目的解释

（二）法律解释方法的位阶

语义学解释→体系解释→立法者意图或目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释。

三、当代中国的法律解释体制

（一）一元

在我国，法律解释权属于全国人大常委会。

全国人大常委会解释宪法和法律。

此外，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法