苏大考研《西方法律思想史》笔记文档格式.docx
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法律的起源是由于人们的相互猜忌,芸芸众生对自身的保护和利益的追求,因此人们对法律的看法是现实主义的,法律思想的一个重要特点是面向社会的实际。
“法律思想”需要被放入社会大场景中去认识和思考。
法律文化:
法律制度;
法律思想(居中心地位);
法律技术
(二)西方法律思想史的研究对象
1、一般表述
最早的统编教材:
西方历史上各种法律思想、观点、理论、学说发展沿革的历史、特点和演变规律
现在教材:
研究西方法律观念发展变化的历史分支学科
注意:
1)研究法律思想,不是研究制度和技术
2)西法史毕竟是历史,意味着必须在法律制度史和文明史的框架内,通过历史来阐述、挖掘其背后的思想,即“以史带论”。
既要与法制史区分,又要在制度史的背景下来研究。
且要超越制度史的束缚。
2、具体表述
(1)地域:
西欧、北美的法律思想
(2)时代:
古希腊罗马的奴隶社会、中世纪西欧封建社会、近现代资本主义社会
(3)内容:
a.剥削阶级的法律思想
b.马克思主义
c.空想社会主义
3、三种基本思路:
(1)抽象价值:
重点定位于法律以外的,客观的,抽象的价值标准,并借此确定实在法的定位。
·
自然法学派、哲理法学派、宗教法学派
(2)法律形式:
法律本身,包括关注概念、规范、结构、逻辑推理
实证法学派,分析法学,概念法学,制度法学,语义法学,行为法学
(3)法律实效:
法律实施的实际效果,在社会生活的具体运行中能否产生效益
4、西法史与其他学科的联系
(1)西方政治思想史
(2)西方哲学史
(3)西方伦理学说史
(4)西方宗教学说史
(三)西法史研究意义
1.丰富法学知识
2.提高思维能力
3.加深对法律知识的理解
4.了解西方现代法制的精神
5.提高鉴赏和分辨能力
二、西方法律思想史的分期与基本特点
(一)西法史的几个阶段
1、古希腊罗马阶段:
萌芽和产生时期,奠定框架
文化繁荣,所以思想先于制度而发展:
法的本质、法和正义、法的分类、结构均被涉及
作为源头,其地位和作用显而易见,故研究必从希腊起,言必及希腊
罗马人是继承希腊人的理论和传统,将其付诸实践,若希腊人提供了精神,则
罗马人就风险了实践途径
法律思想主要是法学从依附于其他学科而逐渐走向独立,法律思想也日益体系
化,同时实现从理论到实践的过度,特别是罗马的法学家关于立法、司法的技
术成为后世的典范,成为西方两大法系的共同源头。
2、中世纪阶段(3世纪——14、15世纪)
欧洲封建社会时期,神学统治法学,从中世纪后期到阿奎那时代、罗马法复兴
特点:
(1)西方法律文明的过度时期,希腊借基督中介,亚里士多德主义得到保留、
传播并延续至今。
(2)中世纪后期对基督教神学的改造使得人类历史上一些重要的法律原则得以
确立。
Eg主权原则、权利平等
3、自由资本主义阶段
(1)AD16——18世纪,欧美资产阶级革命时期,古典自然法阶段
经典自然法阶段,批判中世纪神学,宣扬“天赋人权”“自由法制”“个人至上”“民主共和”,出现了对人类历史影响深远的法典:
1787《美国宪法典》、1804《法国民法典》,这些完全是在资产阶级革命时期自然法思想的产物,在一定意义上奠定了西方法治大厦的基石。
(2)17——19世纪,分析法学世纪
具有过度阶段的特点。
自然法思想已经制度化,资产阶级法律制度基本成型,人民更多关注的是对法律的论证、解释、分析、辩护,实证法学、分析法学应运而生,成为压倒一切的主流。
4、20世纪,垄断资本主义时期
社会法学成为主流,全面干预社会生活,强调将社会利益作为核心,调整社会、个人、国家之间的关系,关注法在实践中的运作。
20世纪60年代以来,二战结束后,西方经济出现私人化、小型化转移,人们对纳粹、军国主义、斯大林主义进行反击,开始重新构建个人、国家、社会之间的关系,由此自然法学再次获得生机。
重新强调是市场机制、反对过度国家干预,法学向微观、技术方面发展,实用主义法学获得良机,实用主义盛极一时。
法律具有相当的预见性,与司法者联系密切,提出通过司法完善法律制度的观点。
(二)以上各个时期的共同点
1、主客两分:
对法的认识方面,存在主观法和客观法的两分,强调应然与实然的分离,主观强调法的自由、权利,给予了人们希望,法律是国家制定的规则,对现实社会法律不可或缺,但需要法的检验和约束。
主观法:
人们心中的法律
客观法:
国家制定的成文的法律
现实的法律也必须考虑到人们头脑中的主观法,这样分法律才能不断进步,而中国没有此种分类,认为存在的就是合理的,现实的法律必须要遵守。
2、自然意识强烈:
法律与自然的关系,关注自然,自然——自然权利——自然法——自然正义——回归自然的过程大致可以归纳西方法律发展的基本脉络。
人与自然和谐相处,自然是法律的源头。
自然法的存在绵延不绝,在西法史中贯穿始终。
3、宗教观念:
基督教对法律思想和法制有及其重要的影响,原罪的观念成为三权分立和刑事制裁的渊源,良心理念推导出诉讼的自由新政,爱的提倡产生了人类平等、共和意识,爱是脱胎于神学对圣经的解释的。
4、理性精神:
例如理性批判、法律国家、权力正当性基础等,强调理性追问,对人的尊重
5、流派纷呈:
西法史的形成是各种法律流派交替发展的过程。
自然法学、社会法学、分析法学号称三足鼎立,但仍有许多大小、立场不一的法学流派穿插其中,使得西法史宽容,包罗万象,相互竞争,分析比较。
三、西法史的学习与研究
(一)学习方法
读原著、思考、讨论、习作
(二)研究方法
整体考察法,历史回溯法,比较法
(三)学习和研究西法史需要注意的问题
1、历史与逻辑:
将特定研究放回其所在历史中
思想家的个性、风格、习惯均会对思想有所影响
2、历史与现实:
用历史的观点评价历史的学说
以现实为主要参照系讨论前人认识的失误、偏差及可继承之处
第一章古希腊法律思想
第一节概述
一、古希腊法律思想产生的背景
(一)古希腊城邦社会的产生和发展
法律思想的源头(尤其是应然法律)是希腊
古希腊范围:
比现在的希腊辽阔的多,包括希腊、爱琴海诸岛、小亚细亚沿海、西西里岛和意大利南部一带
阶段:
P17
1、BC2000——BC1100:
爱琴文明
2、BC12世纪——BC8世纪:
荷马时代
出现了国家制度的雏形,已有民众大会讨论表决政治大事,也出现长老会(政治机构)实行土地公有制。
3、BC8世纪——BC4世纪
古希腊城邦制度产生、发展和消亡,其中BC5世纪是古希腊最鼎盛时期
4、BC594年:
棱伦立法奠定雅典民主制度基础
5、BC492——BC449:
“希波战争”,雅典确立大希腊中心地位
6、BC469——BC461:
希腊最鼎盛的时期。
“法律面前人人平等”“尊重每个人的人格和尊严”
7、BC431——BC404:
以民主制为代表的雅典与以君主制为代表的斯巴达发生战争,雅典失败,走向败落,斯巴达成为中心
8、BC334——BC300:
希腊化时期,希腊衰落但是希腊文化影响上升
9、BC338:
三次马其顿战争
10、BC168:
年希腊人被罗马所灭,希腊文化却征服了罗马,征战过程中,希腊文化迅速传播,影响了其他国家和地区。
(二)古希腊社会的主要特点
1、古希腊社会多元的社会结构:
古希腊人生活的地方不是单一的国家,散布于几百个差别巨大的城邦之中,这些城邦是独立的政治实体。
多元社会结构产生的原因:
复杂错综的地理环境
制度多元,有些地方政体不断切换
这样的多元社会使希腊的思想家有足够的空间和条件进行研究,也使希腊人的思想宽阔和多元,使学者的思想有了存在的空间
2、希腊城邦以手工业和商业为中心
一方面促进了经济的发展,这个贸易的过程也使得思想的交流更加平凡,大大拓宽了希腊人的视野,有利于形成比较的、抽象的思维方法。
工商业的发展催生了希腊人重视平等、规则、权利、公平正义等理性与法制的精神。
3、开放
不同的民族,不同的文化交流频繁。
海上贸易、同外国的交往、吸收异国文化,开放的精神——复合文化
4、在多数的古希腊城邦当中存在着早期的政治民主实践
小国寡民有利于民主实践的实现
城邦公民都享有比较充分的政治权利,开创了政治民主的先例。
是西欧现代民主的直接渊源。
民主制的缺陷:
公共领域中的民主制,没有一个私人领域的保有。
这种早期的民主制在公民权的取得上有缺陷,妇女没有民主权,是丈夫的财产。
二、古希腊法律思想的演变
古希腊法律思想家首先是哲学家,其法律思想是哲学体系的补充,他们的理论论述主要围绕正义与法律、自然法与人为法的关系展开
(一)第一阶段(BC6世纪——BC5世纪)
早期法律思想主要和自然哲学相结合;
讨论什么是正义P19-22
希腊的法律思想和哲学、宗教思想没有区别,将神的意见与法律规则合二为一。
主要是和自然哲学结合,探讨正义问题。
最早阐释正义观念的是阿纳克希曼德:
“万物所由之而生的东西,万物消灭后复归于他,这是命运规定的”
毕达哥拉斯:
万物都具有和谐性,强调和谐的平等
克拉克立特:
正义观和自然法结合在一起,力图寻找国家法律,对法律的区分:
存在于万物中的神法,完美而公正
存在于人类中的人为法
这种两分奠定了古代西方自然法思想的基础
公元前5世纪:
哲学和宗教分离,不再将法律看作神的意志,而是为了权利和便利人为制定的,而且可以根据人的意志而更改。
——智者学派/诡辩派
该学派被认为是哲学相对论和怀疑论最早的代表。
代表人物:
普罗泰格拉——相对主义原则:
人是万物的尺度,宣称作为个体的人是所有事物的尺度,人的出发点和归宿。
这个原则的提出是古希腊人本主义思潮兴起的标志。
从此希腊出现以人为本的立法司法的研究。
因此可以将此看作西方法律的真正源头。
Q:
法律来源于契约还是强者意志?
自然法维护的是谁的利益?
自然法与人为法的关系?
智者学派的后期:
有人对法律持有强者论,普利克里斯认为强者的权利就是法律,他认为保护强者的权利的法律是顺应自然的。
斯拉雪麦格:
法律是握拳在手的人和群体为了自身的利益而制定的,正义就是对强者有利的东西。
(二)第二阶段(BC5世纪——BC4世纪)
1、苏格拉底:
肯定了用来揭示各种概念和知识的普遍准则的存在,苏格拉底以及他的信徒们借助于神性反对相对论。
当自然法和人定法出现冲突时,强调人定法的权威,即使它还不完善,也要尊重现实的法律。
2、德谟克利特:
人是在法律的强迫之下才走到正义的轨道上来。
法律存在的目的就是让人能
够过得更好,正义的事情就是法律所许可的事情。
正义之人一定会遵守法律,不是因为对法律的畏惧,而是对正义和法律一致性的认同使其遵守法律。
(三)第三阶段(BC4世纪——BC3世纪)
希腊衰落,城邦的集体主义思想开始丧失,注重个人生活。
集体主义思潮向个人主义思潮转变,也预示着某种个人的解放和个人主义的萌芽。
法律思想的基本特点:
神意观念;
世界主义;
利己主义
学术代表:
(1)斯多哥学派,
兹诺:
首先提出自然法的定义,自然判断观,世界国家、世界政府、世界法律的思想。
自然是支配性原则,遍及整个宇宙,按照泛神化的原则将自然看作神。
人作为宇宙的一部分,本质上就是理性的动物,人类为自己所制定的规则应当是符合自然的本来的规律的。
强调自然法的普适性、永恒性。
普遍的自然法对世界各地的任何人都有约束力,都平等的适用。
后来延伸为“普适平等”,强调以人人平等为原则的世界主义哲学。
此学派的终极理想是建立一个在神圣理性的指引下平等、和谐共处的世界国家。
此学派将法律分类:
自然法
成文法:
共同法律在各国的具体表现。
引导人们将为世界服务看作更为重要的内容。
(2)伊壁鸠鲁学派
最基本的思想:
政治法律与伦理学密切相关,个人快乐是最重要的(此处的快乐是思想得到净化,不受纷扰)。
(纵欲是狂人;
多欲是俗人;
寡欲是闲人;
无欲是圣人。
人生的目的是快乐,而道德行为不仅仅是目的,而是实现快乐的手段。
国家起源于社会契约,目的是人与人的安全,使得人的灵魂无困扰身体无痛苦
成为一种可能。
法律和国家一样都是人们相互约定的产物,他宣布正义,人民
的交往中总会出现相互伤害,为了避免这样的伤害而制定法律。
我们每个人都
应自觉守法,法律是每个人自由快乐的保障。
鼓励人们以追求个人幸福为目标,
法律是为了快乐而达成的约定和妥协。
这样的法律的遵守也使得每个人最终能
达到快乐的境界。
三、古希腊法律思想的特点:
基本没有法律解释,没有法律运用,但是法律思想在历史上具有不可撼动
的地位。
法学家的思想既是早熟的,又影响久远。
1、希腊的法律思想家都关注并论证了国家和法律的起源和组织形式问题,主流线索是社会契约和人本主义。
2、强调国家和法律的道德基础,不是把国家和法律看成自然而然的东西,而是努力去揭示它存在的合理性。
有利于将国家权力引上法治主义的道路。
3、哲学上的自然主义倾向和法学上的自然法倾向。
4、古希腊法律思想具有鲜明的民主和追求自由的色彩。
第二节苏格拉底之死
一、苏格拉底为什么被处死
1、为了证实神意,得罪了很多名人。
他不能接受神意说自己是最聪明的人,于是逐个去造访,发现他们都以为自己是最聪明的,苏格拉底明白了神为什么说自己才最聪明,因为自己是最谦虚,于是意识到自己是最微不足道的人才是神意,于是把自己悟出来的道理向年轻人宣传,这个行为激怒了那些自己以为是的贵族。
2、在法庭上激怒陪审团。
他被控诉不敬神灵,毒害青少年。
苏格拉底承认了,但是在法庭上不断激怒500名陪审团,第一次表决他是否有罪的时候只是微弱的优势,后来表决他是否该处以死刑的时候竟占了大多数。
3、实际原因:
雅典民主制度急剧衰退,苏格拉底幻想唤醒名流,他主张有德者治。
然而越是脆弱的统治越听不得不同的声音,于是制止一切和当局不同的声音。
而群众,他们把雅典当时的世风日下归咎于寡族统治,苏格拉底却指责民主制度存在的各种缺点,这个激怒了普通民众,这是社会名流与普通群众共同运用雅典民主制处死了雅典最伟大的思想家。
这是多数决民主制共有的缺陷,苏格拉底死于和他同样热爱雅典的普通公民,他们处死苏格拉底是为了维护民主制度,苏格拉底致死都不愿离开雅典也是为了能为雅典做贡献,想加固它的根基。
只是他们爱的方式不同,这个差距造成了他的悲剧。
4、苏格拉底与雅典城邦人民的观念格格不入:
1)人类社会群体认识上的分歧:
人类社会群体是自由城市,还是一伙人群?
自由城市是自由人的共同体,自己管理自己,公民轮流统治和被统治。
雅典每个公民都有权利在制定法律的议会中参与投票,都有权利参加行使法律的陪审团机制;
苏格拉底即反对寡头制也反对民主制,他和他们都保持一定距离,认为不应该由少数人统治,也不应该都少数服从多数,应该由知道的人来统治,这个观点对柏拉图有很深的影响,这在雅典的人看来就是少数人统治么?
不就是王的统治么?
苏格拉底认为发命令是统治者的事情,服从命令是被统治者的事情,并区分了暴政和王政。
希腊人从牧人那得出教训,羊群是不能信任牧羊人的,任何一个人类群体都不能把自己交托给某一个人的人类意志,哪怕他自称自己多么伟大。
这个和苏格拉底主张智者统治他人服从的制度背道而驰
2)什么是美德存在分歧?
苏格拉底认为美德即知识,美德是可以教的可以学的,这种美德不可能局限于少数人,那么就和多数决一样的了,是可以接受的。
但是苏格拉底对美德是绝对定义的,这种知识是得不到的,那么普通人就没有进行自治所具备的美德或知识,必须由通过神性获得完美知识的智者来统治。
他还是认为人类社会就是一伙羊群,不能信任他们放任他们。
这恰恰贬损了普通人的尊严,这是为了论证他的智者统治的思想,反对简单的多数民主。
3)什么是幸福生活?
苏格拉底认为人类的主要责任就是要顾及到自己的灵魂,灵魂净化才会幸福,要净化自己的灵魂就必须要退出城市生活;
希腊人认为公民要充分参与城市生活才能维护自己的权利,希腊人相信人性的完善是需要参与公共生活来达到的,每个人不是孤立的个体,人只有在社会联系中才会完善。
这又是一种对立的状态。
二、苏格拉底处死的过程
(一)罪状:
不敬神和蛊惑青少年
注:
古希腊任何人均可控告他人
(二)激怒陪审团,拒绝逃亡,从容赴死
三、苏格拉底之死留下的法律问题
(一)什么是民主,民主制是最好的政体?
雅典因一位哲学家的言论自由而处死他,给雅典的民主制留下了永难洗去的污点。
苏格拉底反对民主,反对民主形式,不为自己辩护,追求言论自由、思想自由,成为西方思想言论自由的第一个殉道者。
(二)应然的法律和实然的法律的关系
(三)公民守法的道德义务是什么?
这种义务有没有限度?
公民面对恶法有无反抗的权利,还是去杀身成仁,我们要不要建立一个权利制约的制度。
如二战后世界各国建立的司法审查制度。
第三节柏拉图的法律思想
一、生平和著作
游说皇帝,被卖为奴隶,后被他的弟子赎身,打击很大,意识到哲学王的统治在现实中是不存在的。
于是退而求其次,主张法治。
柏拉图是第一位保留完整著作的先哲。
《理想国》是最具代表性的,《法律篇》是他无奈思想的流露,对法律的著述。
柏拉图对古希腊思想的流传起到奠基人的作用。
有人说西方的思想或者是柏拉图的,或者是反柏拉图的,不会是与柏拉图无关的,评价很高。
二、柏拉图主要的法律思想:
正义论和人治论
(一)正义之国与人的类型
理念与现实的区分(哲学思想基础)
柏拉图将世界分为理念世界和摹本世界
理念是万物的根源,是真实的存在;
摹本世界是虚假的,变化不定的,是理念世界的影子,我们在摹本世界里获得的知识不是真正的知识,只能是意境,只有对真实理念世界的认识才是真正的知识。
人的灵魂在没有转世以前是超自然的理念世界,这时,灵魂是有知识的,进入身体时暂时忘记了知识,我们就是要回忆起理念世界的知识,但是不是那么容易的,能回忆起来的只有少数哲学家,哲学家有了灵魂的安宁才会回忆起对理念世界的真知,哲学家才是真正有知识的人,才是应该掌握权利的人;
哲学家还有一个任务就是用正确的方法帮助一般人回忆起理念世界的知识,进而使人们向善,达到和谐世界。
理想国要实现正义,正义论就成为柏拉图思想的出发点和归属。
一个完善的人和一个正义的国家,应该具备四种美德:
智慧、勇敢、节制和正义。
它们归属与不同等级的人,哲学家拥有智慧,战死拥有勇敢,劳动者拥有节制;
人有三种品行:
理性、激情和欲望。
理性使人获得知识和智慧,
激情使人具有发怒的能力,激情被理性支配表现为勇敢,
欲望被理性支配表现出节制,理性可以支配激情和欲望的时候,人就获得了正义的德行,成为正义之人和正义之士。
人分:
金子造——智慧:
哲学家(统治者)理性最高
银子造——勇敢:
勇士(管理者)
铜铁造——节制:
生产劳动者(被管理者)
节制的品质不仅仅只有劳动者拥有,每个人都应该有,欲望是万恶的源泉,节制才能控制它。
理性支配了与欲望,精神支配了肉体,人就达到了正义。
柏拉图还认为应该安分守己,强调秩序的要求,柏拉图的正义是伦理道德的正义。
(二)法律与正义的关系
柏拉图:
每个人都有较善和较恶两个部分,只要人性中较善部分控制了较恶的部分,正义就有了,那就不需要法律了。
如果相反,那么就需要外在的力量去控制它,就是法律。
法律禁止人们放纵自己的欲望,是公道和正义的体现。
法律是实现正义的工具和手段,他指的正义就是道德正义,法律正义是为道德正义服务的,法律存在的必要性就是因为人性无法剔除恶的部分。
政府也是正义与恶的集合,法律又需要对政府的恶进行控制,政府是必要的恶。
(三)政体理论和哲学王统治
1、军阀政体爱荣誉,如斯巴达
2、寡头政体少数富有人的统治,但追求公共利益爱钱财
3、民主政体多数人的自由统治爱自由
4、专制政体少数人掌握谐主政治爱奴役
5、理想的贤人政体哲学王统治爱智慧——柏拉图最为欣赏
政体不同会带来国家品行的不同,不同阶级的人们社会地位的变更会导致政体的变更。
除了贤人政体,其他政体是不安定的。
只有贤人政体最稳定,社会各个势力要使之和谐,平衡各个群体的利益,只有贤人才能做得到。
混合政体的思想已经隐现,就是后来分权思想的前身。
统治者只能是哲学王,天然具有良好的记性、豁达大度,比法律的统治具有很大的优越性,法律不能和哲学王的智慧相比:
1、哲学王掌握的是一种真理,法律会束缚哲学家的手脚和人性的发挥
2、法律往往是强者利益的体现,现实的法律不一定体现正义,就不一定带来正义与和谐
3、法律是刻板而固定的,而公共生活的柔性和变化不及的,只有哲学王的知识才可以随机应变
4、一切社会都需要和谐,只有哲学王通过智慧才能达到和谐。
不管在政治秩序良好还是糟糕的国家,法律都没有太大的作用。
理性控制良好就不需要法律;
若人被恶性控制,法律又没有作用。
斯巴达的贵族共和最符合柏拉图的理想政治,柏拉图秉承了苏格拉底的道德救国、知识治国的思想,但是却轻视法律,这和苏格拉底不同。
到晚年开始重视法律。
哲学王思想幻想色彩浓重,不切现实。
(四)理想国的要求:
1、统治者必须是哲学王,必须有很好的记忆,敏于理解,豁达大度,亲近真理、正义勇敢、智慧
2、哲学王的统治比法律优越的多
3、但并非代表柏反对一切法律,他也主张立法,不否定立法的作用
但柏拉图的理想国的思想同雅典传统的观念是相悖的,而且也一定程序上轻视了法律(不同于苏格拉底)。
其人治论是壮年时的思想,带有幻想成分,自从其从奴隶市场上被赎回后,他也开始务实,走向法治论。
柏拉图的思想是苏格拉底知识治国、道德之国的极端产物。
三、法治论:
立法与守法的思想
(一)立法过程论
立法就是一个清刷的过程,立法必须对旧制度清洗一番才能制定出新的法律,对人的理念进行重塑。
统治者首先应当确立的是宪法大纲,确定政体,然后制定法律与规章,从而借助它们引导人们弃恶从善——柏拉图是理想主义者,喜欢用成文法,通过成文法来贯彻哲学王的统治意志,制定出法律是智慧的体现,习俗、习惯法来自自然,普人理性智慧含量不高,不及成文法。
(二)立法原则论
立法最根本的原则就是依照公正的理念来制定,并以全体人民的幸福为依据。
强调立法不是为一个阶级服务的,整体高于个体,立法要运用说服和强制,使全体公民相互协调。
这样法律就可以将全体人民团结成一个不可分的城邦人民集团。
如果每个人都根据自己的特点从事合适的事,那么人就会觉得自己的价值得到了实现
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