关于债的担保Word格式.docx
- 文档编号:21723188
- 上传时间:2023-01-31
- 格式:DOCX
- 页数:6
- 大小:19.17KB
关于债的担保Word格式.docx
《关于债的担保Word格式.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《关于债的担保Word格式.docx(6页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
(一)定义
保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担债务的行为。
(二)保证的性质
1、保证具有附从性;
2、保证具有独立性;
3、保证具有补充性(主要是指一般保证)。
(三)保证合同
保证合同是指,是保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时,有保证人承担保证责任的协议。
保证合同是从合同、单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。
(四)保证人
保证人是保证合同中对被担保合同承担保证义务具有代为清偿债务能力的当事人。
保证人只有具备以下条件,才能确认为具有保证人资格:
第一,保证人必须是独立的民事主体。
公民作保证人应具有完全民事行为能力;
不具备法人条件的企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,但是,企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供担保。
第二,保证人应当具有代为清偿债务的能力。
保证人可以是公民、法人或者其他组织等经济组织。
第三,须不是国家机关极其他以公益为目的的事业单位、社会团体。
依照我国担保法规定,国家机关不得担任保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外;
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
(五)共同保证
两个以上的保证人对同一项债务承担保证责任的为共同保证。
共同保证人应当按照保证合同的约定的保证份额,承担保证责任;
没有约定各自的保证份额,共同保证人应承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。
(六)保证人的权利
保证涉及到保证人、债权人和债务人,作为被担保的主合同当事人以外的第三人,保证人应当对主债权实现承担责任,为了保护保证人的合法权益,我国担保法赋予保证人下列权利:
1、担保自愿的权利。
法人、其他组织或者公民享有自愿为他人提供保证的自由,任何单位和个人都不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证,对于强令其为他人提供保证的行为,当事人有权拒绝。
2、抗辩权。
抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。
保证人享有债务人的抗辩权,即使债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有抗辩权。
3、拒绝保证权。
保证应建立在自愿合法的基础上,否则,保证人有权拒绝承担保证责任或者不再继续承担保证责任。
根据我国《担保法》第30条规定,有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:
(1)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;
(2)主合同债权人是采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
另外,如果债权人许可债务人转让债务,或者债权人与债务人协议变更主合同,但未经保证人书面同意的,保证人不再继续承担保证责任。
4、追偿权。
追偿权是指保证人在实施了保证合同确定的保证责任以后,向债务人或其他义务人请求对其代偿行为予以补偿的权利。
由于保证人并非被担保的主合同的当事人,因此,在保证人根据保证合同代债务人履行了合同或赔偿损失后,债权人与债务人之间的主合同关系消灭,而在债务人与保证人之间建立了新的债的关系,保证人有权向债务人追偿。
这是一种附条件的债的关系,只有保证人实施了代偿行为,才享有对债务人的追偿权。
追偿权的行使,在实践中应注意以下问题:
(1)在共同保证中,已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
〈2〉如果被保证的一方资不抵债宣告破产的,人民法院在受理其破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。
(七)保证合同的内容
保证合同应当包括以下内容:
(1)被保证的主债权种类、数额;
(2)债务人履行债务的期限;
(3)保证的方式;
(4)保证担保的范围;
(5)保证的期间;
(6)双方认为需要约定的其他事项。
实践中,对于不完全具备上述规定内容的保证合同,可以补正,或者依照法律规定确定。
(八)保证方式
依据我国《担保法》第16条的规定,保证方式有两种,即一般保证和连带责任保证。
一般保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担责任的保证方式。
在一般保证的情况下,保证责任的承担是以债务人在先履行债务为前提的。
具体地讲,在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务以前,保证人不承担保证责任,对债权人请求履行保证责任的,保证人有权拒绝,但是,根据《担保法》第17条第3款的规定,在下列情况下,保证人不得拒绝债权人的履行请求:
(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(3)保证人以书面形式放弃承担补充性质的保证责任的权利的。
连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。
连带责任保证使保证人的保证责任加重,更有利于债权的实现。
在连带责任保证的情况下,若债务在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
另外,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
(九)保证的范围
保证责任担保的范围应依照保证合同的规定而确定;
如果保证合同没有约定保证范围的,或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
所谓”全部债务”应包括主债务以及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
在保证期间内,保证范围可以因主债务的减少而减少,但对新增加的债务只有在征得保证人书面同意后才由保证人负保证责任。
如果同一债权既有保证又有物的担保的(包括抵押、质押、留置),保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;
若债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
(十)保证期间
依照我国《担保法》的规定,保证责任的承担应限定在一定的期间内。
保证合同约定了保证期间的,保证人只在保证期间内承担保证责任。
若保证合同未约定保证期间的,应适用法定的保证期间。
其中,在一般保证未约定的保证期限的情况不,保证期间为主要债务履行期届满之日起6个月。
在全同约定的或者法定保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;
但是,对于债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
在连带责任保证未约定保证期间的情况下,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
在约定或法定的保证期间,债权未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
(十一)保证责任的承担
保证责任的承担是以主合同债务的不履行或不适当履行为前提的,同时还应以保证合同的有效为条件。
保证合同无效,保证人不承担保证责任。
但是,对于企业法人的分支机构所作的无效保证则应根据情况确定其责任。
如果该保证合同的无效,债权人和企业法人有过错,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;
若债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。
(十二)保证人不承担保证责任的情形
教材第386至388页归纳了11种情况,请熟悉掌握。
三、定金
(一)定金的概念和特征
定金,是指合同当事人一方当事人于合同成立后履行以前,为保证合同的履行给付对方一定数额的款项。
我国《民法通则》第89条第3款规定:
“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。
债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回,给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;
接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。
”我国《合同法》、《担保法》也对定金作了相应的规定。
定金具有以下特征:
1、定金是基于主合同而设立的担保措施,设立定金的合同是从合同。
定金条款不是合同的必要条款,不能独立存在。
合同无效,定金合同也无效。
2、定金具有多项功能,它不仅有合同担保的作用,还具有预付款的性质,并能够证明合同的成立。
如何确定定金的作用,取决于法律的规定和当事人的约定。
3、定金的标的是金钱。
但是,如果当事人约定以其他可替代物为定金的,只要这种约定不违反法律的强行性规范,也应当予以认可。
根据我国《担保法》第91条的规定,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。
对于单行法规中有特殊规定的,应依其规定,例如《建设工程勘察设计合同条例》第7条第2款规定:
”勘验任务的定金为勘察费的30%,设计任务的定金为结算设计费的20%。
”当事人签订合同时应按照具体规定的数额办理。
4、定金合同是要式合同。
当事人订立的定金合同或者在主合同确定的定金条款,应当以书面形式约定。
定金合同还是实践合同,它不仅要求当事人之间达成协议,而且还应当以定金的实际交付作为定金合同生效的条件。
(二)定金的作用
在传统民法理论中,基于定金的作用的不同,出现过多种定金:
(1)成约定金,即以定金的交付作为合同成立的要件;
(2)证约定金,即以定金的交付作为合同成立的证明;
(3)违约定金,即以定金作为预先支付的不履行合同的违约金;
(4)解约定金,即以定金作为保留解除合同权利的代价。
我国法学界对定金的作用存有争议。
我们认为,我国民法规定的定金,具有证约定金的作用,也具有解约定金的功能。
因为:
第一,我国民法规定的定金罚则的适用,是以合同不履行为条件的;
第二,我国民法并未规定在适用定金罚则后,不履行合同的一方负有继续履行的义务;
但不履行合同的一方仍应依约承担违约责任。
无论定金的功能有多少方面,其最基本的作用总是确定的,即担保债权实现。
(三)定金罚则的适用
定金所具备的担保功能是以定金的罚则为基础的。
定金罚则的具体内容是:
交付定金的一方不履行合同的,无权请求返还定金;
接受定金的一方不履行合同的,应当双倍返还定金。
定金罚则适用的条件主要有两方面:
一是当事人一方有不履行或者不完全履行合同的行为,如果是不适当履行则不应适用定金罚则;
二是当事人一方不履行或者不完全履行合同是有过错的。
应当注意,定金与违约金不能并存,因为二者在目的、性质、功能等方面具有共性,并且,若同时适用将加大民事责任的惩罚功能。
因此,我国《合同法》规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。
当然,在当事人选择适用定金条款不足以弥补所受损害的,执行定金后,仍可以请求赔偿损失。
如果合同得以完善履行,定金应当收回,或者抵作价款。
(四)定金与预付款、违约金的区别。
l、定金与预付款的区别。
定金虽然具有预付货款的性质,但二者明显不同:
(1)定金的基本功能是担保合同履行,是债的担保措施;
而预付款的作用是为对方履行合同提供资金上的帮助,是合同的履行行为。
(2)合同履行后,定金应当收回,或者折抵价款,而预付款不存在收回的情况。
(3)在合同当事人不履行合同时,应适用定金罚则;
而预付款不得因一方不履行合同而丧失或者双倍返还。
2、定金与违约金的区别。
定金与违约金都具有担保合同履行的功能,二者的区别是:
(1)定金是合同的担保方法之一,而违约金则是一种违约责任形式。
(2)定金具有证明合同成立和预先给付的作用,而违约金则不具有这些功能。
(3)定金是合同成立后履行前给付的,而违约金只能在发生违约事实后支付。
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 关于 担保