证券商行为标准及法律责任探讨.docx

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证券商行为标准及法律责任探讨

证券商行为标准及法律责任探讨

钟明霞深圳大学法学院教授

　　关键词:

证券商/行为/标准/法律责任

　　内容提要:

证券商在证券发行和证券流通中起着极为重要的作用，标准证券商的行为乃保护和进展证券市场的重要环节。

我国证券法强化了对证券商行为的标准及行政责任之规定，但弱化了相应的民事责任制度，致使法律责任的失衡。

建议完善证券商违规的民事责任制度，，以爱惜中小投资者利益，保护交易平安。

　　1997年7月1日实行的《证券法》市新中国第一部标准证券市场主体行为的法律。

证券发行和证券交易是证券法标准的要紧对象，但不管证券发行仍是证券交易，都离不开证券商的行为。

证券商行为是不是标准，不仅涉及投资公共的利益，更关乎“三公”原那么的贯彻及证券市场的健康进展。

我国《证券法》方才实施，与发达国家相较，证券市场还远未标准，涉及证券商的违规行为，诸如信息讹诈、劝诱投资、黑幕交易、操纵市场的行为层出不穷。

因此要健全和进展新兴的证券市场，爱惜中小投资者利益，保护证券交易秩序和平安，标准证券商的行为及严格其法律责任乃是重要一环。

　　一、发行市场的证券商行为标准

　　依照我国《证券法》的规定，证券商有综合类证券公司和经纪类证券公司之分，综合类证券公司不但能够经营证券经纪业务和证券自营业务，还可经营证券承销业务，即所谓一级市场的证券发行。

而经纪类证券公司只能专门从事证券经纪业务。

因此发行市场的证券商主若是指综合类证券公司。

　　证券商承销证券，以其专业知识及合理本钱来帮忙获准发行证券的公司向外召募所需资金。

《证券法》第21条规定：

“证券公司应当依照法律、行政法规的规定承销发行人向社会公布发行的证券”。

　　第一，证券公司不得以不合法竞争手腕招揽证券承销业务。

证券公司之间不合法竞争承揽业务的方式通常有：

迎合或鼓动发行人以不合理的高溢价发行;向发行人允诺在其证券上市后维持其证券价钱;帮忙发行人作虚假包装，向投资者作不切实际的虚假盈利预测;乃至联合政府机构及其工作人员，以行政手腕向证券发行人硬性指定承销证券公司。

凡此各类行为，都损害了证券发行的公布、公平、公正原那么，助长了证券发行业务条块分割的不良偏向，无益于证券承销竞争、提高效劳质量，对证券发行人、证券公司及投资人的合法权益均造成不利阻碍。

为此，《证券法》第22条规定“公布发行证券的发行人有权依法自己选择承销的证券公司”。

　　第二，证券公司承销证券时应付公布发行召募文件的真实性、准确性、完整性负有审核责任。

证券发行关系到投资者的切身利益和证券市场的健康进展，发行人应绝对保证公布发行召募文件的真实性、准确性、完整性自不待言，而证券承销商也应付发行召募文件承担责任。

《证券法》第24条规定：

“证券公司承销证券应当对公布发行召募文件的真实性、准确性、完整性进行核查，发觉含有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，不得进行销售;已经销售的，必需停止销售活动，并采取纠正方法”。

这一规定要求承销商在承销证券时，应以本行业公认的业务标准和道德标准，对股票发行人及市场的有关情形，对发行文件的真实性、准确性、完整性进行核查、验证等专业调查。

不管是不是还有上市推荐人，承销商对有关文件的审查责任都不可免去。

加重承销商的责任有利于及时操纵风险蔓延。

　　再次，为避免关联交易，证券商承销股票的资格应受必然限制。

关联交易作为关联企业赖以实现利润最大化的大体手腕，具有增进企业扩大经营规模，降低交易费用、提高企业市场竞争力的功能，对处于进展中的我国上市公司和证券市场具有战略意义。

但关联交易在缺乏法律监督的情形下，也会成为一些企业谋取非法利益的手腕，衍生诸多法律问题，包括如安在关联交易中有效爱惜中小股东的利益;如何标准上市公司关联交易的信息披露等。

在承销股票时，若是证券商自己是发行公司大股东的话，就有可能为举高股票价钱，取得巨额利润而对上市公司过度包装，进行信息讹诈，严峻损害中小投资者的利益，因此《证券经营机构股票承销业务治理方法》第15条规定：

“证券经营机构持有企业7%以上的股分，或是其前五名股东之一，不得成为该企业的主承销商或副主承销商。

”那么该证券商可否成为承销团的成员呢?

因为《证券法》第25条规定，向社会公布发行的证券票面总值超过人民币五万万元的，应当由承销团承销。

承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。

而身为大股东的证券商是不是能作为承销团的成员，证券法并无作出明确规定。

对此，笔者以为，对《证券经营机构股票承销业务治理方法》第15条应作严格明白得，或通过制订证券法实施细那么来明确规定，证券商持有发行公司7%以上的股分或是其前五名股东之一的，不得承销该公司股票。

　　二、流通市场的证券商行为标准

　　各国证券法都对证券商的以下行为予以禁止：

　　一、禁止不妥投资劝诱

　　由于证券交易的专门性和复杂性，一样投资者无法即时全面把握有关信息，证券商的推荐、劝诱行为就成了投资者参与投资理财活动的要紧诱因之一。

实践中时有证券商为获取佣金，不吝夸大事实，或吹嘘或保证所推荐证券的价值，或提供判定性的价钱判定资讯，乃至约定提供特定利益或负担损失，从而诱使客户进行没必要要的证券生意。

一旦客户真的听信其劝诱致使损失后，证券商又以约定违法、风险自大为由撒手不管。

因此，通过对证券商投资劝诱行为的法律规制，以保证其营业行为的妥当性，实为标准证券商行为之必需。

《证券法》第73条第五项明确禁止证券公司及其从业人员在证券交易中，为牟取佣金收入诱使客户进行没必要要的证券生意。

　　证券法的不妥投资劝诱行为相关于挪用客户保证金，擅自生意客户证券等讹诈行为具有隐蔽性，因此证券商除要受证券法的约束外，还应当严格遵守诚信原那么和增强自律，切勿诱导投资者。

值得借鉴的是，美国证券交易委员会要求证券商从业需遵循“适当性原那么”，即证券商应先对客户投资目标，财务状况及其他必要条件作合理调查，以为无不适那时，方可对其作交易建议[1]。

一样以为，合理调查的限度以告知客户所涉风险并使客户明白得为限。

　　另外，为落实投资人自己负责原那么，减少没必要要的纠纷，证券法还禁止证券公司同意客户的全权委托而决定证券生意、选择证券种类、决定生意数量或生意价钱，俗称代客操盘。

　　二、禁止自营与经纪业务混合操作

　　自营与经纪业务混合操作指证券商在有价证券生意中，既为交易一方的受托人（经纪商），又为该项交易的当事人（自营商）的证券交易行为。

混合操作行为源于综合证券商具有经纪、自营的双重民事行为能力。

当客户委托证券商卖出证券时，证券商一方面以经纪商的身份为行纪行为，同时又以自营商的身份买入该证券。

一样，当客户委托证券商买入证券时，证券商既作为经纪商为行纪行为，又作为自营商为证券出售行为。

证券商的双重身份决定了证券商的双重利益所在：

一方面，作为自营商的证券商也是投资者，经营的目的在于获取投资利润。

另一方面，作为经纪商，证券商是投资者的受托人，经营目的在于获取代客生意的佣金。

在这种利益冲突的情形下，证券商混合操作的全然目的在于追求前一种利益。

因为在证券交易中，成交价钱是依照价钱优先、时刻优先、数量优先的三项交易原那么决定的。

证券商利用把握“跑道”（场内交易席位）的优势，抢先或拖后办理代客生意业务，在证券商的操纵之下，客户只能实现最低利益，而证券商自己可能实现最高利益。

这正是混合操作的危害性所在，因此混合操作为法律所禁止。

日本《证券交易法》第47条规定，证券公司在同一项有价证券生意中，不得作为交易当事人的同时，又任该交易对方的经纪人或代理人。

台湾法为克服混合操作行为，采纳证券商分业制度，规定一证券商只能从事一业，自营与经纪不得同时兼营，证券商不得有双重行为能力[2]。

我国证券法也明确禁止自营与经纪混合操作。

《证券法》第132条规定：

“综合类证券公司必需将其经纪业务和自营业务分开办理，业务人员、财务帐户均应分开，不得混合操作。

”不仅如此，证券商从事经纪业务，还应当尽仁慈治理人之注意，不得为自己利益损害投资者利益。

　　3、禁止操纵市场

　　《证券法》第71条，禁止任何人，包括证券商的操纵市场行为。

操纵市场的手腕通常有：

虚买虚卖、联合操纵、持续交易、散布传言。

对证券商而言，对敲是其价钱操纵的经常使用手腕，证券商在同意委托生意有价证券时，利用受托生意的资讯，对同一的生意为相反的自行生意，以制造交易量，举高价钱，造成虚假的市场繁荣。

1994年10月18日，深圳证券交易所临近收市前，君安证券深圳进展中心营业部以持续交易和自买自卖方式操纵“厦海发”A股价钱，使当日该股票的收盘价比前日上涨157%，该营业部通过操纵市场，制造虚假价钱，使其得以在10月19日以较高价钱卖出大量“厦海发”A股和A股配股权证，获利238万元[3]，对这一价钱操纵行为，中国证监会的处置结果是：

警告、罚款、没收违法所得，并对直接责任者处以罚款。

　　证券市场的功能之一是由市场自由提供投资资本。

供求关系是资本自由流动的关键因素，在价值规律作用下，证券市场供求关系的转变，应当是社会大市场中供求关系的缩影，人为干与或其他因素的阻碍，都是对市场自由性的破坏。

价钱操纵对证券市场的危害，一方面表现为以人为制造的虚假投资参数代替证券市场的真实投资参数;另一方面，价钱操纵关于银行信誉波动及证券抵押贷款也有阻碍。

　　对操纵市场行为的禁止，有国外成熟的证券立法及其他反操纵机制能够借鉴，美国证券制度关于禁止市场操纵的规定，要紧见于1934年《证券交易法》，该法第9条禁止任何人或任何证券交易所成员，利用州际商业工具或国家证券交易所设施，于证券交易所内从事与上市证券相关的操纵行为。

其中第9条（a）

（2）项禁止持续交易引诱他人一辈子意证券，（a）（3）和（a）（5）项禁止歹意传播消息。

（a）（4）项禁止传播虚假误导资料。

我国《证券法》第71条那么明确规定：

“禁止任何人以以下手腕获取不合法利益或转嫁风险：

（一）通过单独或合谋，集中资金优势、持股优势或利用信息优势联合或持续生意，操纵证券交易价钱;

（二）与他人串通，以事前约定的时刻、价钱和方式彼此进行证券交易或彼此生意并非持有的证券，阻碍证券交易价钱或证券交易量;（三）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，阻碍证券交易价钱或证券交易量;（四）以其他方式操纵证券交易价钱。

值得注意的是，以前对已经发觉并依法追究责任的操纵市场案件，主若是作出行政惩罚，没有作刑事犯法处置。

我国《证券法》仿效发达国家的证券立法，对违背71条规定操纵市场的，除予罚款、处额外，组成犯法的，依法追究刑事责任，加大了冲击操纵市场行为的力度，有利于“三公”原那么的贯彻。

　　为预防证券市场的操纵行为，各国证券立法和证券治理机构都在寻求有效的监管机制。

例如，美国《证券交易法》第21条给予证券治理机构以普遍的调查权，以约束种类繁多的市场危害行为。

同时，证券治理机构也在不断标准和改良证券交易监管制度。

台湾《证券交易法》第38条规定，证券主管机关为有价证券召募或发行之申报或核准，应爱惜公益或投资人利益。

对发行人、证券承销商或其他关系人，得命令其提出参考或报告资料，并得直接检查其有关书表、账册。

有价证券发行后，主管机关得随时命令发行人提出财务、业务报告，或直接检查其财务状况。

我国《证券法》也给予了证券监督治理机构普遍的监管权，例如依法对证券的发行、交易等进行监督治理，依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司等证券活动进行监督治理，和依法对违背证券市场监督治理法律、行政法规的行为进行查处等。

　　4、禁止黑幕交易

　　黑幕交易又称知情者交易，是指公司董事、监事、领导、职工或大股东、证券市场内部人员及市场治理人员，利用其地位、职务等便利，获取发行人尚未公布的、能够阻碍证券价钱的重要信息，进行有价证券交易，或泄露信息，以获取利益或减少经济损失的行为[4]。

　　美国法学家路易斯.D.布兰迪希在《他人的金钱》一书中提出：

“公布制度作为现代社会与产业弊病的矫正政策而被推崇”，“太阳是最有效的防腐剂，灯光是最有效的警察”[5]。

依照这一思想，市场经