拍卖案例分析Word格式.docx

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24个法条，拍卖法14条，占59%（14/69）

　　拍法分别：

9、13、14、18、19、20、21、23、25、29、32、37、51、65

　　18期考：

19条拍法9条，占42%15、23、39

（二）、48、55、56、57、66

　　19期考：

40条拍法30条75%

　　复习注意两个问题：

　　第一，以拍法为主，也不要忽视其他相关法律，注重综合性。

涉及土地、地产、艺术品、机动车、无形股权、知识产权、公司法。

　　第二，一个题中----选择题

　　第三，一个案例中涉及五个法律条文含义，单独背法条是没有用的。

　　特征三：

兼顾新法，反映热点

　　今年物权法企业破产法—定要考

　　拍卖企业设立分公司问题，外资设立拍卖企业，外国人考拍卖师

　　抵税财物拍卖、变卖实行办法第三章、第五条、案例

　　《拍卖管理办法》40条27条

　　《最高院关于民事执行中查封、扣押、解冻、--》20条32条

　　《拍卖中物权问题》

　　特征四：

注重加工，不疑不难

　　案例分析：

题干—案情，因法设案

　　加工：

语言加工，把复杂的案件变成单纯的案件

　　没有一个多余的字，包括标点符号都有特定的含义。

　　复习一定要细，法条一定要背下来，二要理解消化，会灵活运用。

　　很难的，要有实践经验及运用。

　　特征五：

题型稳定，注重能力

　　1考点要扩大，单项15个×

2分，多项5×

3分

　　综合案例分析3—4个总分55分

　　19期考题（一道题7个考点

　　特征六，避免争议，追求通说

　　争议问题分三类

　　一、认识所造成的争议（实际不存在）可纳入考题

　　重点：

（如：

拍卖的竞价条件，一个竞买人是不能开拍卖会的）

　　二、有争议，但并没有造成实际争议，以大多数人为准

落槌时，又有人举牌应该怎么办？

落槌为准。

　　三、立法造成的

如拍卖师的主持权问题，拍卖法以外的不能考

　　四强制执行中的人民法院的地位，不知道

　　*但是法院你不能告他，不能出题，但会作为干扰信息出现。

　　五、拍卖公告计算时间问题

　　七天怎么算，应去掉两头，实际七天，不会败诉

　　特征七：

全面考查，不漏细节

　　重要尤其拍卖法，可以说每个法条都可能考

　　一定背下来

　　特征八：

紧扣大纲，教材为核

　　拿起大纲，能回答很多问题，可考了，否则就别考了。

　　1考题的案例不是教材上的，但要考的知识是教材的

　　2考试涉及的法律法规是会超出教材范围（教材中的知识点是重点）

　　典型案例：

　　基本问题要找出一、二、三

　　要点提示：

要把要点写出来，亮明观点，法条适用，最后小结。

　　分析点评：

有个点评一句话。

　　这个案例是考什么的，要找出来，即骨干，有关连接。

　　第二节拍卖案例分析题型与解题方法

　　一、选择型案例分析：

单选—多选

　　二、传统的综合性分析：

简答、判断、

　　分析题、综合题

　　一、19期：

单选共10题，今年增加15题

　　1*指定公物拍卖：

一是委托主题二是标的物

　　委托主体：

一是国家行政机关，二是人民法院（拍卖法第9条）

　　标的：

一是行政机关依法没收物品，充抵税款、罚款的物品或其他物品。

　　二是人民法院依法没收物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法反还的追回物品。

　　2（今年重点）恶意串通问题：

兼顾新法，反映热点（今年9月在西安开研讨会）

　　命题是拍卖中的恶意串通问题

　　去年五个选择题，有四个是拍卖师道德问题（研讨会）

　　论述题是合同审查（研讨会）

　　经济法也考了拍卖师的职业道德

　　关注热点、动态

　　《中拍通讯》拍卖会员单位每期都有。

　　[1]恶意串通的含义：

民法通则、合同法都有规定，有恶意串通行为最终无效，拍卖法也没下定义。

　　教材：

本身是指当事人为谋取不法利益合谋实施的损害他人利益的，为恶意串通。

　　[2]恶意串通种类：

一类、竞买人—竞买人联盟

　　二类、竞买人—拍卖人串通

　　三类、拍卖人、委托人、竞买人串通—损害国家利益

　　四类、委托人—竞买人串通，损害拍卖人利益

　　[3]恶意串通要件

（一）主观上存在着共同侵犯他人合法权益的行为表现为私利[故意]

（二）损害他人利益表现：

（是否有结果都构成）

　　相互约定，一致压低价格

　　相互约定，只有一个价格

　　表现：

事先联手、事中不举牌、应价不加价、（流拍、或保留价）

　　大型机械拍卖活动中比较多

　　二、去年多项选择题：

去年5题×

4分，今年5题×

　　拍卖法14、22、拍卖管理办法27、28

　　职业资格规定20、21

　　三、传统题型，问答、判断、分析、综合

　　1简答型

　　拍卖法48、35办法40

　　高法民事执行中拍卖、变卖—规定20

　　2判断型案例

　　3分析型案例是最常见的考题形式，案例里提的问题一般表现为：

在判例的基础上，加“为什么？

”或说明理由。

　　例，拍卖自己的商品例二，法院委托拍—国有企业房产

　　四、综合型是所有题型中难度最大的一类

　　综合型要回答几个问题是不知道的，要判断

　　1公司应如何处理这些问题

　　2分析哪些地方违法

　　第二大部分考试大纲要点难点解析

　　一、拍卖竞价的条件问题

　　例：

拍一辆二手车，有甲乙两个竞买人，已经签订了协议，到拍卖当天，乙到，甲没到，打电话甲说在外地放弃。

委托人到场。

乙要求开拍，拍卖师说不可以。

委托人与乙方进行了交易，并签定协议。

　　1拍卖法的含义：

（第三条）拍卖是以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

　　2必须满足竞价的条件。

　　持一个竞买人的买卖也有效，这种观点理由是：

　　[1]商业部管理办法40条没有竞买人参加拍卖的，应中止拍卖

　　[2]竞价从发布公告时就开始了，最后只有一个竞买人来了，因此可拍

　　[3]有时来了100个竞买人，只有一人举牌并竞得。

　　一人竞买不成立。

拍卖中竞买人的应价行为属于要约，拍卖人“落槌”或其他表示“买定”的方式是承诺。

拍卖法51条

　　实际上存在着合法和非法的规定，拍卖“游戏规则”必须遵守拍卖法。

拍卖法最终目的是促成交易，促进资源流动。

　　从经济学角度是对的，但是从法律的角度看，是违法的，行不通的。

　　只能是撤拍。

私下双方促成，不能签订拍卖确认书，不能收佣金，不能走拍卖法律程序，不收保证金，可收一定手续费。

　　二、拍卖标的范围：

　　首先明白范围不是无限的。

首先合法，没有流通障碍的，具有拍卖权的特征（可拍度）。

（一）标的应符合的条件：

[1]自然条件（独立）[2]经济条件（值钱）[3]法律条件（合法、可流通）

　　（拍卖法第6条所有权和处分权）拍卖人、委托人的义务、双方都有拍卖标的确定的义务。

　　委托人有提供标的所有权、处分权的义务

　　拍卖人有审核的义务。

（二）关于禁止拍卖标的范围

　　拍卖法第7条规定：

法律、行政法规禁止买卖的物品或财务权利，不得作为拍卖标的。

　　第一、来源合法

　　第二、标的没有流通障碍（允许流通、限制流通、禁止流通））

　　*国家所有权不能拍卖、使用权可以拍卖

　　*城市房地产管理38条

　　*国有土地使用权以拍卖形式转让

　　*拍卖法23条规定：

拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品。

　　*拍卖公司可委托别的拍卖公司组织拍卖。

　　拍卖人指的是拍卖公司的财产，并不排除与公司关联的独立法人，其他的工作人员的财产是可以拍卖的。

　　第三如何理解拍卖法第9条的规定

（一）指定公物拍卖的特定含义：

把公物拍卖与拍卖法第九条的规定，对公安、法院、税务错误理解。

为准确起见。

　　亮点：

指定公物拍卖和非指定公务拍卖

　　指定公务拍卖—属于拍卖法第九条规定的，由省、直辖市、设区的人民政府指定拍卖企业拍卖。

非指定公物拍卖—拍卖法第九条以外的，即国有企业财产：

国有土地拍卖、集体企业财产

　　教材：

P468案例，18期公物案例

（二）民事执行中的拍卖与指定公物拍卖的关系

　　法院委托的拍卖根据拍卖标的来源不同，可分两类：

　　一类是民事强制执行中法院委托的拍卖，对被采取了司法强制措施的被执行人，财产进行拍卖，这种拍卖一般称为司法强制执行中的拍卖。

（民事执行）

　　一类是指定公物拍卖，即受法院委托拍卖的，即拍卖法第九条—这类拍卖不收佣金，拍卖不成的，合理收取费用。

（刑事案件）

　　标的区别：

强制执行中的财产，是被执行人的财产。

　　指定公物拍卖中的标的，是国家的财产，最终上交国家。

　　（三）国有资产的拍卖是不是指定的公物？

是不是公物？

　　肯定是公务。

是不是需要指定公务拍卖就看财产是不是拍卖法第九条中规定的财产。

　　国有资产——是公物，但概念比公物范围小。

　　四、拍卖人的几个问题

（一）正确理解拍卖人的含义，拍法第三条拍卖人的定义……凡是所有利用拍卖方式进行交易的就是拍卖人吗？

不是

　　1、拍卖人是一个组织，是法人单位；

　　2、拍卖人是专门从事拍卖活动的组织；

　　3、拍卖人是一个中介组织，它不是委托人的代理人。

　　是给买卖双方提供服务的中枢和联结点。

在整个拍卖过程中，为委托人和竞买人服务。

（二）设立拍卖企业应满足的一般条件。

　　1、是按《拍卖法》和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人

　　2、注册资本100万元，名称、机构、办公地址

　　3、文物拍卖企业特殊要求：

资本1000万元，5名以上高级文物博物专业技术人员，国务院规定所在省、自治区、直辖市设立区的市级文物管理部门审批，报国家文物行政部门，发放文物拍卖许可证。

　　五、拍卖师相关的几个问题

　　一、拍卖师法定条件

　　1、高等院校、大专以上学历和专业知识（从业资格证）

　　2、在拍卖企业工作2年以上；

　　3、品行良好。

　　《拍卖师执业资格制度暂行规定》中，对外国公民能否报考拍卖师，没有明确规定是否能考。

现在不能考。

　　《拍卖师执业资格制度暂行规定》第10条规定，禁止申请参加拍卖师执业资格考试的条件：

开除公职未满三年的；

因故意犯罪受过刑事处罚的；

　　14条：

考试合格，取得拍卖师资格后，三个月内不注册自动取消。

　　拍卖师的拍卖主持权：

　　拍法14条规定：

拍卖活动由拍卖师主持。

　　————拍卖师失误的法律责任由谁承担。

条列9章330页

　　并不是拍卖师的失误都影响拍卖无效。

　　因槌导致无效的：

1、急用拍卖槌的（技巧问题）、乱用拍卖槌的（素质问题）

　　有保留价的，没达到保留价成交了，拍卖有效。

拍卖公司承担赔偿损失。

（拍卖师如何担责由公司定）教材十一章（案例）432页

　　六、关于委托人的问题，正确理解拍法25条

　　可见拍卖委托人并不必然具有财产的所有权和财产的处分权，不合格的委托人拍法第6条，否则应承担拍法58条的规定责任。

委托拍卖没有所有权和处份权的委托人应承担法律责任。

　　拍法58条（侵权）是一种民事行为或财产权利，拍卖人明知委托人对拍卖物品或财产权利没有处置权的，承担连带责任。

　　向真正的财产主人承担责任。

　　七、与竞买相关的几个问题

　　1、关于竞买人的资格问题，拍卖共有6条，32-37条

　　[1]在特殊情况下，也存在资格问题《拍卖法》33条

　　[2]《拍卖管理办法》38条《法院强制执行》中15条

　　教材法律法规P14页，P39页

　　[3]定向拍卖对竞买人也有要求

　　[4]拍卖法中禁止的也影响到资格问题（拍卖人不能买）

　　[5]委托人的代理人也不能参加竞买自己委拍的物品。

　　[6]委托人是企业，企业不能参加竞买

　　[7]一个拍卖会，委托人可以参加竞买其他委托人的拍卖品

　　2．买受人承担违约责任的方式。

拍卖法39条、40条二款

　　[1]继续履行，支付价款

　　[2]可以在征得委托人的同意的情况下，再次拍卖

　　由拍卖人向违约竞买人追偿违约责任/

　　当委托人决定第二次拍卖时，前一个拍卖合同解除，合同解除并不影响合同当事人追偿损失的责任。

　　第二次拍卖失败（流拍）原买受人承担合理费用。

（如拍卖成功，承担第一次双方拍卖的佣金和差额，不成功承担合理费用。

　　八、相关问题：

　　[一]拒绝变更买受人是对的，只有本次买受人可在确认书上签字。

（竞买成交后，不可变更竞买人）

　　[二]拍卖师落槌时，竞买人举牌，拍卖师宣布继续拍卖。

后竞买人举竞得标的。

第二次拍卖无效，第二次拍卖不是第一次的延续。

（属于没有按规定能够程序举行拍卖。

）

　　[三]人民法院冻结拍卖上市公司国有股权和社会法人股权的，要在几家特种报上公告。

教材《法律与法规》P403

　　九、如何认识拍卖公告的性质。

　　1、拍卖公告是否属于广告，如果拍卖公告内容与拍卖标的物实际情况不符，是否构成“虚假广告”？

工商管理部门可否给予处罚？

　　不是广告，但有广告效应。

但做公告时按公告规范做。

　　可另单做广告一份。

　　2、不是邀约，是邀约邀请。

　　原则上以实物为准，（有展示物），不存在欺诈责任，不承担责任，不影响拍卖本身的效力。

教材案例P297

　　公告时间计算，前后两天扣除，实发7天

　　十、拍卖中的评估和保留价问题

　　注意两点

　　1、拍卖评估不是所有拍卖中的必然环节，以委托人的要求办。

　　2、评估的最直接的作用为确定保留价的参考和依据。

　　保留价不必高于评估价

　　3、委托人确定保留价，拍卖人是建议权，没法定的确立权。

　　保留价，合同中不要签由拍卖人确定保留价。

　　4、保留价—是否保密，要保密，对竞买人保密。

　　5、拍卖现场保留价能不能变更。

流拍后，现场经委托人同意可变更。

　　十一、拍卖成交条件（拍卖法51、52条）

　　51条是拍卖成交的条件是落槌或其他公开表示的方式。

　　52条规定，拍卖成交后拍卖人和买受人双方签定成交确认书。

　　一种观点，成交确认书是成交要件。

　　教材认定：

　　[1]52条：

拍卖成交以后（即合同成立、成就后）签字成交确认书只是一个书面凭据，备案用。

　　[2]竞买人参加竞买，成交后变成买受人之后才能签定成交确认书。

　　[3]不论是否签定确认书，成交是已经成立。

　　签确认书的目的是对成交行为的书面确认，避免纠纷。

（成交后确有买受人拒签确认书的。

　　签定确认书是个技术问题，电子签名一但落槌，签字成就。

　　十二、拍卖保证金问题

　　1、法律法规中没有规定保证金，可由拍卖当事人根据实际情况约定。

　　2、分类：

一种是向竞买人收的，一种是向买受人收的，不违法。

　　登记时收的，防止不负责任的竞买者，竞买保证金向买受人收的，是防止买受人违约，而收的保证金，“履约保证金”

　　3、保证金与定金的关系

　　竞买成功，保证金可不可以转为定金。

是可以的[1]但不能自动转为定金，要事先约定。

司法解释118条，担保法若干解释。

　　即使转为定金也不可全部转入。

[2]是合同金额的20%，其余竞买不成功的人的保证金退回。

　　4、拍卖保证金的处理。

　　保证金是合同保证金，合同是相对性的，不涉及第三人。

保证金起的作用是弥补拍卖人的损失。

双方的佣金就是损失，如果二次拍卖成功的差额补偿需要。

如果再不够要向违约人追要。

　　人民法院收保证金，我们也无办法。

　　—>

保证金没成交的一定要退回。

成交后，违约买受人的保证金留在

　　拍卖人抵补拍卖人损失。

委托人的标的没了，有物在，是不能得保证金的。

　　第三部分拍卖重点法律法规解析

　　一、拍卖管理办法（很重要）

　　1、拍管对设立拍卖企业条件的细化

　　[1]确定了实质要件

　　有固定的办公场所

　　有三名以上的从业人员，其中至少有一名拍卖师

　　并存与主营业务联系的行业从业资格的专职或兼职人员

　　符合商务部主管部门有关拍卖的规定

　　[2]设拍卖企业的形式要件

　　名称——符合登记管理的规定，要有“拍卖”字样

　　[3]申请书、公司章程、工商核发的《企业名称预先审核通知书》

　　4、设立分公司的要求——

　　5、设立分公司的程序

　　二、设立分公司的规定（6个条件）

　　1、符合拍卖发展规划

　　2、年检合格

　　3、注册资本不少于五百万，分公司不少于100万

　　4、2名以上从业人员，相关的从业人员

　　5、固定场所

　　6、业务三年以上，近两年盈利，上年成交额超过五千万或上年拍卖额超过2亿。

　　三、外商投资拍卖企业的规定

　　1、外商成立，有规定的除外（法律、行政法规另有规定的除外）

　　国内公司的七个条件，还有另两个条件

　　[1]注册资本

　　[2]一般的不超过30年，中西部不超过40年

　　2、提交有关资料，除中国企业的条件还有额外条件

　　3、可申请设立分公司，教材、法条、法规22条P12

　　4、程序，法律责任

　　向商务部报送材料

　　5、外商投资企业禁止经营文物。

　　四、拍卖中止和终止条件管理办法第40条

　　中止有五种：

1、2、3、4、5

　　由拍卖企业宣布中止，中止的事件消失后，恢复拍卖

　　41条终止后，终止事件消失后，要重新发公告，管理办法41条

　　五、禁止拍卖的标的和禁止从事的行为。

管理办法30条

　　委托竞买席——改为委托竞投席。

　　第二人民法院民事执行中的，强制执行中的规定

　　一、强制拍卖的性质

　　拍卖法起草时不包括人民法院的委托拍卖

　　强制拍卖：

*拍卖人也应当承担瑕疵担保责任

　　二、强制拍卖的法律依据

　　主要靠的是人民法院的司法解释

　　[1]1998.7.18执行的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》人民法院对查封、扣押冻结的财产进行变现时，应当委托拍卖企业拍卖

　　[2]2001年.9.30《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》

　　三、2004年11月15日《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》

　　这是目前强制执行中的主要法律依据，第二条教材法律法规P28

　　限制佣金收取

（一）确认拍卖优先原则

　　规定第二条，优先变现

（二）明确评估为拍卖的前置程序第三条保护被执行人的利益

　　[1]价值低的

　　[2]价格依照通常方法容易确定的

　　[3]当事人双方及其他执行债权人的意愿可不评估

　　三、拍卖机构的选择与拍卖委托

　　解释：

规定三种方式

　　1双方协商一致的，由人民法院审查确定

　　2协商不成，由法院召集双方当事人，抽签、摇珠确立。

先确定范围

　　3公开招标

　　四、确定保留价（解释要求）

　　1先对财产评估

　　五、拍卖公告与标的展示

　　法院委托前，法院应当事先调查核实。

要有调查笔录或收集其他有关资料。

　　公告日期问题，有所不同

　　拍动产的，应在拍卖日七日前公告

　　拍卖不动产，或其他财产的应当在拍卖十五日前公告P29

　　公告范围，以双方协商确定。

协商不成的，有人民法院确定

　　超法院确立范围的由被执行人出资

　　六、竞买人与优先购买权

　　在强制执行拍卖中申请执行人、被执行人都可以参加竞买，但被执行人参加竞买必须交保证金。

　　拍卖成交后买受人反悔，人民法院裁定重新拍卖。

重拍时，原买受人不参加竞买。

　　拍卖前应由法院通知执行人、被执行人、担保人。

但拍卖人要提醒法院，并要通知复印件存档以便纠纷时备查。

B、C

　　七、拍卖中的中止、终止

　　1、拍卖在开始前，法院要求撤回的

　　2、拍前，被执行人已经和解，法院通知撤回，被执行人交佣金

　　中止、

　　拍开始后的程序终结

　　1、停止拍卖

　　2个标的，一个已经抵债，另一个不需拍，如被执行人要求拍继续

　　2、抵偿终结、流拍、但债务已结，终结

　　流拍

　　一次流拍、可以酌情降低保留价，再拍。

　　司解：

动产流拍，以两次流拍为限。

一次评估价的100万，保留价的80%，80万，二次保留价64万。

　　不动产，三次流拍，一次变卖

　　每次流拍都问债务人，新保留价是否可抵偿，可以就不再拍了

　　价款处理：

　　交给法院或汇入人民法院指定的帐号

　　标的物交割

　　一、在买受人足额把价款交给法院后

　　拍卖在法院裁定送达十五日内

　　租房人不走，由法院强制执行，与拍卖人无关

　　竞买人竞买前向法院交5%的保证金

　　只有不动产、其他财产或价值较高的动产。

　　申请执行人不交保证金。

　　其他竞买人应交而没交保证金的，不参加竞买

　　已交的三天后退回

　　第三节（章）物权法

　　考与拍卖相关的

　　物权：

支配权

　　享有物的利益的权力

　　排除他人干涉的权力

　　物——摸得着、看得见的。

动产、不动产、有形的。

无形的不属物

　　物权法，关于动产、不动产的归属问题和利用的法律规定。

　　一、物权法100至107条是所有权

　　二、如何使用133、137、138

　　三、关于担保物权抵押法条5个

　　质押法条4个

　　留置法条12个

　　涉及物权的几个制度

　　财产共有，第八章13个条文/93——105条

　　三个变化

　　一共有财产处分（97条）2/3的人共同共有，有约的从约

　　（99条）有约的从约

　　共有份额不明的（103）可按份共有

　　（104）没约或约的不明，按出资额确定，无额的按份。

　　法定分割（100）可拍卖的分割

　　（101）按份共有人可以转让他的份额，同等条件