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即这种体系包含的(形式主义不质疑的)价值可能是“左倾”价值,也可能是“右倾”价值(有时被称作“传统自由主义”的价值),或其他任何逐渐深植于法律图景或法典中的价值。
在对法律学术的作用上,保守与改良或激进相互对立,但其想要保守的是什么,又是另一回事了最富戏剧性的实例是在意大利法西斯时期。
那些政治上反法西斯的学者是“形式主义者”最极端的类型。
他们认为任何人都不能修订那些“古代”法典,但那些法典整体上实际体现的是19世纪的思想(政治和经济思想),不知这是否是一种巧合当时的反对者在意大利被轻蔑地称为“法律社会学家”。
这些人其实往往支持法西斯体制(或者说至少不反对这种体制),他们远非难以接受在意大利引人新的、通常代表职能政府主义的价值观点(这些支持不同观点的学者在后法西斯主义时期的反应十分有趣鉴于本文的写作目的,在此仅需提到,在20世纪20年代至30年代期间,那些应被称为“自由主义者”的人士其实是教条主义者,因此这时保守主义主要是19世纪的自由主义的法律结构,而那些应称作“右翼人士”的人则是功能主义改革者。
如今的自治论者与其前辈不同的是,他们通常会向外来价值妥协这种妥协有多种形式:
?
新的或者外来的价值必将融人法律系统中,但这不是由法学学者(有时会加上“法院”)来推动,而是需要由“立法者”或“人民”(或其他类似的建制)来完成。
在法律的一些领域中,确定性具有一贯的重要性,因此除了使该领域更具一致性和可预测性之外最好什么也不要做?
外来价值确实,并且应该不但通过立法活动,而且还以难于理解(近乎神秘)的方式融人和改变法律系统。
我们最好任其自由发展,学者们应该分析这种现象意味着什么,而不是试图进行批判。
学者们所做的任何推进改革的努力对于改善现有制度而言,都是杰出的,并不可避免起到了支撑作用。
我们的工作是使得现有秩序清楚、一致和透明,并使得(不可避免的)改革(发生时)能创造新的秩序上述均是对现行各类新教条主义研究的现代“序言性”辩护。
不论它们是否反映出对此方法的各种争论(即基于价值或经验主义并因此具有挑战性)的基础,或者是否仅在基本信念体系中具有合理性(某种程度上承认占主导地位的非自主论者的法律观点),仍不能在更深层次上阐明什么是法律(如早期教条主义者那般)。
但这不重要,因为这两种理论均可以被推翻。
二、“法律与……”
第二种方法的出现很大程度上是为了反驳第一种方法这种方法强调学者,通常还有法院,卿〕在法律改革和评判中要起到至关重要的作用。
虽然这种观点几乎没有阐明法律应有的功能,但却自称为“功能主义”。
它的根本目标是打破一种不变的或仅发生神秘的、革命性的改变或是由立法者掌控而不是根据法学家的评论和建议发生改变的独立的法律价值体系。
法律学术应是立法和法律改革的核心!
川但如果真如此,那为什么我们需要更关注这些学者而不是其他人的观点沐川是什么样特殊的对价值的洞见,使这些法学学者在批评法律、推行改革和阐明法律系统应有的功能上比其他人更具有发言权?
对于20世纪的功能主义者来说,答案在于(正如早年对边沁而言)其他学科中法学学者需要适当借鉴经济学、哲学、历史学、心理学、社会学、文学以及几乎任何其他领域的知识,或对上述领域综合借鉴,以指导如何对现有法律图景或其特定部分进行高水平的学术性评论。
法律不应被视为是独立的或自治的,而是依赖其他领域存在着护“〕法律的力量在于可以通过整合尽可能多的与特定问题相关的智慧(和价值)而成为一个复合的和传统上严密的体系因此,不论基础学科对其实践者多么有用,法律学术都不用被强加在这些学科上的限制所束缚。
相反,实践者必须遵守的核心思想远多于经济学者、社会学者,并需要与其他学科融合,然后提出极有缺陷但或许对改革(或巩固)法律系统最有效的准则,以试图满足当下人民的需求。
法律只有通过这种方式才能避免神秘保守主义、革命性的热情和简单多数主义的暴政。
也只有通过这种方法,法学学者才能在改革或完善那些需要他们阐明的规则中起到不容忽视的作用。
我无需探究加在这种方法上不适当的诸多批评。
这些包括:
因与之相关的特定学科(例如社会学和经济学)有未涉及的要点而批判其过于天真地依赖这些学科乒川也有更为普遍地批判认为即使是这些学科最为复杂的混合体,也不能阐明任何可以“科学地”评价法律的基础洲正如最伟大的法律现实主义者亚瑟?
科宾(ArthurCo山in)对耶鲁大学法学院全体教师所作的非常具有怀疑主义色彩的退休演讲辞中所说的那样,那些希望在社会科学中找到答案的人,就如同希望在法律构造中求证自我的形式主义者一样,必然会失败但是科宾同时也认为,只要可以放弃追求清楚明了、“科学”或确定的结果,这种源自社会科学,其他“基础学科”,甚至源于已经被深度低毁的法律结构中的对指引的任意性探求就不会被轻视,而且可以帮助我们改善法律,也许还能帮助我们指导法院和立法者做出更好的推测护,我坚信,如果学者想要知道关于好政府、好法院和好立法机构的部分职权是为了做出更有效的推测,那么这将起到十分重要的作用。
上世纪早期功能主义的焦点在社会学护其后,伴随着罗斯福新政的复兴,这种方法在依赖社会学的同时依赖尚未复苏的经济学弄而后又依赖心理学和精神分析学异常成功的上世纪印年代“再发现”主要洞察非常复杂的经济现象,它也曾一度差点愚蠢地统治了所有美国法律如今,仍在运用新的(上世纪印年代)法律经济分析法(比旧时代更少自负的)的同时,法律与哲学、法律与精神分析学、法律与历史、法律与文学,以及其他任何有关“法律与……”的排列组合与结合也在盛行“〕虽然有很多针对这种方法的批判,但其对于法律学术和当今美国法律都是一个重要的研究来源。
而且,似乎对于那些正在进行研究,并希望对有关法律规则做出—或批判或肯定的—标准性陈述的美国学者来说,仍是一个主流的研究途径。
三、法律程序
学派第三种方法现在正发展到顶峰时期,它的出现在一定程度上是为了反驳20世纪30年代那些过分简单地运用社会科学,以“法律与……”为特点,特别是同时还自称为法律现实主义者的“法律与……”学者们虽然亚历山大?
比克尔(刀exanderBickel)、哈里?
惠灵顿(Han了Wellington)和约翰?
伊利(JohnEly)于20世纪印年代在耶鲁的成纂州是有关这种方法最权威和成熟的代表作,但它最为盛行的时期还是在20世纪50年代的哈佛法学院如果根据科宾的观点,我们不能在根本的原则中找到法律问题的答案,我们也不满足于仅仅使得一个已存在的自治系统变得更加严谨、内部更加协调统一,那么法学学者可以做什么呢?
法律程序方法认为我们应在规则的比较分析中寻找上述问题的答案。
法学学者可以研究法院、立法机关、行政机关、行政官员、法官、陪审团等,并注意它们是否可以创设特定的制度以解决某些问题。
实际上,这种方法能够帮助我们选择出指导法律系统价值的定义者和决定者客观地说,这种作用取决于制度能力。
没有人会怀疑这种方法可以创造和继续维持我们认为重要的价值不过基于两种不同的理论基础,这种方法受到了有力的驳斥,因此似乎在60年代末期向以新法律经济分析形式复兴的“法律与……”方法让出了统治地位。
阳〕第一组且相对次要的批判认为,法律程序学派太倾向于关注法院和立法机关,而没有对行政官员和行政机关进行严密的分析,更不用说分析如陪审团、公民立法创议权、全民公决等这些对价值维护起到非常重要作用的主体州此外,有关立法能力的分析也很容易因此被批判为盲目乐观,并仅狭隘地关注国会、美国最高法院和或马萨诸塞州的法院或立法机关。
这种方法几乎没有注意立法机关作为反映主流意愿的机构并因此成为社会的价值提出者侧,或在一定程度上挑选法官时存在的重大缺陷J州亦没有注意某些司法权的“立法者”(如哥伦比亚特区)并不能反映民意尽管这些现实的批判如此严肃,但都还是次要的问题,跟第二组批评意见相比,完全不是根本性的。
一些评论家认为法律程序学派是一种有意的和被误导的尝试,它试图将法律学术带回前法律现实主义的自治状态。
从事比较制度能力的研究不能独立于我们想要推行的价值。
虽然我们不能抽象地决定法院或立法机关是否能起到更好的作用,但我们必须清楚这种作用是什么,而我们试图获得或保护的价值和目的又是什么。
只有在回答上述问题后,我们才能讨论民众是否如法官般挑选和放弃更好的决策者,即人民是否如立法者般进行公开选择。
而不论对司法和立法的分析有多么精妙,这种批判也总能成立。
即使我们经过更精妙地分析能够完整并成功地回应第一组批判,法律程序方法也难以立论。
因为它仍没有阐明系统中价值的内容和其试图在一个又一个制度中主张的权利是什么。
这些价值和权利还能被认为是理应如此,并能排除批评性分析吗?
也就是说,它们是否如教条主义者的理论所示那般,自生于法律图景之中,〔明还是来源于法律图景之外,并取决于法学家的评判?
如果真是这样,那这些价值到底
是什么?
又从哪里来的?
评论家认为在找到答案之前,有关那种制度最佳的严肃讨论必然是无结果或无意义的。
其实,情况肯定会更糟,而且事情可能会隐藏在未被说明和未被分析的预想中。
尽管有诸多批判,但法律程序方法仍是现今法律学术中一种极其常见的研究方法。
一些作者甚至声称“新法律程序学派”是现代法学的主力。
侧新法律程序学派的特点是更精妙地研究立法能力(有趣的是它经常依赖于在相关学科、政治学上进行更准确的研究,例如罗伯特?
达(RobertDahl)和他卓越的追随者们,〔川强调关注维护价值的立法机制而不是法院和立法机关,最重要的特点是,它公开承认应分别考虑权利问题和价值组成。
考虑到新法律程序学派希望推行特定价值和保护特定权利,因此其不再是无自我意志的自治独立,而是通过比较制度能力而展开研究。
但它公开承认其分析具有暂时性的本质,并承认其所有的结论最终必须决定于是否能保持它所主张的价值和权利的有效性。
这似乎反而要求向内部(并反映着教条主义)或向外部转变,并外在地在其他学科中寻找一种维护其主张的价值和权利的方法(正如“法律与……”方法提倡的那样)。
地研究立法能力(有趣的是它经常依赖于在相关学科、政治学上进行更准确的研究,例如罗伯特?
达尔(RobertDahl)和他卓越的追随者们,〔川强调关注维护价值的立法机制而不是法院和立法机关,最重要的特点是,它公开承认应分别考虑权利问题和价值组成。
四、法律与身份
第四种方法在美国法律学术研究扮演着重要角色,我将其称为“法律与身份”。
其命题是法律学者应该验证法律和法律制度是如何影响着特定人群,认为所有以某些预先选择的群体作为其对象基础的法律都应被质疑和批判。
虽然理论上这可适用于任何一种人群,例如被上帝选中的人或权贵,但实际上在本世纪,美国法学界更关注那些被剥削的、贫困的或在某种程度上被统治的群体。
法律(包括不是特意关注这些群体的法律)是如何影响他们的,而这些法律又是如何形成并对这些“小人物”做了什么,都是这种方法认为法律学术所应当关注的对象。
这种方法通常都将某种被视为理所当然的基本价值体系作为出发点。
不论此种价值是坚持给被上帝选中的人以优遇的宗教性价值观,还是为被剥削者争取平等福利和权力的平等主义价值观,该方法的分析总是揭示并强调法律对于该价值体系的偏离护在此过程中,这种方法通常会利用到上述各种方法。
例如,它可能会指出侵权行为、税收或财产规则如何对男女区别对待。
接着它可能用更精妙的经济分析法来展示这些区别及其导致的价值后果。
然后描述是如何运用权力(或通过何种制度)形成此种结果。
最终,可能会提出一个悬而未决的问题,即基于更普遍的法律地形图或根据从特定“法律与……”分析中得出的价值观,这种结果到底是好是坏。
在上个世纪,这种方法有很多种表现形式。
我认为罗斯福新政时期中,大多数有关“法律与隶属工会的工人”的讨论都属于这种类型。
哪〕当然,对“种族与法律”的研究也是这方面的例子。
它不仅在某种程度上预示了布朗诉教育委员会(B~减uCa-tion)的判决结果,而且还因此盛行开来(“种族与法律”研究毫不意外地较早就分裂为多个分支。
在上世纪60年代末和70年代初盛极一时的济贫法是另一个例子(这究竟是标志着重新开始盛行新政时期的这种方法,还是因关注点大为不同而被看做是一个新分支?
我更倾向于认定后者)最近,在有关“性取向与法律”的这项重要研究中,最关键之处在于提出“性别与法律”,〔阅或者更确切地说是“女权主义法学”。
这些都反映出这个理论的不同之处,而它们似乎在很长一段时间内将会影响着法律学术对这种法律方法的批判—甚至质疑它是否能称之为一种法律理论(这与对其他法律方法的评价大致相可叫—已经足够流行,在此无需赘述。
就文章这部分的目的而言,我们完全可以认为如果列出各种现存的有关“法律与身份”的观点,那么将发现不论我们仅考虑相对简单的例子,还是考虑到更为复杂的表现形式,如今法律学术中绝大部分部分观点都可归于这种研究方法中,卿〕例如关注工厂中种族歧视下“法律与经济”的研究就是这类例子。
五、学派与运动
上个世纪美国法律学术的一些学派和运动的特点都很明显地认同上述某一种方法。
新法律经济分析,无论是芝加哥式的还是耶鲁式的,都是坚定以“法律与……”方法为中心思想的运动的典型代表间其他的,例如批判法学(CriticalLe州Studies)或法律现实主义,是对数种方法的有趣结合(某些人会说是大杂烩)。
因此,虽然一些法律现实主义者最为恰当的是被形容为“法律与……”的实践者,但另一些是真正的法律程序学者。
他们对于哪种制度更适合特定问题决策的考虑,与后来出现的、更为有名的哈佛法律程序实践者,偶然的表现出相当的不同叫最后,部分现实主义者的成果相比其他方法更类似于上述“法律与身份”方法J州最近,批判法学研究呈现出类似的混合状态。
一些该学派的研究者非常依赖外来学科,例如哲学、文学评论,甚至经济学。
其他学者,例如罗伯托?
昂格尔(RobertOUnger)则呼吁回归最严格的形式主义下的教条主义。
还有一些学者,如邓肯?
肯尼迪(DuncanKennedy),至少算是部分意义上的程序学者虽然大部分学者因没有特别关注过任何特定群体而被更关注“法律与身份的”学者讽称为外围同情者,但他们的着作中仍含有大量“法律与身份”的元素J73〕所有这些都不足为奇,因为学派和运动常常都是恰巧使得其认同一种理论方法的单一思想而被定义(或自称)和命名的。
有时,这些学派代表了一个时代的群体川另一些时候,这些称谓主要源自基于教员政治(和追求终身教职的价值目标),以及其他要素而形成的特定法学院教员中的一群人周将自己命名或定义为“学派”通常是一种双向协助或自我保护的模式,也可能是那些对这些人不悦的人的蔑称。
当然,理论确实也起到一定作用。
而且“学派”常常是在对上述四种方法之一的现存特殊表现形式的特定反对中形成的在这种情况下,学者们的成果虽然代表差异较大的各种方法的观点,但他们的批判时常都高度关联。
不可避免的,甚至每种方法的变体也能反映出它们的组成方式J刊看起来似乎很容易就能批判这些学派,不是根据它的某个成员写了什么,而是因为对很多法学学者来说,自我界定的模糊性是一种不可饶恕的罪行但我认为这种评论没有切中要害。
我们应该试图尽可能明确地意识到现存的法律方法是什么。
但这并不意味着,我们有权决定个体或群体只认可一种方法或理论而抛弃其他的。
单一思想的方法有很强的美学吸引力,但多幅油画和多种方法才能最为准确地描述一座教堂。
如果这只是针对个体而言的话,那么对于一群基于若干理由认为自己(或者被低毁为)是一个学派的学者也同样适用。
六、我们拥有自己的身体么?
——教条主义者的研究方法
如果前文所述属实,可能有人会质疑将这四种研究方法或者理论完全相互独立予以描述的效用。
我这样做是因为,主要采用某一方法来分析法律问题的学者(包括法官,在该问题上)与另一方法的追随者对同样问题的分析明显不同。
他们探寻什么?
他们对自己工作有怎样的认识?
他们查找什么样的资料?
他们考虑的决策性因素是什么?
所有这些都因他们选择方法的不同而完全不同。
我相信,将他们予以区分确有意义。
为证明这一点,我需要说明这四种理论各自将如何看待“我们是否拥有自己的身体及其部分”这个问题,还是我们的身体及其各部分总是或者在某些时候应当“属于”那些需求者们。
这个论题看上去似乎颇具科幻色彩,但正如在一些诉讼案件中反映它已然不再只是一个假设另一部分原因在于这个问题看上去有些新鲜,更为重要的是,该问题特别需要基于不同方法进行审视。
当一个人需要输血、骨髓移植、或者肾脏移植时,〔最匹配的捐献者却拒绝捐献。
一场诉讼由此而生,立法也已对其进行探索。
那么,这四种理论方法各自又将如何处理这个问题呢?
教条主义者将会把目光投向法律图景,以及相关的司法和立法决定,因此,对类似问题的处理就近乎相同。
乍看之下,这种地形图清晰得有些不寻常。
毕竟美国还主要是自由主义而非共产主义的政体但不论共产主义政体如何出现,又终将变得多么合理或令人满意,自治主义和个人主义始终是法律图景中极其重要的一部分。
于是乎,教条主义者的初步结论将是:
我们的确拥有自己的身体。
为此,他们从法令、宪法、普通法的章节中引用无数的“地势标识与先例”,如:
事实上,通常情况下自愿挽救他人生命并非义务;
例如,人们可以被迫征募人伍,以及强制他们用自己的身体去为大众利益而效力。
一旦可能,他们会在不知情的情况下被强迫进行可怕的药物试验,甚至得不到任何补偿,更不要说拥有身体与心智不受利用的权利。
〔叫此外,在多数情况下,个人不得已而出售其身体的某些部分叫,或者不能被他人有偿使用(例如代孕母亲)并且,在一些法域,或在过去,根本没有自由去部分摧残(自残)或者全部摧残身体(自杀另外,妇女在漫长岁月里被迫放弃自己的身体而挽救胎儿或者未出生的小孩儿挤叫而在许多州,法院已经表示妇女若不关心自己的身体将会受到惩罚,换句话说,就是为了未出生孩子的利益,暂时地将她们的身体看做公共用品“罗伊诉韦德”(双环山)一案,强有力地开辟出一条新的思路,其关于隐私(实际上是自主决定权)的话语当然地支持了我们拥有自己身体的观念尹幻但是,对于“罗伊案”裁判依据的批评,与在“凯西案”(山ey)中,司法的退缩表明了,宪法禁止非自愿的奴役;
叫法定的血液、毛发买卖捐赠身体部分给我们愿意给予的人的表面权利(当然也包括详细说明一个人如何表达在他/她死后将其器官用作移植的法律);
叫最高法院的判决似乎承认一个人拥有拒绝接受进一步医治,使自己平静地离开人世的宪法性权利;
在医疗救治实施前被告知并对此同意的权利,诸如此类不胜枚举〕这就难怪法院在面对涉及身体部分所有权案件时做出这些身体部分属于其拥有者的判决。
叫进一步审视此问题,这样的图景决不是如此清晰明了;
其标示并非都指向同一方向。
在这个问题上,我们的地形图并非单一思想。
渺〕事实上,许多支持“罗伊案”判决结果的人都为此案的论证推理而困扰,即最高法院认为在宽泛的范围内,我们的身体所有权可以被认作一项宪法性权利。
但这有些言过其实J啊一些人认为,如果男人和女人一样都会怀孕,那么反堕胎法—如果我们制定了的话—肯定会是有效的。
对于上述情况,支持者会认为这表明“罗伊案”中有关身体所有权的裁决并不能反映我们对自己的身体拥有绝对的、自主的权利。
相反,这些支持者们会说,部分背离于流行当下自由主义的法律地形图亦有充分理由是有效的,但却怀疑当这些背离导致不被信任的分类,并加重被歧视群体的负担时,它们是否仍具有宪法上的正确性。
这将意味着,“罗伊案”真正支持的是禁止为了所谓的公共福扯而歧视性利用妇女身体,而非禁止为此目的的普遍性、非歧视地占用。
〔如此,当他们秉承客观地找寻法律一致性,以及完全抛开其个人价值判断时,教条主义者们可能会得出结论,我们的出发点是对自己身体及其部分的所有权。
但是,同样的教条主义者们可能不得不承认,这样的出发点并没有那么稳固,而时常会有偏差,有时在司法中,以及在立法中会更频繁地采取必要的违宪方式,或者其他方式去违背法律制度。
一项关于需要者能够获得他人身体部分(如血液、骨髓、甚至可能是肾脏)的法规将会是有效的,特别是当公众急需之
时,例如在切尔诺贝利事件中。
〔啊当然,若这项法规要求此种强制捐献仅来自于妇女(或者仅限于以“可疑的”方式划定的群体),那么这就将会是一个完全不同的问题了。
〔皿〕我在此并不是为了反对,而是为了全面地审视身体部分所有权的问题或仅是基于那种着眼于教条间的关联性,并将法律看做为自治性规则加以研究的观点。
这更是一种研究方法之间的比较。
那么,其他研究方法会怎样分析这一问题呢?
七、我们拥有自己的身体么?
——“法律与……”的观点
“法律与……”学者们会与教条主义者们以截然不同的方式看待身体所有权这个问题。
除了指出与这些学者所依赖的基本学科(或者复合的学科)相关的范围外,他们不会对现有地形图中的法律原则那么感兴趣。
因此,对于法律经济学者而言,现有的实践可被视为在过去的研究方法中已经被视为效率的标志(但可能今后不再如此)。
或者,它可以引出采取新研究方法所需成本的问题。
但无论如何,这都不会阻碍独立审视当今如何对身体部分进行有效分配和“授权”的问题。
此外,这并非是对这个问题进行彻底的法经济学分析的起点。
但我们可以论及法经济学者可能会提出的问题类型,即建立一个身体各部分的交易市场能否有效解决问题,或根本毫无作用?
通常,身体部分的’‘拥有者”与“可能的捐赠接受者”都是唯一的!
该身体部分
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