客观的超过要素概念之提倡Word格式文档下载.docx

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二是不及时报告；

三是造成了严重后果。

显然，行为人主观上必须认识到公务用枪已经丢失，认识到应当及时报告而不及时报告。

那么，对造成严重后果是否需要有认识呢？

是否必须具有希望或放任严重后果发生的态度呢？

概括起来说，丢失枪支不报罪，在主观上是故意还是过失呢？

人们的回答并不统一，有人主张是故意，有人主张是过失，还有人认为既可能是过失，也可能是间接故意。

认为是故意的人主要考虑的是不及时报告的行为，认为是开大的人主要考虑的是造成严重后果的事实。

但是，行为与结果都是故意的认识内容，如果只考虑其中一点，显然不能得出适当结论。

然而，果真统一考虑行为人对行为与结果的认识时，就会发现难以得出适当结论，这正是形成争论的原因。

此外，在刑法没有明文规定的情况下，认为一个具体犯罪既可以是过失也可能是故意的观点，存在诸多不妥之处。

因此，我们必须进一步探讨主观故意与客观要件要素的关系。

　　再如，刑法第186条第1款与第2款分别规定的非法向关系人发放贷款罪与非法发放贷款罪，行为人就行为而言显然是故意的；

但就结果而言，认定故意似乎不妥当。

于是有人认为本罪由故意构成；

有人认为本罪由过失构成；

有人认为本罪既可以是过失，也可以是间接故意；

有人认为本罪对行为是故意的，对结果是过失的。

其他许多条文都存在类似问题。

这些条文所规定的犯罪的共同点是，行为人明显出于故意实施犯罪行为，但对于刑法明文要求发生的结果却不是出于故意，而且法定刑一般比较低。

如何认识这些犯罪的各种客观要件的性质以及主观故意的内容，成为目前亟需解决的难题。

二、“客观处罚条件”概念的启示

　　众所周知，大陆法系国家通行的犯罪论体系是构成要讲符合性、违法性与有责性。

构成要件符合性的实质是要求行为符合刑法分则所规定的某种犯罪的基本框架或者模式，违法性的实质是要求行为必须具有客观危害，有责性的实质是要求行为人具有主观恶性。

但是，在一些情况下，行为具有构成要件符合性、违法性与有责任性时，并不能据此处罚行为人，还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件。

换言之，虽然成立犯罪时，原则上就可能对行为人发动刑罚权，但在例外情况下，刑罚权的发动，不仅取决于犯罪事实，而且取决于刑法所规定的其他外部事由或者客观条件。

这种事由或条件称为客观处罚条件（objektivebedingungderstrafbarkeit；

condizioneobiettivadipunibilita，也称为客观的可罚条件或处罚条件）。

例如，德国刑法第283条前5款规定了破产罪的罪状与法定刑，其第6款规定：

“行为人似于停止支付或就其财产宣告破产程序或宣告破产之申请由于程序欠缺而被驳回时，始加以处罚。

”据此，行为符合该条前5款的规定时，便构成犯罪，但只有符合第6款时，才能处罚。

第6款所规定的便是客观处罚条件。

再如，日本刑法第197条第2款规定：

“将要成为公务员或仲裁人的人，就其将来担任的职务，接受清托，收受、要求或者约定贿赂，事后成为公务员或者仲裁人的，处5年以下惩役。

”据此，将要成为公务员或仲裁人的人，只要就其将来所担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂的，就成立事前受贿罪。

但是，只有在行为人事后成为公务员或仲裁人时，才能处罚。

“事后成为公务员或者仲裁人”就是客观处罚条件。

　　大陆法系国家刑法理论起先承认的这些客观处罚条件，与行为本身没有直接关系，通常是第三者行为的结果，因此，与行为人的故意内容没有任何关系。

后来，这种客观处罚条件的内容或范围似乎扩大了。

德国近数十年来的刑法改革，运用了不少客观处罚条件。

这种立法现象，受到了学者们的称赞。

特别是一些行为的结果也被认为是客观处罚条件。

例如，德国刑法第227条规定：

“互殴，或因数人共同攻击，致人于死或重伤（第224条）时，参加互殴或攻击者，若其参加并非完全无过失时，处3年以下自由刑或者并科罚金。

”德国刑法理论认为，其中的“致人于死或重伤”就是客观处罚条件，行为人对此不必有故意。

即行为人互殴或数人共同攻击时，原本就构成犯罪，但刑法规定只有在致人死亡或重伤时才处罚，而致人重伤或死亡却与行为人的互殴故意无关。

我国台湾刑法第283条前段规定：

“聚众斗殴，致人于死或重伤者，在场助势而非出于正当防卫之人，处3年以下有期徒刑。

”林东茂博士解释说：

“在场助势，是抽象的危险行为，因为，当发生群殴之时，如有人在旁鼓舞，很有可能使实际参加斗殴者，愈演愈烈，不知所止。

这一种助势的危险行为，原则上已具备了应刑罚性，但是，如果一律加以处罚，又可能诛连甚广，于是立法者基于刑事政策的考量，安排了‘客观可罚条件’（致人于死或重伤），只有客观可罚条件出现，助势的危险行为，才有刑罚的必要性。

”

　　在一些故意犯罪中，将某些客观要素作为客观处罚条件来对待，从而不要求行为人对这种客观处罚条件具有认识与放任（包括希望）态度，就解决了将其作为构成要件而要求行为人具有故意所带来的问题。

但是，刑法理论对这种解决方法存在激烈争议。

　　最有争议的是客观处罚条件的性质与地位问题。

第一种观点即传统观点认为，客观处罚条件与行为人的故意无关，不是构成要件要素，也不影响行为的违法性与有责性，只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件；

行为人不具备客观处罚条件时，仍然成立犯罪，只是不能适用刑罚而已。

于是，客观处罚条件就是刑罚论所研究的问题，而不是犯罪论的问题。

但是，这种观点的根基是人的违法观、行为无价值论，而且确实忽视了客观处罚条件对违法性的影响。

第二种观点便认为，影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素，因而应是构成要件要素；

只有不影响违法性的要素，才是客观处罚条件。

如平野龙一指出：

“能否说这些条件（指客观处罚条件——引者注）与违法性完全没有关系，还有疑问。

例如，在事前受贿的场合，可以说，已经收受贿赂的人成为公务员时，人们对公务的公正性的怀疑就进一步增强。

因此，将所谓的处罚条件，区分为作为单纯条件的真正处罚条件或外部的处罚条件和与违法性有关的不真正处罚或客观的处罚条件，要求对后者至少有过失，则是适当的。

”德国刑法学者Jescheck也将客观处罚条件分为纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件。

另一位德国学者Roxin则认为，刑法之外，基于利益衡量，立法者所设的限制实体可罚性的要件，才是真正的客观处罚条件。

第三种观点认为，所有的客观处罚条件都是构成要件，事实上根本不承认客观处罚条件，如德国的Bemmann、Jakobs、ArthurKaufmann等刑法学者认为所谓的客观处罚条件，都是构成要件。

日本也有相当多的学者认为客观处罚条件应还原为构成要件。

如内藤谦指出，不能认为客观处罚条件与犯罪的成立无关，因为刑罚是对犯罪的制裁，根据与成立犯罪无关的政策理由承认左右刑罚权的发生的事由显然存在疑问。

因此，所谓的客观处罚条件实际上是使违法性的程度增高的要素，因而是构成要件的要素。

曾根威彦则认为，客观处罚条件并非与行为无关，相反是行为的一种结果，客观处罚条件是因果进程中的中间结果，犯罪结果则是因果进程中的最终结果，因为“危险”是一种结果，而客观处罚条件都是使行为的危险性增大的要素，因而其本身也是一种结果，应当还原为构成要件要素。

第四种观点认为，客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件，于是犯罪成立条件便是构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件。

　　大体上可以肯定的是，上述观点都认为，客观处罚条件不是故意的认识与意志内容，但为什么形成了如此激烈的争论的呢？

一方面是与犯罪论体系有关，也可以说与如何看待犯罪与刑罚的关系有关。

有人认为刑罚是处罚犯罪的，既然构成犯罪，就可以行使刑罚权；

既然不能行使刑罚权，就表明行为不构成犯罪，因此，当然不存在什么客观处罚条件，所谓的客观处罚条件就是构成要件。

有人则认为，在成立犯罪的情况下，立法者也可能出于刑事政策的考虑，规定限制刑罚权发动的事由，即客观处罚条件。

另一方面是对客观处罚条件的实质作用存在分歧。

有人认为客观处罚条件影响违法性；

有人认为不影响违法性。

　　显而易见，我们不能照搬大陆法系国家刑法理论的传统观点（即前述第一种观点），即在犯罪成立之外承认客观处罚条件。

因为这样做会导致对我国刑法基本原理的致命性打击。

首先，我国刑法理论已经公认，犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合犯罪构成就成立犯罪，故可以说，行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据。

而我国刑法第3条规定：

“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；

法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。

”既然如此，就不能在犯罪构成之外承认所谓客观处罚条件，否则，就会出现矛盾的格局：

一方面，犯罪构成是成立犯罪必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合犯罪构成就构成犯罪，应当追究刑事责任；

另一方面，在某些情况下，行为符合犯罪构成还不能追究刑事责任，这不利于建设社会主义法治国家。

其次，我国刑法理论已经承认，犯罪构成是说明行为的社会危害性的，因此，对说明社会危害性不起作用的因素不可能成为构成要件；

反过来说，影响行为的社会危害性、决定行为是否成立犯罪的因素，理所当然是构成要件。

所以，如果刑法将某种客观因素规定为成立犯罪或追究刑事责任所必须具备的条件，那么，就应当承认这种因素是犯罪构成的要件，而不能将其作为犯罪构成以外的客观处罚条件来对待。

易言之，不应将说明行为的社会危害性而为成立犯罪所必须具备的要素，区分为犯罪构成要件要素与客观处罚条件。

因此，将客观处罚条件作为犯罪成立要件以外的因素的体系或观点，不能为我们所接受。

　　但是，不管怎么说，在与故意的认识、意志内容无关的意义上承认客观处罚条件这种事由，对于解决我们前面提出的问题给予了一个启示。

即我们可否考虑承认，有些因素虽然属于客观方面的内容，虽然是成立犯罪的客观要件，但它们超出了行为人的主观故意内容，而不需要行为人对之具有认识与放任（包括希望）态度。

直截了当地说，我们可以借鉴前述第三种观点，认为客观处罚条件就是构成要件，但同时认为它们不是故意的认识内容。

于是，犯罪客观要件中，有些要素属于故意的认识与意志内容，要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度；

有些要素则超出了故意的认识与意志内容，不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度。

三、“主观的超过要素”概念的启示

　　20世纪初期以前，大陆法系国家刑法理论中存在着“违法是客观的，责任是主观的”传统口号或标语，客观要素决定有无违法性，主观要素决定有无有责性。

换言之，违法性只是与行为的外部的、物理的方面有关，责任则是行为人的内部的、心理方面的问题。

于是，故意、过失、目的等就属于责任的要素，而不是违法性的要素。

但是后来发现，有些因素即使属于行为人主观方面的要素，却对决定行为有无违法性以及违法性的程度具有不可缺少的意义。

基于这样的认识，德国刑法学者AugustHegler提出，虽然目的犯中的目的等要素，只要单纯存在于行为人的内心即可，不要求客观上存在与之相对应的客观要素（即不要求客观上已经实现了主观目的），但它不是责任要素，而是违法性的要素。

M．E．Mayer也举例说，虽然教师对学生有惩戒权，但如果教师以报复学生家长的意思对学生进行惩戒时，便具有违法性，这种违法性是由行为人内心的要素决定的。

于是，他进一步肯定了主观的违法要素的存在。

Mezger进一步认为，除了目的犯的目的外，倾向犯中的行为人的主观倾向，表现犯中的行为人的心理的过程或者状态，都是主观的违法要素。

后来，目的行为论的兴起，使不少人认为，故意、过失也是主观的违法要素。

　　由于构成要件是违法行为的类型，即构成要件符合性是违法性的存在根据，因此，主观的违法要素也理当成为构成要件要素，否则，构成要件就不可能是违法行为的类型。

于是，构成要件要素便被分为客观的构成要件要素与主观的构成要件要素。

故意、过失是否构成要件要素，是争议颇大的问题，倾向犯、表现犯的概念应否存在也没有形成统一定论，但一般认为，目的犯中的目的是构成要件要素。

不管如何，这些主观的要素与构成要件的客观要素之间的关系，是不能不研究的问题。

　　可以肯定的是，故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的，换言之，构成要件的客观要素规制着故意的内容。

如就故意杀人既遂而言，其客观要素是杀人行为致人死亡，与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致人死亡，并希望或者放任这种死亡。

但是，目的犯中的目的，则不要求存在与之相对应的客观事实。

例如，德国、日本刑法规定的伪造货币罪都是目的犯，要求行为人主观上“以行使为目的”，但客观上又不要求行为人已经行使了所伪造的货币，因此，“以行使为目的”就是超过构成要件客观要素范围的主观要素，德国学者A．Hegler将它称为超过的内心倾向（UberschieBendeInnentendenz），亦称主观的超过要素。

据此，我国刑法中的目的犯的目的，也是主观的超过要素。

　　笔者由主观的超过要素概念所得到的启示是，既然存在主观的超过要素，那么，可否存在客观的超过要素呢？

前述客观的处罚条件是否属于客观的超过要素呢？

四、“客观的超过要素”概念之提倡

　　前述所谓的客观处罚条件与主观的超过要素，在我国均属于犯罪构成要件。

犯罪构成是认定犯罪的唯一法律根据。

因此，一方面，犯罪构成总体上所反映的社会危害性必须达到应当追究刑事责任的程度，使犯罪与非罪相区别。

如果在一般情况下还没有达到这种程度，刑法就强调某个或者某些具体内容，使总体上达到这一程度。

另一方面，各种具体犯罪构成必须反映它与其他犯罪构成的差异，从而使此罪与彼罪相区别。

如果两种犯罪构成在许多方面相似，刑法就会强调某个或者某些具体内容，使具体犯罪构成之间相区别。

前述客观处罚条件与主观的超过要素，都在这两个方面或其中之一起着作用，因而，应当认为它们属于犯罪构成要件。

然而，即使是构成要件，也不意味着必须在主观上或客观上存在着完全与之相对应的事实。

主观的超过要素概念，表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；

同样，有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容，这便是我要提倡的“客观的超过要素”概念。

　　例如，刑法第129条规定的丢失枪支不报罪，在客观上要求丢失公务用枪，不及时报告，并造成严重后果。

“就丢失枪支而言，通常表现为过失，不可能是故意，但也包括没有过失而丢失枪支的情况（如被盗、被抢的某些情况）。

”因此，丢失枪支虽然是成立本罪的客观要件，但不能要求行为人对丢失枪支本身具有故意或过失。

丢失枪支事实上就是与故意无关的客观要件的要素，属于客观的超过要素。

不过，行为人必须认识到公务用枪已经丢失，否则不产生应当及时报告的问题，换言之，不及时报告的前提是行为人认识到公务用枪已经丢失。

“就不及时报告而言，显然是故意的，即明知丢失枪支后应立即报告，但故意不及时报告。

”依法配备公务用枪的人员，在认识到枪支丢失的情况下放意不及时报告，就具有危害公共安全的危险，因为枪支的杀伤性大，丢失后会造成严重后果。

但立法者根据惩办与宽大相结合的政策，认为单纯的不及时报告行为的社会危害性，还没有达到应当追究刑事责任的程度，为了限制处罚范围，便在客观上要求“造成严重后果”。

从司法实践上看，这种严重后果，虽然不排除直接后果的可能性（如造成周围公民的极度恐惧感与不安感），但通常表现为枪支落入不法分子之手后，成为不法分子的作案工具，而造成严重后果（间接危害结果）。

事实上，只要行为人丢失枪支后不及时报告，因而造成严重后果的，不管行为人是否希望或者放任严重后果的发生（可以肯定，行为人能预见严重后果发生的可能性），都应当追究行为人的刑事责任。

因此，本罪中的“造成严重后果”虽然是构成要件，但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或放任态度。

“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观要素，属于“客观的超过要素”。

　　客观的超过要素仍然是犯罪构成要件的要素，即仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪构成要件以外的内容，不是所谓的客观处罚条件。

于是，犯罪构成作为认定犯罪的唯一法律标志的观念仍然得以维持，从而避免体系上的混乱。

这正是笔者不照搬“客观处罚条件”概念，而主张客观的超过要素概念的重要原因。

　　就一般意义而言，客观的超过要素既可能存在于故意犯罪，也可能存在于过失犯罪。

但是客观的超过要素的主要特点是，不需要行为人对之具有认识与放任或希望态度，因此，就故意犯罪提倡客观的超过要素的概念才具有意义。

过失犯罪时，行为人对客观要素本身可能就没有认识，即使有认识也没有希望或者放任发生的意志因素，因此，在过失犯罪中提倡客观的处罚条件没有多大意义（就我国刑法与刑法理论而言，尤其如此）。

　　客观的超过要素虽然不是故意的认识与意志内容，但应否要求行为人对之具有认识的可能性，则是值得研究的。

如前所述，国外刑法学者对此看法并不一致，有人主张行为人对客观处罚条件至少应有认识的可能性，笔者赞成这种观点。

即故意犯罪中，虽然客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，但当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行为的社会危害性的其他客观因素时，行为人至少对之具有预见的可能性。

如同结果加重犯一样，行为人对基本犯罪具有故意而造成了加重结果时，不要求行为人对加重结果具有故意，但必须对之具有预见可能性，否则也不能令行为人对加重结果承担刑事责任。

　　我国刑法第14条规定：

“明知自己的行会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

”据此，故意是认识因素与意志因素的统一，行为人对危害结果没有希望或放任发生的态度时，理应不成立故意犯罪。

考虑到刑法的这一规定，我认为，内容为危害结果作为超过的客观要素，只应存在于有双重危害结果的犯罪中。

我所考虑到的主要是四种情况：

第一，犯罪行为既有物质性结果也有非物质结果时，可能只要求行为人认识到其中的一种结果，而另一种结果是超过的客观要素。

例如，刑法第186条规定的犯罪，银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，或者向关系人以外的其他人发放贷款的行为本身，就是对金融秩序的破坏，属于非物质性结果，行为人对此至少具有放任态度。

但刑法还分别要求行为“造成较大损失”与“造成重大损失”的物质性结果，这种物质性结果便是客观的超过要素，不需要行为人对之持放任或者希望态度，但对这种物质性结果的预见可能性则是完全可以肯定的。

第二，犯罪行为造成了危险状态，但刑法还要求实害结果时，实害结果可能是客观的超过要素。

例如，刑法第129条规定的犯罪，丢失枪支不及时报告的行为本身，就造成了一种危险状态，但法律还要求实害结果即造成严重后果。

行为人对危险状态无疑存在认识与放任或希望态度，但实害结果是客观的超过要素，不需要行为人对这持放任或者希望态度；

同样，对这种实害结果的预见可能性则是完全可以肯定的。

第三，犯罪行为既存在无具体对象的危害结果，又存在针对具体对象的危害结果时，后者可能是客观的超过要素。

例如，刑法第339条第2款规定的擅自进口固体废物罪，行为人未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料的行为本身，就破坏了环境资源保护，行为人对此具有故意（可能主要是间接故意），但刑法还要“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”。

这种针对具体对象的危害结果，实际上是超过的客观要素，不需要行为人对此具有希望或者放任的态度，只要有预见可能性即可。

第四，犯罪行为存在直接危害结果与间接危害结果时，间接危害结果可能是客观的超过要素。

刑法第129条以及第128条第3款的犯罪也可以成为这种情况的适例。

显然，上述四种情况可能存在交叉现象。

　　由于笔者提倡的客观的超过要素主要是指部分危害结果，导致的结论是对这些危害结果作为超过的客观要素不需要认识与希望或放任态度，因此，只能就法定刑较轻的故意犯罪承认内容为危害结果的超过的客观要素；

对于法定刑较重的故意犯罪，不能将危害结果作为超过的客观要素。

通常是在下列情况下承认内容为危害结果的客观的超过要素：

行为人明显故意实施犯罪行为，刑法又要求发生某种危害结果才成立犯罪，而该结果往往相当严重，但刑法规定的法定刑较低，如果认为其对该严重结果必须出于故意，则既不能区分此罪与彼罪，也不能做到罪刑相适应；

而承认此时的危害结果是客观的超过要素，则不会发生这样的问题。

　　认定某种危害结果属于客观的超过要素时，前提是危害结果属于限制处罚范围的因素。

换言之，当刑法将某种危害结果规定为法定刑升格的条件或加重法定刑的根据时，此时的危害结果显然是具有结果加重犯的性质，完全可以用结果加重犯的理论来解决其中的罪过问题，没有必要使用客观的超过要素的概念。

五、必要的说明

　　行文至此，有必要再作几点说明，这几点说明或许是对可能出现的疑问的回答。

　　第一，承认客观的超过要素，是否与主客观相统一的原则相矛盾？

笔者对此持否定回答。

主客观相统一的原则必须得到贯彻，结果责任应当废止。

承认客观的超过要素，并不等于主张结果责任。

首先，从前述笔者所列举的一些犯罪来看，行为人主观上都认识到了行为的危害性质。

如非法发放贷款的人、丢失枪支不及时报告的人、擅自进口固体废物的人，他们都认识到了自己行为的危害性质。

其次，行为人主观上对客观的超过要素以外的某种危害结果显然具有希望或者放任发生的态度。

例如，上述犯罪的行为人对金融秩序的破坏、公共安全的危险、环境资源保护的破坏等危害结果都具有希望或者放任发生的态度。

最后，行为人对作为客观的超过要素的危害结果具有预见可能性。

相对于这些犯罪的较低法定刑而言，没有理由认为承认客观的超过要素是结果责任。

　　第二，既然要求行为人对客观的超过要素具有预见可能性，为什么不直接肯定这些犯罪是过失犯罪？

众所周知，过失包括疏忽大意的过失与过于自信的过失，特别是在过于自信过失的情况下，行为人可能认识到了自己行为的危害性质，也认识到了危害结果，但因过于自信而实施危害结果。

在这个意义上说，我前面列举的一些犯罪，似乎都可以直接认定为过失犯罪，而不必认定为故意犯罪。

但是，将我所列举的需要用客观的超过要素概念来处理的犯罪，都认定为过失犯罪并不合适。

例如，将丢失枪支不及时报告、非法发放贷款、擅自进口固体废物的行为，认定为过失犯罪，总有难以被人接受的感觉。

再如，刑法第128条第3款规定的犯罪，依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支的行为，显然是故意行为，但刑法要求造成严重后果，而这种严重后果通常表现为租用人、借用人的行为造成严重后果，如果要求出租、出借的行为人对这种结果持希