电子商务视角下的涉外民事协议管辖制度Word文件下载.docx

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显然,该案主体、客体以及权利义务据以发生的事实都不在香港的属地范围内,但由于网络的无界性,侵权影响涉及到外法域,应认为此争议具有涉外因素。

　　归纳起来,传统涉外因素的判定标准主要受到电子商务的以下几方面挑战:

其一,电子交易可能并不依附于任何有形的实体,它的存在是通过计算机之间的数码交换体现出来的,没有任何地理上的连接,而是由网络地址即域名予以特定化的,因此法律事实发生地难以确定;

其二,电子交易可能与传统媒介毫无关联,但其所涉范围通过网络空间遍及整个世界,因此法律关系的客体难以准确定位;

其三,电子交易的对象由于网络的不可视性而难以界定,法律关系主体因具有随意性和流动性而难以识别。

在这种情形下,以精确的属地或属人标准判定民商事案件的“涉外性”是不周延或不适当的,立法最好维持目前的模糊状态,对涉外因素的概念不予解释,从而赋予司法裁判者广泛的自由裁量权。

　　二、电子协议管辖的书面形式

　　我国《民事诉讼法》第244条规定:

“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择?

?

”,因此涉外协议管辖必须具备书面形式。

目前的电子管辖协议通常表现为以下三种形式:

（1）在用户加入某一社区或购买某一商品或服务时,必须接受其“使用条件”的规定,而在“使用条件”中规定有协议管辖条款;

（2）将协议管辖条款和产品一起发送给用户,当用户收到已付款商品时将面对该协议管辖条款;

（3）将该条款放在交易进行之前弹出的对话框中。

这三种形式都是电子形式,但电子形式是否属于书面形式,值得探讨。

　　对此,目前理论界基本上已得出了肯定性的结论,在各国的立法和司法实践中也得到了初步肯定。

例如,《美国商法典》把“书面”定义为:

包括印刷、打印和其他一切有意采用的可触知的形式。

1999年《海牙公约（草案）》的第4条第2款则规定:

“选择法院协议如以下述形式签订或确认,则在形式上有效:

（a）书面形式;

（b）以任何其他联系方式,且该方式能提供可获取的信息,使其日后能被引用;

（c）按照双方当事人通常遵守的惯例;

（d）按照当事人双方知道或应该知道,并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方通常遵守的惯例。

”作为各国电子商务立法指导性文件的1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》第2条第1款也规定:

如法律要求信息须采取书面形式,则假若一项数据电文所含有信息可以调取并被日后查用,即满足了该项要求。

很显然,这些原则都是在分析有关传统纸质文件法律要求的基础上,通过“数据电文”与纸质载体功能的类比,对传统交易规则做出适应性的修正,使电子商务发展的要求得到满足。

　　值得一提的是,我国1999年《合同法》也将传统的“书面形式”扩大到数据电文形式。

该法第11条规定:

“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

”这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。

因此,如果我国《民事诉讼法》第244条仍然将协议管辖的形式限制在纸质媒介的范围内,国际经济交往中众多以数据电文形式出现的协议管辖将被认定为无效,我国法院则会大量丧失对这些争议的管辖权,这对保护本国当事人的利益、保证国际交往的顺畅进行都是不利的。

我们认为,《民事诉讼法》应吸收《合同法》的立法经验,将协议管辖的书面形式扩大为“协议书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。

　　三、电子协议管辖的法院选择范围

　　我国《民事诉讼法》第244条强调当事人在合意选择法院时不能随意选择任何国家的法院,只能选择与有关的法律关系有“实际联系”的国家的法院,但何谓“实际联系”,我国立法和司法解释均未明确,所以对此问题的争议主要聚焦在以下两点:

（一）当事人选择的法院是否应与争议有真实联系

　　主张继续保留“实际联系”标准的学者认为,抛弃“实际联系”的标准,减少对当事人意思自治的限制,在我国一再强调“联系”的情况下,未必合理。

原因主要有以下几点:

一则,我国是成文法国家,法律传统一直强调当事人的选择与案件有一定的联系;

二则,没有限制的选择还会使本身灵活的当事人意思自治原则进一步丧失法律的确定性;

三则,容易滋生挑选法院。

在线交易的情况下,由于网络交易的虚拟性、电子商务商家相对于消费者的优势地位,不要求“合理联系”的限制,能够容易地使商家选择对自己有利的法院;

四则,与合同没有“实际联系”的法院几乎可以肯定是不方便法院。

　　但我们认为,实践中交易双方都愿意由本国法院管辖,如果各持己见根本无法达成协议,允许当事人选择与合同没有任何客观联系的法律在实践中可能是非常必要的。

我国《民事诉讼法》若剔除“实际联系”的限制将有利于扩大当事人意思自治的范围,保证交易的顺畅,其必要性主要体现在以下几方面:

第一,法律禁止当事人选择与合同没有实际联系的国家的法院,必然会使本国当事人所订立的协议管辖因该强制性规定而归于无效,从而影响到外国当事人在选择交易伙伴时考虑到此类规定,削弱有此类规定的国家的个人和企业的竞争力,最终影响该国的经济利益。

第二,在国际经济贸易往来中,双方当事人往往都不愿意到对方国家的法院进行诉讼,而最后协议的结果很可能是选择与合同没有联系的法院,如果禁止当事人作出这样的协议,交易将无法进行。

第三,网络空间的虚拟性决定了它与实际物理空间的不契合,“实际联系”标准有时很难确定,强行寻求“实际联系”将获得不合理的审理结果。

例如,当交易完全发生在网络空间时,当事人的位置不易确定,交易信息在网络空间里也没有固定的行进路径,也就很难判断哪一个国家或法域的法院与交易有合理的联系。

第四,从新颁布的国际私法立法来看,各国几乎“一边倒”地不要求当事人选择的法院与争议有“实际联系”,拟议中的海牙《法院选择公约（草案）》也倾向于放弃“实际联系”标准。

　　总之,在虚拟空间中,当事人的实际所在地通常无关紧要或不可知,在当事人互不熟悉对方所在法域法院的情况下,他们希望选择一个中立的第三国法院的意图是合情合理的,即使所选择的法院与交易无任何关系。

（二）网络空间“实际联系”的具体内容

　　如果立法坚持协议选择的法院应与争议有“实际联系”,则应明确“实际联系”的具体内容。

在司法实践中,与合同有“实际联系”的地点一般被理解为合同签订地、合同履行地、标的物所在地、原告住所地和被告住所地等几个属地连结因素。

除原、被告住所地不受新交易方式的影响,其它属地连结点都或多或少受到互联网的冲击,能否在电子交易中成为“实际联系”的标志,值得重新考虑。

另外,电子交易又衍生出诸如网址等具有虚拟性的连结因素,这些“虚拟”连结因素能否成为“实际联系”的新内容,也应认真予以审视。

　　1.合同签订地

　　在传统的合同订立过程中,当事人一般面对面地提出要约和作出承诺,或者通过电话、电报、电传以及信件方式进行。

电子合同则不然,它是通过传递电子数据的方式来完成要约和承诺的,即合同的要约和承诺通过计算机互联网进行,合同的签订过程几乎在计算机的操作下完成。

在EDI交易中,交易各方通过电子数据交换将订约的意思表示传递给对方,而EDI具有自动审单功能,其交易的全过程甚至不需要人工的介入,计算机自动读取数据内容并自动对电子数据文件进行回复。

由于合同的签订不与任何的地域相联系,合同签订地也就根本无法确定。

即使把计算机设备的终端作为合同签订地,任何人都可用连接着互联网的电脑进入网络,他实际所处的位置与他所使用的计算机终端设备的地理位置都不具有实际意义。

况且随着无线上网技术的发展,当事人可以自由移动而丝毫不会影响其在互联网的“虚拟存在”,在此情况下,合同签订地将很难再成为“实际联系”的具体内容。

　　2.合同履行地

　　电子合同一般可区分为“在线履行的合同”和“离线履行的合同”两类。

前者指合同是在网上订立和履行,而后者指合同虽在网上订立,但不在网上履行。

对于后者,因存在一个实际履行合同的物理地点,仍可作为“实际联系”的表征。

对于在线履行合同,由于当事人双方完全是通过网络订立合同、交付货物,现实交易中的特征性履行在网络中相对淡化,须借助其他因素予以确定。

如美国1997年的UCITA§

606（a）就在线履行的计算机信息交易的履行地作了规定:

“拷贝的交付必须在协议指定的地点进行。

如没有此种指定,下列规定应当适用:

（1）以有形介质存在的拷贝的交付地点为交付方的营业地,如其没有营业地则为其住所地。

但是,如果双方在缔约之时知道拷贝位于其他某一地方,则该其他地方为交付地;

（2）以电子方式交付拷贝的地点为许可方指定或使用的信息处理系统。

”我国《合同法》对合同履行地的确认则没有顾及到电子商务的实际情况,主要规定了如下几种方式:

（1）合同当事人有权自行协商确定并在合同中载明合同的履行地;

（2）合同当事人未在合同中约定合同履行地或者约定不明的情况下,允许当事人另订协议进行补充;

不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　（3）依照上述方式依旧无法确定合同履行地的,则按照下列规定确定:

履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;

交付不动产的,在不动产所在地履行;

其他标的,在履行义务一方所在地履行。

　　所以,根据《合同法》的规定,如果依照上述前两个步骤不能确定在线履行地的,我国须结合当事人的“所在地”来识别“货物或服务的供应地”、“主要义务履行地”。

但当事人的“所在地”如何确定呢?

我们认为可借鉴美国立法以兼顾下列因素进行综合考虑:

网上履行合同订约或履约时与网上履行合同当事人之间存在服务契约关系的电子认证机构的主要营业地、网上履行合同当事人履行支付及受领支付时提供网上支付服务的分支金融机构的营业地、网上履行合同当事人订约或履约时提供在线传输服务的网络服务商（ISP）的主要营业地等。

而对于通过网上交易平台所达成和履行的合同,网络服务提供商的营业地应视为电子合同的履行地。

　　3.网址

　　网址是Internet中相对不易改变的因素,但它能否构成“实际联系”的具体内容,须要区分不同情形进行考虑。

一般而言,网站的行为模式类型从ISP为维持网址进行的活动来看,可分为两类:

其一,静态的消极活动,例如维持一个BBS、搜索引擎等。

虽然此时ISP希望有更多的人访问其网站而积极提供各种服务,但是否有人访问该网站,访问的时间和次数,访问者的来源都是ISP所不能预料和控制的。

由于Internet协议（protocol）不允许ISP对来访内容进行区域限制,网站的存在本身并不表明ISP“故意”把其活动指向特定主体,就同“访问”绝对不能作为管辖依据一样,仅有维持网站的活动不能根据行为地确定与合同的实际联系。

其二,动态的积极活动。

在此情形下,ISP的活动利用网站作为基地,从事相应的商务活动或其他活动,例如,向用户发送电子邮件,通过网站进行B到C的电子商务活动,或网站自身与他人签订电子合同等。

此时,ISP故意把其活动指向相关用户,从而可以认为网址与合同具有“实际联系”。

　　电子协议管辖是网站或通过网站的电子订约行为,虽然网址作为虚拟空间的“地址”和现实地域是两个不同的空间,但将无域的互联网映射于现实地域的新尝试已在司法实践中广泛采用。

上文提到的《解释》第1条即通过ISP网络服务器及计算机终端设备的所在地来对应网址的现实地域,中国首起网络管辖权纠纷案“瑞得公司诉东方信息服务有限公司侵犯著作权案”中也考察了服务器的位置。

不可否认的是,网站专用服务器不同于普通电脑,它的价值较大、且不易移动,所以位置一般是“特定的”,以其作为网址的现实世界对应域有一定的可行性。

但网站与服务器之间并非完全对应:

在“独立服务器”的情况下,服务器位置一般与网站主要营业地相一致;

在“虚拟服务器”或通过代理人域名申请、服务器空间租用的情况下,网站经营者则很有可能根本不清楚自己使用的服务器位于何处。

所以,以服务器作为对应网址的“实际联系”标准有时也显得不太合理。

我们认为,寻找网址所对应的现实区域应同时兼顾管辖的稳定性和关联性两方面。

在电子交易中,不论网站服务器、域名、IP地址等因素如何具有偶然性或不确定性,网站经营者的主营业地一般不会改变,也最能体现与网址的本质联系,因此,如果住所在A国的甲与住所在B国的乙以主营业地位于C国的网站为交易平台订立电子合同,选择C国法院为管辖法院,我们认为C国法院与争议具有“实际联系”。

　　四、对明显不合理协议管辖的限制

　　《民事诉讼法》第244条没有对明显不合理的协议管辖进行效力限制,但实践中电子协议管辖的形式和内容都有不尽人意之处,放任其效力可能导致当事人利益的重大失衡。

电子协议管辖一般皆为格式合同的一部分,格式合同的特点即在于合同的文本形式和内容均由一方当事人设定,另一方当事人只能被动地接受或不接受。

从形式上看,电子协议管辖条款可能无法为当事人一方清楚感知,从而丧失意思表达的机会。

例如,协议管辖条款有时用很小的文字“埋藏”于网站中,其标识或链接标志也不甚清楚,用户往往忽略这样的条款的存在;

还有的网站将协议管辖设定为默示同意模式,用户登陆即视为同意网站条款。

从内容上看,有的协议管辖剥夺用户方根据法律应享有的实质性权利,并免除或减轻网站方的赔偿责任。

例如,有的协议管辖条款明确排除用户集团诉讼的权利,但电子商务争议的用户一方由于人数众多,采取集团诉讼的方式更易于维护合法权益,禁止用户的集团诉讼很可能剥夺一部分当事人的诉权。

还有的格式合同条款非常繁琐,但网站给予用户阅读的时间却很少,尤其是在没有可替代性软件的情况下,用户通常毫无保留地接受格式合同的内容,协议管辖条款的重要性也随之被忽略了。

我们认为,对这样明显不合理的协议管辖,法律应严格限制其效力,美国著名的MendozaV.AmericaOnline,Inc.案即可为借鉴例证。

　　该案的原告Mendoza是美国在线（AOL）的用户,住所在加利福尼亚州。

他与其他一些AOL的用户每月要向AOL缴纳5到22美元不等的费用,由他们授权AOL每月从其信用卡上自动扣除。

后来包括Mendoza在内的一部分用户终止了对AOL服务的订购,但AOL继续从其信用卡上扣除费用。

Men2doza声称自己于1999年10月通知AOL其已取消订购,但AOL仍从其信用卡上扣除费用。

2000年2月Mendoza被迫取消其信用卡账号,才终止了AOL的这种行为。

Mendoza向加利福尼亚州Alameda地方法院为其自己及其他有类似情况的用户提起一个集团诉讼,要求法院对AOL发布禁令,并判处其承担补偿性和惩罚性赔偿,及返还非法扣除的费用。

AOL则以不方便法院为由向法院提出延缓或驳回起诉的动议。

该动议的具体理由是在原告和被告之间达成的服务合同中有一项协议管辖条款,规定用户和AOL之间的所有争议应排它地由弗吉尼亚州法院管辖。

AOL认为这一条款是自愿达成的,根据加州法律是有效的。

地方法院于2000年9月驳回了AOL提出的动议,其理由是:

（1）协议管辖条款是未经协商而达成的,它载于一份标准格式合同并且其形式使原告不易辨识,因而是不公平且不合理的;

（2）AOL未能证明执行该条款不会损害消费者根据加州法律所享有的权利;

（3）与加州《消费者法律救济法（CLRA）》相比,佛州的《1977年消费者保护法（VCPA）》显然没有为消费者规定实质上相同的权利,协议管辖条款剥夺了原告方实质性权利。

这主要从以下几点体现出来:

首先,CLRA允许单个消费者为其自己和其它消费者的利益就一项侵权行为提起集团诉讼,并可申请一项普遍性的禁令以禁止侵权行为继续发生,而VCPA中没有任何规定允许消费者可以提起此种诉讼,受害的消费者只能为其自己的利益提起诉讼和申请禁令。

法院引述加州最高法院的一个判例说明集团诉讼救济的重要性,指出由于诉讼成本问题消费者分别提起诉讼常常是不现实的,而集团诉讼救济可以产生很多有益的社会后果,并据此认为,仅仅此种救济的缺失就足以构成本案中法院地和法律选择条款不应予以执行的理由。

其次,在其它方面,CLRA规定消费者提起诉讼的时效为三年,有权获得最低为1000美元的赔偿,并要求返还财产,可取得禁令救济和惩罚性赔偿,可在律师费及其它费用方面获得赔偿,此外,如消费者为老人或残疾人,可以取得高达5000美元作为生理和精神方面受到折磨的补偿;

而VCPA规定的诉讼时效为两年。

消费者可要求返还财产,并就其实际损失取得赔偿,或取得最低为500美元的赔偿,以高者为准。

如能证明侵权行为是恶意的,最低损害赔偿可高达1000美元。

法院“可能”判给律师费和其它费用。

如侵权行为被认为是“无意的”,消费者只能要求返还财产,并就律师费和法院费用取得补偿。

法院认为这些细微之处加起来也足以构成实质性的差别。

法院最终认为,案件协议中的法院地选择条款已经实质上构成对CLRA所规定的消费者权利的放弃,剥夺了用户获取更高赔偿的机会,因而是为加州法律所禁止的。

　　从案例中可以看出,美国法院从两方面考察协议管辖的不合理性:

在形式上,虽然格式合同作为节约交易成本的一种手段,其形式本身并不必然无效,但作为格式合同一部分的协议管辖条款设置得难为用户辨识,将不可避免地影响其实体权利的行使;

因而是不公平且不合理的。

在内容上,协议管辖条款明确剥夺当事人的惩罚性赔偿请求权及集团诉讼权等实体性权利,而提供格式合同一方当事人则可借此逃避相应的民事责任。

这两类不合理的协议管辖均有意减损了用户的实体权利,美国法院因而判其无效。

我们认为,我国不必区分形式与内容两种情形,因为协议管辖形式和内容的不合理性都会导致用户实体权利的损失。

建议《民事诉讼法》第244条的修改可添加一款:

“提供管辖协议一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该协议无效”。

　　五、电子消费者合同中协议管辖的效力

　　我国现行《民事诉讼法》与《合同法》均未对消费者合同与非消费者合同加以区分,所以,消费者合同适用的协议管辖制度与一般合同并无二致。

但绝大多数学者认为应否定消费者合同中协议管辖的效力,以保护消费者的利益。

因为,消费者在交易中一般处于弱势地位,通常要么全部接受交易条款,要么就得彻底放弃交易,如果法律不对消费者进行倾向性保护,交易的不平等性将无法避免。

具体到电子消费者合同而言,有学者认为,现阶段如果承认协议管辖条款的效力,将会对我国消费者的利益带来一定冲击。

因为电子商务以美国为最先发展,也最为发达。

在整个国际电子商务中,我国处于相对弱势地位,扮演着信息和技术输入的角色,尤其是计算机和互联网的核心技术,例如计算机芯片的布图设计、微软的Windows视窗和办公软件等,基本上都为外国所控制。

而这些核心技术又是互联网和计算机所不可缺的。

在引进这些核心的技术和软件时,如果承认电子合同中的协议管辖条款选择外国法院管辖,对于我国的当事人无疑是不利的。

而且在电子消费者合同中,交易额相对较小,国内消费者不可能因为较小的损失到国外去诉讼,大多数将不得不默默承受利益受损的后果。

另外,在某些互联网核心技术和软件的使用上,由于外国公司在市场上的垄断地位,我国消费者基本上没有选择的余地,也就不可能有协商的空间,实际上丧失了表达意思的机会。

对于这些不利影响,我们应有正确的态度。

事实上,即使在中国进行诉讼,往往也会涉及判决在国外的承认与执行,其手续和所耗的财力、人力不亚于在外国的诉讼。

考虑到计算机和互联网的核心技术被外国公司占领的现状,即使拒绝承认合同中的协议管辖,也很难找到其他更好的可供选择的解决方式。

同时,正因为我国电子商务发展还不够顺畅,才需要立法予以一定呵护,认可电子消费者合同中协议管辖条款的效力,对我国电子商务发展具有保护作用。

根据美国律师协会（ABA）和国际商会（ICC）2003年所发布的抽样调查报告称,全球超过一半的电子商务企业首要考虑的经营风险即是管辖权风险,因此纷纷采取协议管辖的法律手段以避免全球被诉。

如果立法否定协议管辖的效力,将不可避免地打击他们经营电子商务的信心。

我们认为,立法本身就是对社会利益进行再分配的过程,有时为了促进某种新兴产业的发展,可能会或多或少地作出对一部社会成员不太有利的规定。

例如在提单运输中,承运人的经济实力一般远高于被承运人,法律由此应倾向货方利益的保护,制订有利于被承运人的法律规则;

但由于海上运输的高风险性,调整提单运输的《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》都规定了承运人的责任限额,反而对船方作出倾向性保护。

　　更重要的是,消费者与销售商间交易能力的衡平,是决定法律应否对消费者作倾向性保护的主要因素,而消费者和销售商之间的力量对比已经发生了明显有利于消费者的变化:

　　第一,在电子商务环境下,消费者与销售商间信息不对称的情况有所改观。

在传统交易方式中,消费者对消费品的了解比销售者要少得多,受欺诈的可能性很大,是其处于弱势地位的重要原因;

在电子商务环境下,网络提供的有效信息浩如烟海,且搜索具有针对性的信息也非常方便,消费者在购买商品时成为该方面专家