6106主观题试读法理+民诉Word格式.docx

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（4）法律规范语句具有实证性。

2.法的国家意志性。

即法是由国家制定或认可的表达国家意志的具有特定形式的社会规范，法的国家意志性意味着体现国家意志的法具有统一性和权威性。

但同样值得注意的是，法的国家意志性并不意味着国家意志总是通过法来表现的，法只是国家意志的表现形式之一种。

3.法的国家强制性。

即法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。

但值得注意的是，法依靠国家强制力保证实施，是从最终意义上来讲的，并不是说每个法的实施活动或实施过程，都必须借助国家政权及其暴力系统，由系统化的暴力介入其间；

而且，国家强制力也不是保证法实施的唯一力量。

4.法的普遍性。

即法作为一般的行为规范在国家权力范围内具有普遍适用的效力和特性，包括两个方面的内容：

（1）法的效力对象的广泛性；

（2）法的效力的重复性。

5.法的程序性。

即法是强调程序、规定程序和实行程序的规范，亦即法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。

6.法的可诉性。

即法具有被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。

包括两个方面：

（1）可争诉性；

（2）可裁判性。

四．权利和义务

（一）权利义务的概念

1.法律权利，是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。

具有法律性、自主性、利益性、与法律义务的相关性等特点。

一个完整的法律权利的结构是由自由权、请求权和诉权三个权利要素的统一。

2.法律义务，是指国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不作出某种行为的界限。

其性质有两点：

（1）义务所指出的是人们的应然行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为。

（2）义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。

其在结构上包括作为义务和不作为义务两个部分。

（二）权利和义务的分类

1.基本权利义务和普通权利义务——根据权利义务所体现的社会内容的重要程度，即它们在权利义务体系中的地位。

功能及社会价值的不同

2.绝对权利义务（对世权利和对世义务）和相对权利义务（对人权利和对人义务）——根据权利义务对人们的效力范围不同

3.第一性权利义务和第二性权利义务——根据权利之间、义务之间的因果关系不同

4.行动权利和消极义务与接受权利和积极义务——根据权利主体依法实现其意志和利益的方式不同

5.个人权利义务、集体权利义务——根据权利主体的不同

（三）权利义务的相互联系

1.从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。

2.从数量上看，二者的总量是相等的。

3.从产生发展看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

4.从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。

它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。

从价值取向来看，权利强调保障个人自主，义务强调国家。

在民主法治社会，权利是第一性的，义务是第二性的，设定义务是为了更好的保障权利。

五、法律规则

（一）法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构是指法律规则在逻辑意义上是由哪些要素组成的以及它们之间的相互关系。

“三要素说”：

法律规则由假定条件、行为模式和法律后果组成。

1.假定是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。

假定是可以省略的，但省略并不意味着假定不存在。

2.行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式或范型的部分，是法律规则的核心要素。

可以分为可为模式、应为模式和勿为模式三种。

行为模式是不可以省略的。

3.法律后果是指法律规则中规定人们在假定条件下作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。

可以分为肯定性的法律后果和否定性的法律后果两种。

肯定性的法律后果是可以省略的，否定性的法律后果是不可以省略的。

（二）法律规则与法律条文

1.一般关系

法律规则属于法律规范，法律条文表述为规范性陈述或语句。

前者属于意义的范畴，后者属于表达的范畴。

法律规则是部门法的基本组成单位之一，而法律条文属于规范性法律文件的基本组成单位。

法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文是法律规则的表达形式或载体。

2.立法实践中法律规则和法律条文之间的现实关系有以下几种：

（1）一个法律规则由同一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达的；

（2）一个法律规则由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达的；

（3）同一个法律条文表达了不同法律规则的要素；

（4）一个法律条文仅表达了某个法律规则的某个要素或若干要素。

六．法律规则的分类

1．授权性规则和义务性规则——按照法律规则所设定的行为模式或内容的不同而进行的分类。

（1）授权性规则——可为模式。

又可以分为权利性规则和职权性规则。

（2）义务性规则——应为模式（命令性规则）和勿为模式（禁止性规则）。

又可以分为命令性规则和禁止性规则。

2．确定性规则、委任性规则和准用性规则——按规则内容的确定性程度而进行的分类。

（掌握具体的应用即可，并注意指定教材上的具体示例。

）

3．强行性规则和任意性规则——按照是否允许人们根据自己的意志来适用法律规则而进行的分类。

七．法律原则

（一）法律原则与法律规则的区别

法律规则

法律原则

性质

明确、具体（确定性命令）

模糊、笼统（最佳化的命令）

适用范围

某一类行为

覆盖面大、抽象性强

初始性特征

在存有例外的情况下具有初始性特征，

只具有初始性特征

冲突或竞争的解决方式

全无或者全有，在有效性的层面上解决

衡量，在分量的维度下解决

（二）法律原则的种类

1．公理性原则和政策性原则——以法律原则产生的基础为标准

2．基本原则和具体原则——以法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小为标准。

如法律面前人人平等与罪刑法定原则。

3．实体性原则和程序性原则——以法律原则涉及的内容和问题为标准。

（三）法律原则的功能

1.指导功能。

是指法律原则可以作为法律解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。

2.评价功能。

是指法律原则可以作为对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质评判的标准，可以作为说明实在法及其规则是否正确。

是否公正。

是否有效的理由，揭示法律规则缺乏正当根据，论证法律规则的例外情形等。

3.裁判功能。

是指法律原则直接作为个案裁判的依据或者理由。

（四）法律原则的适用条件和方式

1.适用条件。

（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则；

（因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得以实现。

）

（2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

（因为任何国家的法律人首先理当崇尚法律的确定性，在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。

2.适用方式。

与法律规则以涵摄为适用方式不同，法律原则的适用方式是衡量，并以此适用方式来从内在方面保证法的确定性。

八．法的渊源

（一）法的渊源概念

法的渊源，是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。

（二）法的渊源的分类标准

（1）根据法的渊源的载体的形式不同，可以将法的渊源分为成文法渊源和不成文法渊源。

（2）从法的渊源与法律规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源。

制定法为法的直接渊源；

而学说则是法的间接渊源。

（3）根据是否经过国家制定程序，可分为制定法渊源与非制定法渊源。

（4）根据法的渊源的相对地位，可分为主要渊源和次要渊源。

（5）法的正式渊源和非正式渊源

法的渊源的最主要分类为正式渊源与非正式渊源——其分类标准是，是否体现于国家制定的法律文件中的明确条文。

宪法、法律、法规为法的正式渊源；

而正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯等则是法的非正式渊源。

（三）当代中国法的渊源

1.正式法源。

是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。

当代中国的正式法源主要有：

（1）宪法

（2）法律

（3）行政法规

（4）地方性法规

（5）民族自治法规（不属于地方性法规范畴，为独立的正式法源之一种）

（6）经济特区的规范性文件

（7）特别行政区的法律

（8）国际条约、国际惯例。

2.非正式法源。

是指不具有明文规定的法律效力，但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯等。

当代中国的非正式法源主要有：

（1）习惯；

（2）判例；

（3）政策。

（四）规范性法律文件的系统化

规范性法律文件的系统化是指对已经制定的规范性法律文件进行系统的整理、分类或加工，使之有序排列，便于实施的活动。

规范性法律文件系统化的形式有以下三种：

1．法律清理，是指有权立法的国家机关对一定时期和范围内的规范性法律文件予以审查、整理并确认其法的效力的活动。

其主体是国家机关，一般是制定或发布该项法律的主体；

对象是一定时期或范围内发生效力的规范性法律文件；

性质是不对法律文件的内容作任何变动，仅通过法定程序作出修改、废止或延期的决定。

2.法律汇编，是指将规范性法律文件按照一定的标准进行排列并汇辑成册的活动。

其主体可以是官方也可以是非官方；

其对象是正在生效的法律；

其性质是不改变规范性法律的内容，不是立法活动，仅是一项技术性整理和归类活动。

3．法律编纂，是指对属于某一部门法或某类法律的全部规范性法律文件加以整理、修改、补充、删除其矛盾、冲突、重叠的部分，增加适宜的内容，从而产生出一部新的、完备的法律。

其主体是最高权力机关主持；

对象是某一法律部门或某一方面的全部法律规范，其性质是国家的立法活动。

九．法的分类

（一）法的一般分类

1．根据法的创制与适用的主体不同，可以分为国内法与国际法。

2．根据法的效力、内容和制定程序的不同，可以分为根本法（宪法）与普通法。

3．按照法的适用范围的不同，分为一般法与特别法。

4．按照法规定的具体内容的不同，分为实体法与程序法。

（二）法的特殊分类

1.公法与私法，是民法法系的一种特有分类。

凡涉及公共权利、公共关系、公共利益和上下服务关系、管理关系、强制关系的法，即为公法，如行政法、刑法和诉讼法；

凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法，如民法和商法。

2.普通法和衡平法，是普通法系的一种特有分类。

普通法是指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法；

衡平法是指英国在14世纪后通过对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。

3.联邦法和联邦成员法，是实行联邦制的国家的一种法的分类。

联邦法是指由联邦中央制定的法律联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。

十．法律效力

（一）对人的效力的原则

法的对人效力，是指一个国家的法律对哪些人有效的问题。

各国立法上大概有四种做法：

1.属人主义。

即法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人，不适用于外国人。

其缺陷在于：

（1）不约束生活在本国领域内的外国人；

（2）对于生活在其他国家并受所在国法律约束的本国人，本国法虽然加以约束，实际上却难以实现。

2.属地主义。

即法对自然人的效力以地域为准，不论本国人或外国人，凡在本国领域内，一律适用本国法；

即使是本国人，只要不再本国领域内，也不适用本国法律。

（1）对于身处外国的本国人，缺乏有效的保护手段；

（2）对于发生在本国以外的、侵犯本国利益的行为，缺乏有效约束。

3.保护主义。

即以维护本国利益为根据，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为。

只要侵害了本国的利益，就适用本国的法律。

容易发生挑战其他国家主权的情形。

4.折衷主义。

即以属地主义为基础，以属人主义作为补充兼及保护主义。

现代各国法律多采之。

（二）法律的空间效力

法的空间效力，是指法生效的地域范围，即在什么范围内可以发挥其效力。

分为域内效力和域外效力两种。

域内效力涵盖一国主权所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。

我国域内效力包括两种：

（1）在全国范围内生效。

凡中央国家加官制定的法律在全国内发生效力。

（2）在局部地区生效。

凡地方国家机关制定的地方性法规，只能在制定机关所管辖的范围内发生效力。

值得注意的是，两个基本法属于全国性的法律，在全国范围内发生效力。

（三）法律的时间效力

法的时间效力，是指法何时开始生效、何时终止效力，以及法对其生效以前的事件或者行为是否具有溯及力的问题。

1.法律的生效时间。

（1）法律自公布之日起生效。

原因有二：

任何人不得以不知法为由对抗法律；

国家不得实施未公布的法律。

（2）其他类型的生效时间。

法律本身规定具体的生效时间；

参照其他法律确定本法律生效日期；

自法律试行之日起生效；

自法律文件到达之日起生效。

2.法律终止生效的时间。

（1）明示的废止。

新法律取代旧法律，并同时宣布旧法废止；

有关机关颁布文件，宣布某个法律废止。

（2）默示的废止。

新法公布后，依据“新法优于旧法”的原则，旧法自然失效；

法律调整对象消失或者法律明显不适应新的形势而在社会生活中不再发挥作用而自动失效；

法律本身规定的有效期届满，法律即行废止。

3.法律的溯及力。

法律溯及力，是指法律溯及既往的效力，新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。

法律溯及力的原则有四：

从新原则；

从旧原则；

从新兼从轻原则；

从旧兼从轻原则。

不溯及既往是一般性的原则；

但并非绝对——如从旧兼从轻原则就是例外。

从旧兼从轻原则，是指新的法律颁布后，原则上，对其生效以前发生的事件和行为一律不适用，除非新法处罚轻于旧法处罚。

具体而言，这项原则包括以下内容：

（1）绝对禁止溯及既往：

法律如果给予人们损害或者不利益时，依据法律的种类而言，如果是刑事法律，由于罪刑法定原则的存在，因此刑法不得有溯及既往的规定；

（2）可以溯及既往之一：

如果经过立法者的衡量，有溯及既往的必要时，则可以加以规定；

（3）可以溯及既往之二：

如果法律授予利益时，不论法律属于何种类别，都可以溯及既往。

十一、法律部门

（一）法律部门的划分标准

法律部门是指根据一定的标准或原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。

法律部门是组成法律体系的基本单位，具有以下特点：

（1）法律部门是同类法律规范构成的整体；

（2）法律部门具有相对独立性；

（3）法律部门之间具有协调统一性；

（4）法律部门类别具有相对稳定性；

（5）法律部门具有开放性。

法律部门的划分标准，采主辅标准说，即划分法律部门以法律的调整对象为主要标准，以法律调整方法为辅助标准。

所谓法律的调整对象，是指法律所调整的社会关系，这是法律部门划分的首要条件；

所谓法律的调整方法，是指法律对社会关系进行调整或保护所采用的调整机理或具体方法。

（二）法律体系

法律体系也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。

法律体系由法律部门构成，不包括与本国无关的适用于其他国家或地区的法律规范；

不包括历史上废止不再有效的法律；

不包括尚待制定、还未生效的法律。

法律体系与法系的区别：

（1）法律体系只反映一个国家的法律状况，而法系则反映若干国家或地区的法律状况；

（2）法律体系只反映一个国家现行的法律状况，而法系不仅反映若干地区或国家的现行法律状况，而且还反映这些国家或地区历史上曾经存在的法律状况；

（3）法律体系内部结构的分类标准是按照法律的调整对象和调整方法不同划分的，而法系的分类标准是根据若干国家或地区法律的历史传统和外部表现形式不同划分的。

（三）当代中国的法律体系

1．公法、私法与社会法

公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。

公法是关于国家的法律，私法是关于个人利益的法律。

随着社会的发展，法律社会化现象的出现，又形成了一种新的法律，即社会法。

2．当代中国法律部门

（1）宪法及宪法相关法部门

（2）行政法部门

行政法部门与行政法规的区别

行政法部门是指调整国家行政管理活动中产生的行政关系的法律规范的总称，分为一般行政法和专门行政法两个方面的内容。

行政法规是指国家最高行政机关依照法定权限和程序制定的规范性文件的总称。

两者的区别主要有以下三点：

其一，体现法律规范的规范性文件的制定主体不同。

行政法部门中反映法律规范的规范性文件的制定主体通常包括国家所有享有制定行政管理法律规范立法权的主体，而行政法规的制定主体只有国家最高行政机关。

其二，包含的法律规范内容不同，前者的法律规范只涉及行政管理关系领域的有关事项，后者的内容则不仅涉及行政管理关系领域，而且涉及其他关系领域的事项。

其三，两者关注的重点不同。

前者关注的是法律规范的内容是否属于国家行政管理关系，后者关注的重点是立法主体和效力问题。

（3）民法商法部门

（4）经济法部门：

有关自然资源和环境保护的法律规范属于经济法范畴

（5）社会法部门：

包括有关劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他关系的法律规范和有关社会保障关系方面的法律规范

（6）刑法部门

（7）诉讼与非诉讼程序法部门

十二、法律关系

（一）法律关系的概念与特征

法律关系是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人与人之间的权利义务关系。

具体如下特征：

（1）法律关系的合法性——是根据法律规范建立的一种社会关系。

包含三层含义：

法律规范是法律关系产生的前提；

法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身；

法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容在现实社会生活中的贯彻。

确立“法律关系是合法的社会关系”具体重要的意义。

在社会生活中存在大量的事实关系，它们没有严格的合法形式，甚至完全违背法律，因此不能看做是法律关系，但又可能与法律的适用相关联，是法律适用过程中必须认真处理的一类法律事实。

（2）法律关系的意志性——它是体现意志性的特种社会关系。

（3）法律关系的内容——特定主体之间的权利义务关系

（二）法律关系的种类

1．按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同——调整性法律关系和保护性法律关系。

产生根据

目标

实现方式

状态

调整性法律关系

合法行为

实现行为

规则内容

无需适用

法律制裁

法实现的

正常形式

保护性法律关系

违法行为

实现保护

需适用法律制裁

非正常形式

2．按法律主体在法律关系中的地位——纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。

纵向（隶属）的法律关系特征有二：

法律主体处于不平等或不对等的地位；

法律主体之间的权利义务具有强制性，既不能随便转让，也不能任意放弃。

横向（平权）的法律关系的特征亦有二：

法律主体的地位平等；

权利和义务的内容具有一定程度的任意性。

3．按照法律主体的多少和权利义务是否一致为根据——单向（单边）法律关系和双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系。

前者权利人仅享有权利，义务人仅履行义务；

中者为特定双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，如买卖关系；

后者为三个或三个以上相关法律关系的复合体，如人事调动关系，至少三方面，调出单位与被调动者，调出单位与调人单位，调人单位与被调动者。

4．第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。

注意指定教材中的示例。

民诉

要点一：

民事诉讼法律关系

民事诉讼法律关系是指民事诉讼法律规范在指引民事诉讼活动、调整民事诉讼参与者各种关系的过程中形成的参与者之间的权利与义务、权力与责任的联系。

有以下特点：

（1）民事诉讼法律关系是人民法院与一切诉讼参与人之间存在的诉讼上的权利义务关系；

（2）人民法院在民事诉讼法律关系中始终作为主体的一方，并居主导地位。

在民事法律关系中，虽然各诉讼参与者都参与民事诉讼，但有一方总是人民法院，另一方则可能是原告、也可能是被告，还有可能是诉讼中第三人、诉讼代理人、证人、鉴定人等，而且在各个法律关系中，人民法院居主导地位；

（3）民事诉讼法律关系是既分立又统一的法律关系；

（4）引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因是诉讼中发生的法律事实。

民事诉讼法律关系的构成要素如下：

1.民事诉讼法律关系主体。

是指依照民事诉讼法律规范，在民事诉讼活动中具有法律地位的自然人、法人或者其他组织。

依据各类民事诉讼参与者在民事诉讼中的不同地位，可以将我国民事诉讼的主体分为权力、责任主体与权利、义务主体。

前者包括法院、检察院和法官、检察官等；

后者包括原告、被告、有独立请求权第三人、无独立请求权第三人以及诉讼代理人、证人、鉴定人、协助执行人员等。

2.民事诉讼法律关系内容。

是指民事诉讼法律关系主体根据民事诉讼法律规范在民事诉讼中拥有的权力、承担相关职务责任，享有的诉讼权利和应承担的诉讼义务。

主