论我国《物权法》上预告登记制度的完善Word格式文档下载.docx
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因为“其他不动产物权的协议”的范
围相当广泛,可以涵盖物权设立、变更、转让和消灭的所有方面。
因此,我国
《物权法》上的预告登记与前述法律规定并无不同,其适用的请求权涉及物权
变动的各个方面,其适用的财产种类仅包括不动产。
唯一不同的是,我国《物
权法》上的预告登记制度还将请求权的产生原因进行了限定,即须是依据“协
议”产生的请求权,从而排除了法定请求权可以预告登记的可能。
笔者认为,
将预告登记的范围限定于约定请求权及不动产的做法有待商榷,而应将其扩大
至法定请求权及动产。
(一)法定请求权的可预告登记性
依据权利的产生与当事人意思表示之间的关系不同,可将权利分为约定权
利与法定权利。
在我国,就物权性质的权利而言,前者包括抵押权、质权及因
买卖、赠与等导致的所有权变动等;
后者包括建设工程承包人的优先受偿权、
优先购买权等。
对于法定请求权可否预告登记?
《瑞士民法典》第959条规定:
“1、法律明文规定须预告登记的,如先买权、买回权、买受权、用益租赁权和
使用租赁权等人的权利,得在不动产登记簿上进行预告登记。
2、前款取得人的
[3]
权利,一经预告登记,即对日后取得的权利具有对抗的效力。
”《德国民法典》
虽然没有明言法定权利可否预告登记,但有学者认为,预告登记对“无论是基
[4]
于合同产生的还是法定的请求权都可以担保。
”笔者认为,如果将预告登记制
度的适用范围限定于以协议产生的请求权,从而排除了建设工程承包人、优先
购买权人等通过预告登记制度保护自己权利的可能性,有违公平。
以建设工程承包人的优先受偿权为例,建设工程承包人虽然享有优先受偿
权,但其效力如何法律并没有明确规定,这样一来,就会产生下列结果:
经预
2告登记的请求权因其进行了登记,可对抗建设工程承包人的优先受偿权;
亦或
如果建设工程承包人的优先受偿权产生于预告登记之前或法律明确规定建设工
程承包人的优先受偿权产生于预告登记之前,则可对抗预告登记的请求权。
无
论哪一种结果,都必将损害其中某一方的既得合法利益。
前一种结果剥夺了建
设工程承包人以预告登记合理地排除该建设工程买受人的请求权的权利,因为
如果允许预告登记,建设工程承包人在优先受偿权产生之前就可以以预定的报
酬额进行登记,从而在公示的基础上合理地保护自己的权利;
后一种结果则损
害预告登记权利人的利益,因为优先受偿权虽然产生在前,但因其没有公示,
所以该建设工程的买受人无法知晓该权利的存在,会遭受不测的损害。
因此,
在不允许优先受偿权进行预告登记的前提下,哪种结果都不能令人满意,除非
我们可以证明买受人或建设工程承包人中有一方处于需要特别保护的弱势地
位。
然而,我们找不出理由赋予其中某一方特殊保护的理由。
民法是以平等主
义为其前提假设,不分贫富愚智,不分职业贵贱,甚至是不分政府和人民,一
[5]
律使用相同的规范。
虽然私法社会化已成为一种思潮,并导致了近代民法向
[6]
现代民法的变迁,但此种变化应与以落实一定公共政策为目的的经济法、社
[7]
会法一样,“先精准的确认‘目标团体’”,如消费者、劳动者等。
然而,在我
们所讨论的问题中,无论是买受人等预告登记权利人还是建设工程承包人都不
属于此种目标团体之列。
在买受人中,除了有消费者之外(家庭用住房),还有
经营性用房,对于后者没有特别保护的理由;
在建设工程承包人中,有大的建
筑公司,也有小的包工队。
因此,我们无法确定“目标团体”,也就无法赋予哪
一方以特别保护。
我们可以做的就是允许建设工程承包人也可以就其优先受偿
权进行预告登记,从而在不影响另一方利益的情况下,以登记的时间先后来确
定权利的先后顺序。
(二)特殊动产的可预告登记性
我国特殊动产指的是船舶、航空器和汽车。
前述动产之所以特殊,乃在于
与一般动产相比,其物权变动模式采登记对抗主义,即虽然债权合同与交付的
3结合可以使该等动产上的物权发生变动,但未经登记不得对抗善意第三人。
我
国《物权法》第6条第2段和第24条所规定的,“动产物权的设立和转让,应
当依照法律规定交付”,“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和
消灭,未经登记不得对抗善意第三人”。
“不能对抗”意味着物权变动虽已发生,
但对于善意第三人而言,视为未变动即当事人所享有的物权对于第三人而言只
具有债权性。
如此这些特殊动产的受让人等也存在利用预告登记保护自己权利
的需要。
而且这些特殊动产在价值上不逊于可以预告登记的不动产,允许其进
[8]
因此我们没有理由将其排
行预告登记也不会增加比不动产更多的成本负担。
除在预告登记的大门之外。
二、变通预告登记适用条件
从双方协议到单方任意依据我国《物权法》第20条规定发动预告登记的条件只有一个即“按照协
议”。
对于这一规定,有学者认为,这种条件的限制看似尊重当事人的意思自
治,实则严苛,不利于预告登记制度的广泛使用,并建议买受人支付一定比例
的价款后及依据法院的生效判决或者裁定可以径直要求登记机关进行预告登
[9]
记,而无须双方达成预告登记的意思一致。
这两条建议都值得商榷。
就支付
一定比例的价款可以进行预告登记而言,是出于对预告登记权利人(尤其是房
屋的买受人)的保护而进行的建议,正如有的学者所言,“确立不动产预告登记
[10]
制度的价值在于保护不动产交易中处于弱势地位的当事人的权利。
”然而,当
事人完全可以在订约时与对方当事人约定进行预告登记,如果未约定,说明其
不需要预告登记制度予以保护,因此法律没有必要强制进行预告登记,以符合
私法自治的精神,除非买受人等是弱势群体而需要特别保护。
但正如前书,在
预告登记制度中,并不存在统一的弱势群体,预告登记权利人有一部分是消费
者,但也有经营性用房的买受人以及非房屋买买的当事人(如抵押合同当事人),
因此保护弱势地位当事人不能成为预告登记制度的价值。
当事人间仍是平等的,
4因此预告登记的发生条件仍以意思表示为基础。
就法院裁判而言也是以当事人
的协议为基础,如果没有当事人的协议,法院也不能作出预告登记的判决。
因
为法院的判决也是以实体法及当事人的约定为基础,不具有在法律之外创设权
利的功能。
依判决或裁定而申请预告登记只是行使权利的一种方式,其并未改
变当事人意思自治的本质。
在德国和我国台湾地区,预告登记可经假处分作出,如经假处分程序而须
有法院判决时,则预告登记权利人得依据法院判决径行向登记机关申请预告登
记,也可向法院申请假处分的执行,由执行法院嘱托登记机关为预告登记。
根
据德国民事诉讼法第935条的规定,将假处分界定为在诉讼过程中,关于诉讼
物现状的变更,当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危
险,而对诉讼物进行的一种处分。
其目的是为了防止在将来胜诉时无法执行标
[11]
的物,而对其作出的一种限制处分行为。
在我国与此相对应的是诉讼保全措
施,即查封、扣押等。
诉讼保全措施既限制了所有权人对标的物的处分,又有
一定的公示方法保护第三人的利益,因此只要诉讼保全措施即可,而无须再依
据保全措施进行预告登记。
当然,肯定意思自治在预告登记中的地位,并不代表对我国《物权法》规
定的合理性的认同,相反,我国法律要求依据“当事人的约定”方可申请预告
登记的规定有欠妥当。
在德国,所谓登记义务人的同意,其方式并无限制,只
需登记义务人一方的同意为已足,无须当事人间的契约。
事后之同意,亦无不
[12]
可。
而且,这种同意既可以向相对人表示,也可以向登记机关表示。
而如果
要求以“当事人的约定”方式作为登记义务人同意的唯一方式,则排除了向登
记机关表示的可能性,这样做限制了当事人的自由,对于确保登记的正确性也
没有帮助,因此应该改变。
另外,如果法定请求权也可以预告登记的话,则可
以不要求当事人的协议或登记义务人的同意。
三、充实预告登记效力
从一元到多元5
[13]
“预告登记制度的核心问题,在于其效力”。
从各国法律的规定来看,预
告登记的效力包括权利保全、顺位保全和破产保护效力。
所谓权利保全效力,
即保全请求权肯定发生所指定的效果的效力,具体来说,就是排斥后来的其他
物权变动的效力;
所谓顺位保全的效力,是当预告登记推进到本登记时,权利
的顺位不是依本登记的日期确定,而是以预告登记的日期为准加以确定;
所谓
破产保护效力,即当房屋所有权人破产时,经过预告登记的请求权具有对抗其
他债权人、优先于破产债权的物权排他性效力,该登记不动产不列入破产财产,
[14]
使请求权发生指定的效力。
我国《物权法》第20条规定:
“预告登记后,未
经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
”该条仅规定了
权利保全效力,对于顺位保全、破产保护等效力未提及,使得预告登记效力的
规定不完整;
“不发生物权效力”是绝对的还是相对的也未明确;
另外,在我国
不承认物权行为的情况下,使用“处分”的概念是否合适也应一并检讨。
(一)前提?
预告登记后可否进行其他本登记
如果不允许进行其他本登记,在我国采登记生效主义的原则下,预告登记
权利人可以对抗第三人是当然之事,无须明确,而且也无所谓顺位保全问题。
因此,预告登记权利人进行预告登记后,登记名义人可否进行其他本登记是首
先需要解决的问题。
在德国,不动产登记机关不得以处分违反预告登记为由而
拒绝登记。
之所以有这样的规定,是因为预告登记制度的目的仅在于保障所登
记的请求权,而不在于限制不动产权利人的处分权。
一般来说,预告登记的请
求权往往尚未届至履行期限,法律只需确保其在到期得以实现即可;
而在到期
前所进行的抵触处分,只要在期限届至时能以某种方法排除其相应的效力,即
[15]
足以保障请求权的最终实现。
在我国,法律虽然没有明确规定,但笔者认为
也应作如此解释。
因为从《物权法》第20条的规定“?
预告登记后,未经预告
登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
”可以看出,“处分
该不动产”指的是订立债权合同及进行登记两种行为的结合。
在未有预告登记
6的情况下,此时可发生“物权效力”。
但在存在预告登记的情况下,需要法律以
明文规定的方式加以排除。
如果不做此种解释,认为“处分该不动产”仅指订
立债权合同,则该规定将成为具文。
因为仅订立债权合同而未登记者,在我国
不动产物权变动采登记生效原则的情况下,该变动不发生物权效力是当然之事,
无须另外订定条款加以明确规定,这样做既浪费立法资源又可能引起误解。
(二)物权变动从绝对无效到相对无效
1、一个需要澄清的观念?
物权变动无效还是处分行为无效?
有学者认
为,我国《物权法》规定不经预告登记的权利人同意而处分不动产的行为无效。
[16]
笔者认为,这是对物权法的错误理解。
物权法的规定是“不发生物权效力”。
在我国物权变动采债权形式主义的情况下,处分行为指的是买卖、赠与、租赁
等债权行为。
因此,物权变动不发生物权效力的情形有三:
一是债权合同有瑕
疵,导致不成立、无效或不生效力,不论是否登记都不发生物权变动的结果;
二是债权合同有效成立,但未登记或登记无效,则同样不发生物权变动的效果
“不发生物权的效力”;
三是债权合同与登记都有瑕疵,当然不能发生物权变动
的效果。
物权法第20条所谓的“不发生物权的效力”指的是第二种情形,理由
如下:
(1)判断债权合同有效与否的标准是合同法。
我国《合同法》第51条关
于无权处分的合同效力待定的规定及第52条第2项关于恶意串通而损害国家、
集体或者第三人利益的合同无效的规定不适用预告登记中原权利人再行进行物
权变动的债权行为。
因为原权利人在有预告登记的情形下,依然为登记名义人
及真实权利人,不属于无权利人;
而因再次处分进行的本登记本身无效或不能
对抗预告登记权利人,因此其权益并未受损害,无《合同法》第52条第2项的
适用。
(2)处分行为无效不符合比例原则。
对于预告登记权利人的保护有多种
方法,在能够达到同样效果的前提下,应以对其他人损害最小的方法为之。
令
原权利人与第三人之间所为的本登记不具有对抗效力即可达到保护预告登记人
的目的,则无须以“大炮打蚊子”式的方式,扩大打击面至原权利人与第三人
之间的处分行为,即债权合同。
72、相对无效还是绝对无效?
我国《物权法》规定不经预告登记的权利人同
意而处分不动产的行为不发生物权效力,没有说明不发生物权效力的具体含义。
学理上对此有两种解释:
其一,绝对无效。
即只要不经过预告登记权利人的同
意而处分标的财产的,该物权变动自始无效。
其二,相对无效。
即未经预告登
记权利人同意而处分标的财产的,其物权变动有效,只是不能对抗预告登记权
利人。
笔者认为,相对无效是最佳的选择。
原因在于,首先,如果预告登记权
利人不想取得物权而只想追究违约责任或预告登记本身因法律规定的事由而失
效的话,“绝对无效”的效果会增加交易成本,使得原所有人与第三人需另作一
次登记,这不符合效率价值的要求。
其次,绝对无效不符合比例原则的要求。
相对无效足以保护预告登记权利人的利益,预告登记权利人取得物权的利益能
够实现,因此无须以更强烈的绝对无效的手段来对登记权利人加以保护。
这样
做只能导致“损人不利己”的结果。
3、预告登记人权利优先性源于私权利自愿协议还是公权力合理介入?
不动产预告登记制度是为了补偿不动产登记公信力的缺欠而设立的一种制
度,预告登记的本质特征在于依靠公权力的强制力赋予私权利人之请求权以物
权排他性效力,且此种赋予完全基于对不动产交易的整体安全和社会秩序法价
[17]
值功能的考量。
赋予预告登记权利人请求权以物权排他性效力有利于维护和
践行民法平等保护原则、诚信原则和禁止权利滥用原则。
虽然预登记双方当事人是平等的,但相对于登记义务人而言,预登记权利
人实质上处于被动地位,所以相关法律、法规都是侧重于对其利益的保护。
预
登记形成的法律关系做为一种特殊的“债”,是以预告登记权利人提前丧失现存
物的所有权为代价,获得的由预登记义务人提供的另外的物权则是待建或未成
之物,这本身对被拆迁人就是一种客观的不利,对绝大多数预告登记权利人而
言,失去的是赖以生存的立命之本,获得的只是一种吉凶未卜的期待权。
然而
依靠私权利规则已经无法有效维护处于被动地位的一方当事人合法利益,更无
法有效限制另一方当事人失信或滥用权利。
此时,为了维护法律制度整体的基
8本公正、公平、交易秩序与交易安全,只能求助于公权力的强制介入,赋予被
动地位一方请求权的特殊优先性,这种优先权已经改变了公认的基本私法游戏
规则,将原本泾渭分明的物权法理论和债权法理论有机的结合起来,赋予债权
请求权以物权排他效力,既有效地保护被动方的权益,又掩盖了公权力扩张的
表象,最终实现平衡物权交易各方利益的目的。
一些学者认为此乃债权物权化,
其实这是被公权力渗入私权领域所生之假象迷惑后的一种误读。
与之相近的还有《拆迁安置协议》中被拆迁人的债权请求权的排他性效力。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第7条规定:
“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,
明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁
人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋
的,应予支持”。
也就是说拆迁补偿安置协议与其他商品房买卖合同发生冲突时,
拆迁补偿安置协议的被拆迁人享有的债权被赋予物权优先效力,第三人的物权
变动不得对抗被拆迁人的物上请求权。
拆迁人将补偿安置房屋另行出售给第三
人,即使该第三人已经办理了房屋所有权变更登记,被拆迁人也可以基于特种
债权的物权排他性,优先取得拆迁补偿安置房屋。
即一旦被拆迁人主张优先取
得拆迁安置房屋,第三人就必须向拆迁人返还房屋,由拆迁人交付给被拆迁人。
(三)应明确规定可对抗的非法律行为的物权变动
除了处分行为所导致的物权变动外,公法行为及事实行为也可导致物权的
变动,对于预告登记是否能够对抗此种物权变动需要明确规定,因为“处分”
的概念不能包括该等情况。
对于此问题,各国的规定并不相同。
依据《德国民
法典》的规定,预告登记后,就不动产权利所为的强制执行、假扣押及破产管
理人的处分,在侵害预告登记权利人的请求权之范围内,对于预告登记人,应
[18]
为无效。
据此,在德国预告登记可对抗此种物权变动。
但我国台湾地区的法
律规定却与德国的规定相反,其“土地法”第79条第3项规定:
“预告登记,
9对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力。
”对于我国台湾
地区的规定,王泽鉴先生认为:
“在不动产双重买卖诉讼中,后买受人就其移转
请求权,取得法院确定的判决或其他执行名义,而对不动产为强制执行时,根
据上述规定的文义理解,前买受人即使已经为预告登记似无排除之效力。
显然,
这有违预告登记之目的,故应对该条作‘目的性限缩’,认为后买受人请求移转
[19]
买卖标的物所有权而为强制执行者,不在该条第3项限制之内”。
笔者同意王泽鉴先生的观点,认为预告登记可排除法院判决和强制执行,
但对于征收则不能排除。
因为保障交易安全是预告登记的基本价值,此时的交
易安全在本意上指的是预告登记权利人的交易安全,如果不能排除法院判决或
强制执行,则无法达到设立预告登记制度的目的。
而在征收的情形下,无论所
有权人是谁,都不能排除征收的公益性所带来的绝对效力,即使法律规定预告
登记可以排除征收,其导致的后果只不过是征收机关在预告登记推进为本登记
后再作一次针对预告登记权利人(现所有人)的征收决定而已,突增社会成本,
预告登记权利人成为所有权人的目的依然不能达成,因此无须赋予预告登记对
抗征收的效力。
至于破产保护的效力,《德国破产法令》第24条规定:
“如某项请求权系要
求在破产债务人的不动产、经登记的船舶或造船厂上或在为破产债务人而登记
的权利上设定、消灭权利,或要求变更此类权利之内容与顺位的,且为了保障
这种请求权,业已在不动产登记簿或船舶登记机关进行了预告登记的,则该债
权人有权要求破产管理人满足其请求权。
即使破产债务人对该债权人尚负有其
他未清偿或未完全清偿的义务,亦同。
”由该条可知,经预告登记的请求权在破
产程序中,与普通债权相比,享有就破产财产优先受偿的权利,而其优先受偿
[20]
的后果则使其事实上享有类似于取回权的法律地位。
笔者认为,是否赋予预
告登记破产保护的效力,需视预告登记权利人可否作成本登记。
如果除破产之
外,并无阻止预告登记权利人作成本登记的其他事由,则预告登记具有排除破
产的效力;
如果除破产之外,尚存在阻止预告登记权利人作成本登记的其他事
10由,则预告登记不具有排除破产的效力。
之所以作如此规定,原因在于预告登
记的顺位保全效力,即如果本登记作成,其效力溯及于预告登记作成之时,如
此一来,预告登记权利人取得物权的时间早于破产开始的时间,因此具有取回
权或别除权。
相对应而言,当预告登记权利人破产时,该标的财产能否作为破
产财产亦应按前述原则处理。
预告登记能否对抗继承,各国均未有明确规定。
但有学者主张,“在预告登
记的相对人死亡,其不动产被计入继承程序中的遗产的时候,继承人不得以继
[21]
笔者认为,依法条文义,
承为由要求涂销预告登记,对抗和排斥预告登记。
”
因继承不属于“处分”,因此,预告登记不能对抗继承,即对于继承人而言,预
告登记视为不存在。
但如果继承人处分该遗产,并进行了本登记,则预告登记
可对抗该本登记的权利人。
如此一来达到同样的效果。
如果继承人未进行处分,
则可依继承法的规定,由继承人清偿该项债务,在可进行本登记时为预告登记
权利人办理本登记。
依据上述分析,无论是否明文规定预告登记能否对抗继承,
其最终的效果都是一样的。
但在继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人
时,效果有所不同。
此时,即使财产不足清偿债务,也应为上述继承人保留适
[22]
当遗产,然后再清偿债务。
如果赋予预告登记排除继承的效力,则与上述规
定及保护人权的理念相违背。
因此,从总体上看,不应明确规定预告登记排除
继承的效力。
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