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2.2子女抚养费执行方面的规定6
2.3有关探望权方面的规定7
2.3.1探望权主体的规定7
2.3.2有关探望权执行的规定8
3.完善我国协议离婚制度的构想9
3.1对离婚自由权利加以限制9
3.1.1规定协议离婚的限制性条件即夫妻不得申请协议离婚的法定事由9
3.1.2增设离婚考虑期的规定,严格协议离婚制度9
3.1.3建立离婚登记公告制10
3.2对协议离婚制度中有关子女抚养问题规定不足的完善10
3.2.1延长履行子女抚养费义务的期限10
3.2.2设立离婚后未成年子女抚养费担保制度10
3.2.3明确抚养费的内容及“月总收入”的范围11
3.3协议离婚制度中关于探望权不足的完善12
3.3.1扩大探望权主体的范围12
3.3.2探望权执行的建议12
结语13
注释14
参考文献:
15
致谢17
论协议离婚制度
—从保护未成年人利益的角度
摘要:
协议离婚方式把离婚的问题交给当事人自己解决,充分体现了当事人的意思,能最大限度地保障当事人离婚自由权利的行使。
但现行协议离婚规定之简单,导致现实生活中出现的因协议离婚获取不法利益或达到非法目的的事例常有发生,且有增长的趋势。
本文从保护未成年人的重大利益角度,分析我国现行协议离婚制度的不足,并提出了相关完善意见。
关键词:
协议离婚;
子女抚养;
探望权
1.我国协议离婚制度的缺陷
协议离婚,是指夫妻双方达成解除夫妻人身关系以及处理其他相关问题的合意,并按特定程序予以认可的离婚方式。
[1]对协议离婚,也有人称之为两愿离婚。
在我国现行婚姻法中,表述为双方自愿离婚。
我国婚姻法第31条规定:
“男女双方自愿离婚的,准予离婚。
双方必须到婚姻登记机关申请离婚。
婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。
”可见,我国现行法律有关协议离婚的规定,在实质方面,必须具备以下条件:
双方确实完全自愿。
对子女和财产问题已有适当处理。
在程序方面,法律规定申请协议离婚的双方必须共同亲自到婚姻登记机关办理离婚登记。
为了便于婚姻登记机关操作,2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》对协议离婚的条件和程序作了具体规定,使协议离婚制度的内容更加充实。
采用协议离婚方式离婚,手续简单、方便,能充分体现当事人的“离婚自由”权利,并成为离婚双方当事人的首选方式,但从它对国家、社会、个人及未成年人利益的兼顾而言真是一种完善制度吗?
诚然,任何事物都有其正反两面,法律法规亦是。
任何法律都是在不断发现缺陷、不断进行完善的过程中形成的。
我认为,我国有关协议离婚制度的规定,在对未成年人重大利益保护上存在以下不足:
1.1.协议离婚制度过分发挥了离婚双方当事人的意思自治原则
1.1.1.假意离婚与轻率离婚时有发生
我国法律关于协议离婚的程序性规定是完备可行的,但婚姻法第31条关于协议离婚的实质性条件规定,过于笼统。
在现代社会,由于社会生活的复杂化,协议离婚很容易使当事人有机会为逃避共同义务或为获得共同利益而通谋虚假离婚。
如现实生活中出现的婚姻当事人双方为了共同的目的或各自的目的多享受一次住房优惠待遇、子女户口农转非、逃避债务、多分田地等,约定暂时离婚,待达到目的后再复婚的民事法律行为,学者一般称其为假离婚。
[2]最为突出的是,有些当事人不考虑婚姻所应承担的责任和社会义务而草率离婚,如一些感情甚好的夫妻,因突出的一些事情如夫妻一方有外遇,一时冲动,就进入婚姻登记机关办理离婚手续,待双方冷静后,又后悔因自己一时冲动解除了他们之间的婚姻关系。
1.1.2父母离婚可能对子女利益造成的伤害
一般常识即可得知,在影响儿童成长的诸多因素中,家庭因素是首要的,它是儿童接触最早和最持久的一种社会关系。
而家庭中父母与子女之间的关系,又是家庭关系的核心。
长期以来,父母子女之间的联系都是一种抚养孩子并塑造孩子的过程,儿童在模仿父母日常的待人接物中形成自己独特的行为方式。
这种独特的行为方式在社会生活中起积极作用和消极作用。
首先,健全家庭式抚养在对子女健康成长的生理和心理客观条件中是最优的,这也是西方国家试图取消家庭式抚养,而最终不得不回到家庭式抚养的背景。
父母日常的行为方式是儿童社会化的首要途径,家庭环境为儿童提供了学习和实践社会技能的舞台。
父母对儿童社会化的重要使命,不仅表现为语言传播、文化价值、奖励和惩罚儿童的行为,而且是儿童行为模仿的榜样。
其次,子女,是夫妻爱情的结晶,一般被认为是维系、巩固和加深夫妻感情的天然纽带,然而这也仅就家庭和睦而言,孩子确实是父母欢乐幸福的结晶。
而就离婚而言,痛苦悲伤的苦果仍是孩子,离婚给许多幼小的儿童带来了灾难,同时也给他们带来了巨大的心理阴影,使其今后的成长道路比常人更加艰难。
心理学认为,幼年时候心灵的创伤和亲情的缺失,是人类一切不良行为的早期根源,比如学习欠佳、疾病缠身或者违法犯罪,都是如此。
心理学家发现,三岁之前,人类对他经历的情绪情感会像犯罪一样百分之百地吸收。
[3]同时,单亲家庭里成长起来的孩子成家后比双亲家庭的孩子有更高的离婚率,原因在于从小的耳濡目染,让他们对分歧有了不同的处理态度,单亲家庭里成长的孩子在自己组建的家庭中遇到分歧时会选择逃避,离婚在他们眼里是解决分歧最彻底有效的办法。
而双亲家庭里成长的孩子遇到分歧后,首先会告诉自己,分歧是不可避免的,没有什么大不了的,然后会尽力去解决分歧,这一课来自父母的言传身教,而这一课却是单亲家庭里成长的孩子在父母那里永远也学不到的。
1.1.3离婚协议的内容漠视子女权利
近20年来,人们对离婚的看法逐步发生变化,从先前的忌讳离婚到坦然地行使离婚自由,直至发展到在婚姻登记机关办理离婚登记的数量上升趋势高于起诉离婚。
根据《中国统计年鉴》和《民政统计历史资料》记载,民政部门办理离婚登记,由1980年的18万对,上升到1999年47.7万对,平均每年递增5%以上。
在相当一部分的离婚协议中,一方当事人为了达到离婚目的,同意自己多承担部分或者全部的抚养费,有的当事人甚至把未成年子女当成要价的“筹码”或者可以分配的“财产”。
例如,男方在离婚时为了达到离婚目的,同意其妻子不支付全部抚养费,而事后又反悔告其前妻,就是当事人一方为了达到离婚目的而同意另一方不支付子女抚养费的典型案例。
还有相当一部分的离婚协议中,一方当事人为了争夺子女抚养权,往往会在抚养费上做出让步,由自己多承担一部分或者全部抚养费,后因一方确实无力承担或对子女放任不管等引发案件,且此类案件的数量也呈上升趋势。
协议离婚后子女抚养费无法执行的案件不断增加,已经成为社会关注的一个焦点。
协议离婚后,抚养费纠纷案件增多的事实,无疑暴露出了协议离婚中轻视未成年子女的一个现状。
1.2协议离婚制度中有关子女抚养问题规定的不足
1.2.1履行子女抚养费义务的期限不够长
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定的抚养费给付期限一般至子女18周岁,16周岁以上不满18周岁的,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚养费,也就是说保护子女到18周岁,即成年年龄。
相对外国的相关规定,我国显然过早地将孩子推向社会,这样做的后果往往会使孩子面对强大的社会压力。
对于抚养期限中孩子的教育问题,婚姻法也没有具体做出规定,特别是合理教育的限度规定含糊,我国法律中虽有九年义务教育,但就现在而言已不能满足孩子走向社会所需要的教育水平。
1.2.2抚养费执行力度不够
根据我国协议离婚制度的相关规定,男女双方协议离婚,必须就涉及到子女抚养、财产分割、债务分担等问题进行全面约定,否则,婚姻登记机关将不予受理离婚申请。
当事人达成的离婚协议书在获准后又不具有强制执行力,抚养费的给付全凭当事人的主观意愿和道德水平,而法律上的义务靠道德去约束,必然软弱无力。
子女抚养费作为离异家庭未成年子女生存成长的最主要保障,但在实际生活中,还是有很多的父母会基于各种理由拖欠子女抚养费,特别是随着市场经济改革地不断深化,出现大量的人员流动,从而使很多子女抚养费支付义务人逃避抚养费的支付。
当一方不履行抚养费支付义务时,离异家庭未成年子女仅能采取法律的手段来保障自己的权益——申请法院强制执行抚养费。
然而,在实际生活中,对于夫妻双方约定的抚养费给付单凭道德良知、情感约束进行,法院强制执行到位的情况很少。
另外,启动司法程序来执行子女抚养费,成本高、效率低,且不利于保障离异家庭未成年子女的生活和教育。
大量子女抚养费执行难案件,不仅严重影响离异家庭子女的生活,而且严重困扰着人民法院的执行工作,所以,在子女抚养费的强制执行方面是十分有必要国家公权力的介入。
1.2.3未成年人抚养费标准难以确定
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《意见》)中规定:
“子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要,父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定”。
在具体操作上,《意见》又做出规定:
“有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。
负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。
无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。
有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。
”按此规定,确定抚养费数额应以子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平为前提,这对有固定收入的国家机关工作人员和有固定收入的企事业单位职工来说,法院只要参照《意见》的规定即容易操作,当事人对此已无争议。
但随着市场经济的变化,单位效益的波动,职工收入的增减,《意见》规定的尺度就难以掌握,部分单位效益差,只发给职工基本生活费,部分单位工资、奖金跟效益挂钩,收入波动幅度大。
另外,还存在着高收入阶层子女抚养费的确定,是否仍按《意见》规定的标准,以及个体经营者或“下海”经商者隐形收入更难确定等问题。
如果这些新问题不加以研究和解决就难以切实运用法律来保护未成年人的合法权益,同时,因有关制度对抚养费的范围未作具体规定,双方对子女负担的费用亦会产生争议。
1.3协议离婚中关于探望权规定的不足
新《婚姻法》明确地对探望权进行了规定,不仅可以满足不与子女生活在一起的当事人的感情需要,实现其对子女实质意义的抚养教育权利,而且有利于子女的身心健康成长,使子女可以得到相对完整的父爱和母爱,最大限度地减少因离婚给子女带来的伤害。
依法行使探望权,可以预防和减少因此发生的纠纷和恶性事件,对子女成长、家庭文明、社会和谐都将产生重要影响。
但是,婚姻法关于这一制度的规定也存在一些不足,这些不足的存在束缚着探望权的行使。
1.3.1行使探望权的主体过于单一
新《婚姻法》第38条规定:
“离婚后,不直接抚养子女的父母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。
”本条明确规定了有权行使探望权的主体仅为“不直接抚养子女的父母”,其他任何人均无此法定权利。
父母离婚后,直接抚养子女的一方取得直接抚养权,非直接抚养方的亲权在时间、空间上都受到了一定的限制,作为补偿,法律赋予了不直接抚养子女的父或母对子女的探望权。
也就是说,直接抚养权一旦确定,探望权即同时成立,遵循自动取得原则。
[4]但探望权是否仅为不直接抚养子女的父或母享有?
根据原人大常委副委员长胡康生在九届全国人大常委会第十八次会议上所作的《关于﹤中华人民共和国婚姻法修正案(草案)﹥的说明》可知,在我国婚姻法中设立探望权的目的在于保护未成年子女的身心健康,使其可以得到更多的亲情和关爱,为未成年人提供更有利的成长生活环境。
探望权的权利主体限定为“不直接抚养子女的父或母”,显然过于单一。
在我国现实生活中“隔辈亲”的现象普遍存在,祖(外祖)父母对孙(外孙)子女的关爱,较之父母对子女的关爱有过之而无不及,将她(他)们排斥在探望权的权利主体之外与立法目的不符,在人性化方面显得也有些欠缺。
1.3.2探望权执行难的“尴尬”依然存在
根据《婚姻法》第38条规定可知,探望权人行使探望权时,另一方有协助的义务。
探望权案件的执行,是未与子女共同生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。
在实际生活中,一些离婚的父母误以为子女随其共同生活,就应由其独享亲权,对方不再与子女有任何联系,从而拒绝对方探望子女,或者想法设法割断对方与子女的往来。
有的离婚父母因一方有外遇而离婚,为了发泄私愤,往往利用对探望权的行使来报复对方,以致给子女的身心健康造成严重伤害。
2.从比较法的角度分析我国现行协议离婚制度中存在的不足
2.1.对协议离婚加以限制方面的规定
众所周知,西方婚姻家庭在20世纪60年代以来发生了衰退的趋势,性自由、同居、离婚、非婚生育、婚外性关系等不仅成为个人可以随便选择的生活方式,而且成为西方社会广为接受的文化价值观。
许多国家婚姻动荡、家庭解体达到了令人惊讶的程度,家庭的存亡遇到了前所未有的挑战。
从20世纪末和本世纪初,不少国家的有识之士和政府的有关部门对此给予强烈的关注,经过反思,一场强化婚姻、振兴家庭文化的革命已在欧美各国兴起,并在道德层面和法律层面上采取了相应的对策。
美国有几个州如亚利桑那、路易斯安那等都已经制定了新的法律—誓约婚姻法和相关的法规,规定男女在结婚前要参加4—12小时的婚前教育。
提出离婚时,同样要接受咨询,在离婚许可(即准予离婚)下达之前,必须等待一个较长的时期(称为考虑期),这种结婚法和离婚法的改革被推广到其他24个州。
[5]《法国民法典》229条法律对协议离婚有下列限制:
第一,结婚时间的限制,即夫妻双方在结婚后6个月内不得相互同意离婚。
第二,考虑期的限制,即如果夫妻双方坚持离婚意愿,法官应当指出,他们应在3个月后的考虑期限之后重新提出离婚申请;
如在考虑期届满后6个月内未重新提出离婚申请,原来的共同离婚申请即失去效力。
第三,离婚后果的限制,即法官确认双方达成的离婚后果的协议对于子女利益或者对另一方配偶的利益保护不够,得拒绝认可并且不宣判离婚。
《葡民典》第1775条规定,结婚达三年以上者才能以协议离婚方式离婚。
澳门地区的法律明文规定,配偶双方结婚已逾3年者才能以合意形式离婚。
我国没有限制性条件规定,不问结婚时间长短,只要当事人自愿,都可以采用协议离婚方式离婚。
面对我国目前离婚率不断上升的趋势、有关协议离婚制度在此方面的空白,应该结合我国实际并参照有关规定,以法律的形式做出协议离婚的限制性条件。
2.2子女抚养费执行方面的规定
对于客观原因造成不支付子女抚养费和子女抚养费执行难的现象,当前各个国家都有相应的制度规定。
很多国家都是设立一个专门的机构来负责子女抚养费的问题。
例如:
法国的“家庭给付机关”、美国的“子女抚养代理机构(ChildSupportAgency)”,这种机构将专门负责子女抚养问题以及相关的一些问题。
一般情况下,这种机构负责向抚养义务人定期的收取一定的抚养费用,然后再将这些抚养费按时按量地支付给离异家庭的未成年子女,以保障其有能力进行正常生活和受教育,尽量减少因父母离婚给他们带来的影响,使他们能够健康正常地成长。
在这种制度下,如果抚养义务人逃避或者是拒不支付子女抚养费的,为了保障离异家庭未成年子女的正常生活和教育,该机构还是会按时按量地向未成年子女垫付抚养费,该机构在垫付之后,将以债权人的身份向抚养义务人追索。
在该制度下,子女抚养费的执行是无条件的,因为其有国家强制力作保障,至于其父母自身能否维持正常必要的生活,是有国家社会保障的。
社会保障是现代国家对公民承担的责任、义务,这就是美国法律的“法律至上、社会保障”的立法理念。
美国法律认为:
子女抚养费的支付必须是自动的,不可抗拒的,“就像死亡和纳税一样”。
其政府的作为能力表现在三个方面:
信息的获取能力,即追踪义务人和财产的能力。
同类案件的处理能力,即利用计算机自动控制信息处理的技术能力。
更积极的强制执行能力,即自动的行政强制能力,而不依赖于诉讼程序。
美国政府也深感义务人工作单位的变更是高效采用工资扣除法的最大障碍,故规定:
美国国内所有的雇主都要在雇佣新雇员后20天内,向所在州政府指定的机构报告其雇员的情况。
依据美国的现行法律,未支付的子女抚养费本身就是合法的裁决,规定各州对子女抚养费的裁决须实行统一登记,统一缴扣和统一支付,效率很高。
统一缴扣和统一支付系统只需一天即可完成抚养费执行,即经过裁决后所确定的抚养费完全由政府采用准确的现代化手段自动代理当事人来追索。
[6]
我国目前的现状难以达到如此先进的手段,仍然要由当事人来完成追索抚养费的过程,而且往往采用诉讼手段,这难以保障未成年子女的合法权益。
遂建议增设规定抚养费的担保形式,义务人在不履行义务时,由法院直接按其判决书确定的担保形式强制执行,不再进入诉讼程序以寻求救济,这样,将在很大程度上能够督促抚养义务人“自觉”履行义务,从而也不会因为抚养费义务人转移财物或流动到其他地域而使抚养费给付执行遇到重重困难,解除了抚养未成年子女一方当事人的忧虑和经济负担。
2.3有关探望权方面的规定
2.3.1探望权主体的规定
《美国统一结婚离婚法》规定:
当父母离婚或分居时,祖(外)父母可以向法院提出有关探望权的特殊申请。
在有些地方,还将探望权扩大到其他第三人,包括继父母、兄弟姐妹以及其他与子女有关的人。
日本著名法学家我七荣说:
“把子女养育成为社会健全的人是父母之天职,亲权的内容就是为实现此天职的目的所涉及到的必要事项。
[7]也就是说,探望权的立法宗旨是以子女利益作为最优原则的,处理探望权问题时应遵循“子女最佳利益”为最高指导原则。
在我国现行婚姻法及相关司法解释中,探望权的主体都被严格的限定为“不直接抚养子女的父或母”。
然而,在我国现实生活中“隔辈亲”的现象普遍存在,祖(外祖)父母对孙(外孙)子的关爱较之父母对子女的关爱有过之而无不及,将他(她)们排斥在探望权的权利主体之外与立法目的不符,在人性化方面显的有些欠缺。
同样,对于与未成年的继子女形成良好生活关系、依赖关系的继父或继母,如果与未成年的继子女生母或生父离婚,是否应当赋予继父或继母探望权,现行法律并未做出相应的规定。
此外,虽然我国实行计划生育政策,未成年人的兄弟姐妹是否也具有探望权这一问题不是很突出,但司法实践中却可能出现类似的探望权纠纷,现行法律同样缺乏相应的规定。
由于法定探望权主体过于单一,对于“不直接抚养子女的父或母”以外的利害关系人提起的探望权纠纷诉讼,人民法院无法可依,只能驳回诉讼。
而实际上,基于我国的现实和立法的目的,这一类人应该当然享有探望权。
2.3.2有关探望权执行的规定
1968年《苏俄婚姻和家庭法典》规定,与子女分居的父母一方,享有与子女交往权、并有参与子女教育的义务,同子女一起生活的父母一方,无权阻挠另一方与子女的来往和参与对子女的教育。
该法规定,监护和保护机关,可以在一定时期内剥削与子女分居的父母一方同子女来往的权利,如果他(她)同子女的来往妨碍对子女的正常教育和对子女产生不良影响。
[8]
俄罗斯联邦家庭法典规定:
“对于探望权的强制执行,在故意不执行法院判决时,法院按照不与子女生活的父母一方的要求,根据孩子的利益并考虑孩子的意见,可以做出将孩子移送请求一方的判决。
[9]
《法国民法典》第288条规定,不照管子女的夫妻一方保有监督子女的抚养及教育的权利……非有重大的原因,不得拒绝该方探望及接待子女的权利,如子女的财产利益要求良好管理时,该方得……在司法监督下承担管理子女财产的全部或一部。
对探望权的强制执行,美国有些州的法律规定:
有监护权的一方不允许有探视权的一方探视,情节轻微的,法院可以增加判决内容或执行案件,以保证将来对探视权判决的执行;
对拒不执行判决、具有蔑视法庭情况的,可以处以罚金或监禁,也可以在规定时间内进行变更监护权的听证,取消监护权人的监护权。
美国对干涉探视权的救济总体包括蔑视法庭诉法、强制执行探视权诉讼以及变更监护权诉讼。
在我国目前尚未有相关的立法或司法解释,实践中的作法欠缺统一性及规范性,表现出不同的形式及作法。
根据《婚姻法》、《民事诉讼法》的相关规定,在执行实践中,对于探望权的强制执行问题,可以采取下面几种作法:
注重加强说服、疏导等思想教育工作,尽量采用调解方式。
设立第三人协助执行探望权制度。
弄清子女拒绝探望的原因,区别对待。
3.完善我国协议离婚制度的构想
3.1对离婚自由权利加以限制
离婚是一件极为严肃,需要慎之又慎的事情,它对当事人本人、当事人的亲属以及社会都会造成一定程度的影响。
而我国目前实施的协议离婚登记制度却简单方便到了随意的程度,极大地损害了法律的权威,故建议增设对离婚自由权利加以限制的规定,增强人们的婚姻责任感,较少父母离婚可能给子女造成伤害。
3.1.1规定协议离婚的限制性条件即夫妻不得申请协议离婚的法定事由
根据我国现行《婚姻法》的规定,分居2年是诉讼离婚方式认定夫妻感情破裂(或称婚姻关系破裂)的情形之一,即诉讼离婚方式的法定条件之一。
但协议离婚方式没有结婚期间的规定,不问结婚时间长短,只要当事人自愿,都可采用协议离婚方式离婚。
协议离婚完全不考虑“夫妻感情破裂”是立法对协议离婚当事人的一种不负责任的态度。
澳门地区“配偶双方结婚已逾3年者才能以合意形式离婚”的规定值得借鉴,并且,香港虽无协议离婚制度,但也有“从结婚之日起3年内不得向法院提出申请”的限制。
这样做法的目的就是防范当事人草率结婚、轻率离婚,滥用婚姻自由;
避免今天结婚、明天离婚,上午结婚、下午离婚现象的发生,使当事人慎重地对待自己的婚姻问题,从而有利于婚姻质量的提高和社会的稳定。
不过,3年的结婚期间限制太长。
根据婚姻关系本身的特点,结合我国的实际并参照世界其他国家的有关立法,我认为应当采用黄小舫的意见,即“配偶双方结婚已逾1年者才能协议离婚”,[10]这对于保障未成年子女的合法权益以及防止轻率离婚具有一定的现实意义。
3.1.2增设离婚考虑期的规定,严格协议离婚制度
离婚考虑期是指对于当事人提出协议离婚申请后,法律赋予当事人充分考虑是否和好的期限,这段期限有的国家称为和解期,有的国家称为反悔期,有的国家称为犹豫期。
[11]法律规定从提出离婚申请到批准离婚有一定期间的考虑期,一方面使当事人能谨慎地行使离婚权利,以便其能够理智、冷静地考虑离婚行为的后果和影响,避免因一时冲动而轻率离婚所带来的痛苦;
一方面,也加强了婚姻登记机关的责任感。
我国应当结合我国国情并参照国外立法规定:
双方当事人向婚姻登记管理机关提出协议离婚申请必须经过一段时间(3个月为宜)的考虑期,凡夫妻双方提出协议离婚申请,必须届满3个月的考虑期后,方可办理离婚手续。
婚姻登记机关应向当事人双方指出在考虑期
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