律师参与商品房买卖的操作规范Word格式文档下载.docx
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第六节二手房买卖抵押贷款
第七节房款的提存或监管
第八节二手房过户登记
第四章商品房抵押
第二节对商品房抵押的调查与审核
第三节抵押合同
第四节抵押登记(他项权利登记)
第五节抵押的效力
第六节最高额抵押
第七节抵押权的实现
第五章商品房租赁
第二节出租人与出租房屋
第三节租赁合同
第四节房屋租赁合同登记备案
第五节商品房预租
第六节商品房先租后售
第七节商品房售后包租房屋转租、房屋承租权转让或交换
第六章附则
第一章总则
1-1制定目的。
为规范和促进本市律师办理商品房交易法律业务,提高律师的服务质量和水平,特别是指导年轻律师广泛参与商品房交易法律业务,按中华全国律师协会和上海市律师协会的要求,市律协建筑房地产法律业务研究委员会制定本指南,供本市律师在办理商品房交易业务时作指导或参考。
1-2概念界定。
本指南所指的商品房是指按法律、法规及有关规定可在市场上自由交易,不受政府政策限制的各类商品房屋,包括新建商品房、二手房(存量房)等。
但不包括公有房屋、廉租住房、经济适用房等政府对其交易有限制条件的房屋。
本指南所指的商品房交易具体包括商品房预销售、二手房买卖以及商品房抵押、租赁等以房屋所有权为前提的交易行为。
1-3律师办理商品房交易业务的基本原则。
律师办理商品房交易业务,应当坚持对委托人忠诚负责的原则,恪尽职守,勤勉尽责,不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉,依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。
1-4律师办理商品房交易业务的前提和要求。
律师办理商品房交易业务,应依据与委托人签订的委托协议,在委托权限内依法履行职责,不得损害委托人的合法权益;
应保守当事人商业秘密和个人隐私,按有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密时除外。
1-5本操作指南的业务适用范围。
本操作指南主要适用于律师从事商品房交易的非诉讼服务,律师代理委托人从事商品房交易在受托起草、修改有关的各种合同以及代办有关登记备案手续时应注意的有关事项是本操作指南的重点。
律师在代理有关商品房交易的诉讼案件,本操作指南具有相应的指导作用。
1-1目的和依据
为依法维护新建商品房买卖(即销售,包括预售、现售)双方当事人、第三人的合法权益,提高律师承办商品房买卖业务服务质量,依据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《上海市房地产转让办法》、《商品房销售管理办法》及其他有关规定,制定本章供本市律师办理新建商品房买卖业务作参考。
1-2概念界定
本章所涉的下列词语的定义分别为:
(1)商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。
上海目前规定商品房现售是指房地产开发企业进行商品房初始登记,取得房地产权证后的商品房出售行为(也就是大产证)。
(2)商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。
(3)商品房预售许可证,是指商品房符合预售条件后,经房地产开发企业申请,房地产开发主管部门核发的同意房地产开发企业进行商品房预售的书面证明文件。
(4)返本销售,是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。
(5)售后包租,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
(6)预测面积,又称暂测面积、合同约定面积,是指在商品房预售中,房地产开发企业或其委托的有资质的测绘部门根据设计图纸计算出来的预售商品房面积。
(7)实测面积,又可称产权登记面积,是指预售商品房竣工验收后,经有资质的测绘机构实地测量,房地产行政主管部门确认登记的房屋面积。
(8)面积误差比,是指实测面积(产权登记面积)与预测面积(合同约定面积)的发生误差的比例,具体是:
产权登记面积-合同约定面积
面积误差比=—————————————×
100%
合同约定面积
(9)套内建筑面积,成套房屋的套内建筑面积由房屋的套内使用面积、套内墙体面积、套内阳台建筑面积三部分组成。
套内使用面积包括:
a、卧室、起居室、厅、过道、厨房、卫生间、厕所、储藏室、壁橱等分户门内面积的总和;
b、跃层住宅中的户内楼梯按自然层数的面积总和计入使用面积;
c、不包括在结构面积内的烟囱、通风道、管道井均计入使用面积;
d、内墙面装修厚度计入使用面积。
套内墙体面积,新建住宅各套(单元)内使用空间周围的围护或承重墙体,有公共墙和非公共墙两种。
其中套(单元)与套(单元)、套(单元)与共有建筑空间之间的分隔墙以及外墙(包括山墙)均为公共墙。
公共墙按墙体水平面积的一半计入套内墙体面积。
套(单元)内的分隔墙为非公共墙。
非公共墙按墙体水平面积的全部计入套内墙体面积。
套内阳台建筑面积,封闭式阳台,按其外围水平投影面积计算建筑面积;
未封闭的阳台按其围护结构外围水平投影面积的一半计算建筑面积。
(10)分摊的共有建筑面积,分摊的共有建筑面积=套内建筑面积×
共有建筑面积分摊系数。
共有建筑面积由以下两部分组成:
a、电梯井、楼梯、垃圾道、变电室、设备层(间)、公共门厅和走道、地下设备间、值班警卫室等共有部位的面积,以及为整幢服务的公共用房和管理用房的建筑面积。
单独具备使用功能的独立使用空间(如车库、自行车库、会所或俱乐部、仓库、人防工程等);
为多幢房屋服务的警卫室、管理用房、设备间等,均不计入共有建筑面积。
b、套(单元)与共有建筑空间之间的分隔墙以及外墙(包括山墙)的公共墙体,墙体水平面积一半的建筑面积。
共有建筑面积分摊系数是整幢房屋的共有建筑面积除以整幢房屋各套内建筑面积之和,得到建筑物的共有建筑面积分摊系数。
(11)代理销售,的指房地产开发企业委托具有房地产经纪资格的专业公司代为商品房销售的行为。
(12)包销,一般是指房地产开发企业将其开发建设的房屋交由包销人以房地产开发企业的名义销售,包销期满未销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。
(13)维修基金(资金),是指为保障房屋及其相关公共设施的正常维修、更新,由房地产开发企业和购房人按一定标准交纳费用,存入专户银行,专门用于房屋及其相关公共设施维修、更新的资金。
(14)规划设计变更,房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房,但由于建设工程的复杂性,在施工过程中,原有的一些规划设计可能必须变更,但这需经规划部门的批准或设计单位的同意。
如果变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的,房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内,书面通知买受人。
买受人可以选择解除合同或接受变更。
(15)二书二证,一般指《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》和《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。
(16)住房公积金个人购房贷款,是指以住房公积金为资金来源,向缴存住房公积金的职工发放的定向用于购买自住住房的住房消费贷款。
正常缴存住房公积金的本市职工,在本市城镇购买具有所有权的自住住房时,可以其所购买的产权住房作抵押,向住房公积金个人购房贷款受托商业银行申请住房公积金个人购房贷款。
抵押贷款购房(购房按揭),即商业贷款,是指购房者在购买房屋时,由于资金不足,由房地产开发企业或第三方机构提供阶段性保证,并以所购产权房做抵押,向银行申请的占所购房房价一定比例的贷款。
贷款后,银行受借款人委托将贷款额作为购房款的一部分,直接划付给房地产开发企业或第三方机构。
组合贷款,是指在住房买卖中借款人以所购城镇住房作为抵押物同时申请住房公积金个人购房贷款和商业性个人住房贷款,该贷款方式称为个人住房组合贷款。
个人住房置业贷款担保,是指借款人向上海市公积金管理中心或商业银行申请住房公积金个人购房贷款或商业性个人住房贷款时,由担保公司为其提供承担连带责任的保证担保。
现阶段担保公司为住房公积金个人购房贷款和组合贷款中的住房公积金贷款提供保证担保。
(17)大产证,即新建商品房房地产权证,是指房地产开发企业在新建商品房竣工验收后,交付给买受人之前,持有关文件和商品房屋建设项目批准文件办理新建商品房初始登记后,取得的新建商品房房地产权证。
这是买受人办理小产证的前提。
(18)买卖转移登记,是指商品房买卖合同双方当事人持合同和相关文件向房地产登记机构申请将该商品房登记至买受人名下的行为。
(19)小产证,即买卖转移登记后买受人取得的所购房屋的房地产权证。
(20)房地产广告,指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预售、现售以及其它房地产项目介绍的广告。
1-3适用范围
本指南适用于中华人民共和国境内外自然人、企事业单位和其他组织与房地产开发企业之间关于新建商品房的买卖。
但公有房屋、廉租房屋、经济适用房等政府对其交易条件有所限制的房屋买卖不适用本指南。
2-1发布商品房销售广告的条件
根据国家工商行政管理局令第71号《房地产广告发布暂行规定》,律师应提示委托人,发布房地产广告,应当具有或者提供下列相应真实、合法、有效的证明文件:
(1)房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构的营业执照或者其它主体资格证明;
(2)建设主管部门颁发的房地产开发企业资质证书;
(3)土地主管部门颁发的项目土地使用权证明;
(4)工程竣工验收合格证明;
(5)具有地方政府建设主管部门颁发的销售(预售、现售)许可证明;
(6)中介机构发布所代理的房地产项目广告,应当提供业主委托证明;
(7)工商行政管理机关规定的其它证明,上海市地名委员会出具的《地名使用批准书》、银行同意按揭贷款的证明、有关主管部门批准的增设交通线路或交通设施的证明、政府有关主管部门关于商业文化教育及市政设施内容的证明等。
2-2广告必须载明事项
除仅介绍房地产项目名称外,房地产预售、现售广告,必须载明以下事项:
(1)开发企业名称;
(2)中介服务机构代理销售的,载明该机构名称;
(3)预售或者现售许可证书号。
2-3禁止发布广告情形
凡下列情况的房地产,不得发布广告;
(1)在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;
(2)在未经国家征用的集体所有的土地上建设的;
(3)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(4)预售房地产,但未取得该项目预售许可证的;
(5)权属有争议的;
(6)违反国家有关规定建设的;
(7)不符合工程质量标准,经验收不合格的;
(8)法律、行政法规规定禁止的其它情形。
2-4标注忠告性用语的义务
凡利用各种媒介和形式在本市发布的房地产销售(包括预售、现售)广告,应当注明“本广告仅作参考。
广告中具体确定的内容,可作为购房合同附件”。
对各广告主、广告经营者、广告发布者违反规定,在发布房地产销售广告时不标注忠告性用语,且广告内容违法的,工商行政管理部门和房地产管理部门按各自职责可分别依法处理。
2-5要约邀请与要约
律师应提示委托人,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。
该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
3-1商品房预售条件
律师应提示委托人,上海市商品房预售必须具备下列条件:
(1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
(2)持有《土地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建筑施工许可证》;
(3)商品房建筑安装工程投资完成的工程量达到规定标准:
①按提供预售后商品房计算,投入开发建设的资金达到建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。
(2000年6月20日前取得《建筑工程施工许可证》者)②商品房预售应达到的标准为:
七层以下(含七层)的商品房项目,应当完成基础工程并施工至主体结构封顶;
八层以上(含八层)商品房项目,应当完成基础工程并施工至主体结构三分之二以上(不得少于七层)。
(2000年6月20日后取得《建筑工程施工许可证》者)
(4)已经确定商品房的竣工交付日期,并落实了市政、公用和公共建设的配套建设计划。
(5)已经与本市从事房地产项目资金监管的专业机构签定预售款监管协议。
(6)已经制定房屋使用公约,并与物业管理企业订立了前期物业管理服务合同。
(7)房地产开发企业已取得《商品房预售许可证》。
3-2申请预售商品房须提交下列材料:
(1)申请报告。
申请报告须写明申请预售的商品房基本情况包括具体座落,申请预售的房屋面积、幢数、编号等和申请预售的理由;
(2)《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》;
(3)土地使用权出让合同和房地产权证;
(4)建设工程规划许可证;
(5)建设工程施工许可证;
(6)建筑工程质量监督部门核发的商品房基础验收合格证明或由已按规定签订预售款监管协议的银行出具的商品房建筑安装工作量已达到规定标准的证明;
(7)与本市注册的银行签订的预售款监管协议;
(8)水、电、煤等配套已落实的有关证明;
(9)与建筑工程承包公司或施工单位签订的总承包合同或施工合同及工程进度计划;
(10)商品房预售方案。
内容包括:
商品房座落、结构、装修与设备标准,预售计划、预售价格、地点与方式、交付使用日期等内容;
(11)房屋使用公约,与所聘物业管理公司签订的物业管理服务合同,物业公司的资质证书;
(12)商品房总平面图、分层平面图及建筑明细表;
(13)经审核批准的自制商品房预售合同样本或采用市房地局制定的商品房预售合同示范文本的书面承诺;
(14)申请预售时上月的房地产开发经营月报表;
外资企业还须提供外资委的企业批准证书。
3-3无证预售的风险
律师应提示委托人,未依法取得商品房预售许可证而以预订、预约、认购、订购等方式变相预售商品房的,均属无证预售行为。
房地产开发企业未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,将被认定无效,除非在起诉前取得商品房预售许可证。
4-1商品房现售条件
律师应提示委托人,商品房现售应当符合以下条件:
(1)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。
(2)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件。
(3)持有建设工程规划许可证和施工许可证。
(4)已通过竣工验收。
(5)拆迁安置已经落实。
(6)供水、供电、供热、供气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者确定施工进度和交付日期。
(7)物业管理方案已经落实。
4-2现售和预售的最简单区分
律师应提示委托人,房地产开发企业在商品房未经土地、房屋的共同初始登记并已领取房地产证(俗称“大产证”)前,销售商品房的行为均系商品房预售行为,必须持《商品房预售许可证》。
不符合商品房销售条件的,房地产开发企业不得销售商品房,不得向买受人收取任何预定款性质费用或款项。
4-3返本销售的禁止和售后包租的限制
律师应提示委托人,房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房;
房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。
第五节商品房认购(预订)
5-1销售许可文件的审核
律师应当注意审查《商品房预售许可证》或房地产开发企业的《房地产权证》(大产证)和出售许可证明中关于该房地产的内容和范围,包括宗地号、项目名称、栋号、层数、用途、套数、面积等信息与所购买的房地产的栋号、楼层、名称等是否相符。
审查房地产开发企业的营业执照,委托销售的还应审查代理销售企业的营业执照、房地产经纪资格证书和代理销售合同或委托销售证明。
5-2预订协议的基本内容
商品房预订,房地产开发企业和购房者双方应签订书面预订协议,预订协议应包括当事人姓名或名称、预订房地产座落地点、面积、价格、预订期限、订金数额及订金处理办法等内容
律师应提示委托人,预定协议可采用《上海市商品房预订协议》示范文本,购房人提出采用示范文本,房地产开发企业不得拒绝。
5-3房地产开发企业的告知义务
房地产开发企业销售(包括预售、现售)商品房时,应维护购房者对商品房面积和房价计算的知情权,严格履行以下告知义务:
应在售楼处将有关房屋建筑面积计算资料或测算资料进行公示,供购房者查阅,公示的资料包括:
房屋土地权属调查报告书(房屋土地调查机构提供)、建筑平面布置图(经规划管理部门审核同意)。
5-4商品房认购与预约转本约
律师应提示委托人,出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;
因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。
商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。
6-1面积计算表或测算表
律师应提示委托人签订商品房预售合同时,应向购房者提供《房屋建筑面积计算表》;
签订房屋交接书或签订商品房出售合同时,应向购房者提供《房屋建筑面积测算表》;
前述两表中《房屋公用部位建筑面积说明》中必须将分摊的共有部位全部列明,并能与建筑平面布置图对照查核。
6-2商品房买卖合同的基本内容
律师应提示委托人,为便于在房地产登记机构登记,商品房买卖可采用上海市房屋土地资源管理局和上海市工商行政管理局制定的出售合同或预售合同的示范文本。
当然,也可自拟合同文本,自拟合同文本应具备以下主要内容,且在合同订立前,应当将合同文本报工商行政管理部门备案:
(1)当事人名称或者姓名和住所。
(2)商品房基本情况。
(3)商品房的销售方式。
(4)商品房价款的确立方式及总价款、计款方式、付款时间。
(5)交付使用条件及日期。
(6)装饰设备标准承诺。
(7)供水、供电、供热、燃气、通风、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任。
(8)公共配套建筑的产权归属。
(9)面积差异的处理方式。
(10)办理产权登记有关事宜。
(11)解决争议的方法;
(12)违约责任。
(13)双方约定的其他事项。
6-3面积差异的处理
律师应提示委托人,按套内建筑面积或者建筑面积计价的,当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。
合同没有约定或约定不明确的,按以下原则处理:
(1)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的,据实结算房价款;
(2)面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权退房。
买受人退房的,房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。
买受人不退房的,产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;
超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担,产权归买受人。
产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;
绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。
6-4套内建筑面积与分摊的共有面积
律师应合理提示委托人,商品房建筑面积由套内面积和分摊的共有建筑面积组成,套内建筑面积部分为独立产权,分摊的共有建筑面积部分为共有产权,买受人依法对其享有权利,承担责任。
律师应提示委托人,按建筑面积计价的,当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积,并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。
根据上海有关规定,商品住房预售时合同约定的房屋建筑面积和交付时的实测房屋建筑面积不一致时,按共用部位分摊的建筑面积、套内建筑面积分开处理的办法处理:
(1)共用部位分摊的建筑面积增减的处理办法
a、预售合同约定的面积与交付时实测的面积若有误差,其面积误差比在0.8%以内(包括0.8%),预售合同约定的转让总价格不变。
面积误差比计算公式如下:
实测共用部位分摊建筑面积-预测共用部位分摊建筑面积
面积误差比=---------------------------------------------------×
100%
预测共用部位分摊建筑面积
b、预售合同约定的面积与交付时实测的面积误差是指除房屋建筑设计变更外,其他原因引起的误差。
c、实测面积大于预售合同约定面积,面积误差比超出0.8%的,购房人也不承担超出部分的房价款;
实测面积小于预售合同约定面积,面积误差比超出0.8%的,房地产开发经营企业应退还超出0.8%部分的房价款。
(2)套内建筑面积增减的处理办法
a、套内建筑面积按"
按实结算"
的原则处理,房地产开发企业应根据这一原则与购房人平等协商,通过预售合同约定具体的处理办法。
b、凡合同没有约定处理办法的,实测面积大于预售合同约定面积的,购房人不承担超出部分的房价款;
实测面积小于预售合同约定面积的,房地产开发企业应退还多收的房价款。
(3)商品住房预售时合同约定的房屋建筑面积和交付时的实测房屋建筑面积一致,但约定的共用部位分摊建筑面积、套内建筑面积与交付时的共用部位分摊建筑面积、套内建筑面积不一致时,仍按上述办法处理。
(4)预售合同载明房屋建筑面积,但未载明共用部位分摊建筑面积、套内建筑面积,交房时房屋建筑面积增加的,购房人不承担增加部分的房价款;
房屋建筑面积减少的,房地产开发企业应退还多收的房价款;
但合同另有约定的,从其约定。
6-5规划、设计变更的处理
律师应提示委托人,房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。
商品房销售后,房地产开发企业不得擅自变更规划
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