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对外国投资的国民待遇的相关概念、本质属性、特点以及对体现在各种双边投资条约、区域性投资条约和全球性投资立法中的外资国民待遇这一问题的探讨,有助于我们理清国际投资立法中国民待遇的相关规定,为我国如何给予外资国民待遇提供导向。
关键词:
国民待遇;
外商投资国民待遇;
国际投资法;
外国直接投资世界贸易组织;
TRIMS;
GATS多边和双边协定
第一章我国投资领域国民待遇原则
第一节外国投资领域国民待遇原则的产生
国民待遇原则的出现与资本主义制度的最终确立和商品经济的不断发展是息息相关的,资本主义制度的建立和商品经济的高度发展,为经济的“自由”发展和竞争提供了基础,因为高度发展的商品经济,不仅要求在一国境内通商自由,而且也要求通商的国际自由。
资产阶级要求打破闭关锁国、自给自足的封闭状态,力求改变外国人的无权地位,使其与一国国内的自然人、法人享有的权利无多大差异。
国民待遇原则是随着资本主义社会的产生和发展而于19世纪初产生的,早期资本主义国家为了其自身发展的需要,在国外签订协定是,规定了“国民待遇”条款,并在国内法中作出规定,加以确认和保护,这对于促进资本主义生产力的发展,无疑是具有积极作用的。
传统的国民待遇所涉及的权利义务关系仅局限在民事领域,随着国际经济交往的日益频繁,其内容逐渐延伸到国际投资领域,并成为该领域普遍遵守的基本法则。
作为对外国投资的待遇随着国际间经济交往的日益频繁,国民待遇原则所起的作用越来越大,它已成为世界贸易组织非歧视原则的基石。
第二节国民待遇的原则的实施对象
一般而言,国民待遇是给予外国投资的。
然而,如何界定“外国投资”,在理论上还尚未达成根本一致的认识,各国的国内立法和相互之间签订的国际条约中的规定也不尽一致。
“外国投资”是指外国投资者运用外国资本在东道国进行投资的一种行为。
这是一个从动态角度出发的概念,正因为它的变动性,令人难以把握。
仔细分析可以发现,“外国投资”这个概念实质上包括了三个要素:
外国投资者、外国资本、在东道国的投资行为。
之所以对“外国投资”的界定难以达成一致,很大程度上在于在不同的场合不同的学理角度之下所涉及的“外国投资”对这三要素各有所侧重。
正如所有法律规范所具有的共性那样,制度是通过直接对行为的调整从而达到调整社会关系的目的的,这样,在国民待遇制度之下的国民待遇的实施是针对外国投资这样一种投资行为的。
然而,权利义务的承担者却是行为的主体,待遇的承受者也必然是投资行为的主体即行为的实施者。
但问题是,外国投资者并不一定是、并且往往不是以其本人(包括自然人、法人和其他团体组织)的名义实施投资经营行为的。
通常的情况是,外国投资者在东道国建立一个具有东道国国籍的企业法人,由该企业法人在当地进行相关的投资经营行为。
这样,很多人就认为企业法人本身不就是东道国的国民吗,国民待遇就没有存在的必要了。
其实并不然。
外国投资者与其所建立的企业法人虽然是两个相对独立的个体,但是用于成立企业的外国资本却留在了企业中,成为企业的财产,是企业开展经营活动的物质基础和责任保证。
外国投资者运用外国资本的投资行为表现为东道国内国企业中外国资本的经营运作。
带有涉外因素的资本与一定的经济行为相联系,令外国投资者与内国企业之间建立一种持久的经济关系。
这些内国企业实质上只是外国资本运作的载体和媒介,由于外国资本的存在和参与,便具有了与其它纯内资的内国企业不同的性质,从而引起东道国在某些方面对它们的区别对待。
有时候这种区别对待会令这些外资企业处于一种受歧视的不利地位,这正是国民待遇所力图消除的。
这样,在东道国的外资法律体制下,外国投资者往往是隐身的,其所控制和经营管理的内国企业成为有关投资经营行为所产生的权利义务的承担者,而判断其是否属于国民待遇的适用对象的考虑因素便是其是否存在外国资本。
表面上,国民待遇是给予具有内国国籍的含有外国资本的企业的,实际上,国民待遇是给予外国投资者的,操作上,国民待遇是给予外国资本的。
随后而来的是对外国投资者、外国资本、投资行为的界定问题;
其中外国资本的界定,是实践中具有混淆性而又必须解决的问题。
外国投资者一般根据其国籍来界定。
当投资者为自然人时,外国投资者是指“根据东道国的国籍法,没有取得东道国国籍,并且在投资时以及整个投资期间,没有自愿取得东道国国籍的人”[1-2]。
当投资者是法人时,成立地标准和住所地标准是两个常用的判断法人国籍的标准,实际控制标准也有被一些国家采用,例如1972年的安第斯条约国外资法。
无论是自然人还是法人,其国籍和身份的判断一般依据东道国的法律。
第三节国民待遇原则的涵盖范围
综观各国的双边投资保护协定(或条约),国民待遇的具体涵盖范围一般包括以下几点:
1.对投资财产及其收益的控制权与处分权。
这里"
投资财产"
包括东道国法律所允许的任何股份权、金钱债权或类似的请求权、专利权、商标权等工业产权和专有技术权,关于动产与不动产的权利及勘探、开采自然资源的特许权等等。
收益"
是指投资财产所产生的任何价值形式,包括利润、利息、股息、特许权使用费和手续费等等。
对投资财产及其收益的控制权与处分权主要表现为对资金投向、投资形式的选择权,在必要时候转让或收回本金的权利,对所得利益的汇出的权利等等[3]。
2、与投资有关的业务活动。
又称"
投资活动"
,系指投资者对投资产业所进行的日常经营、管理活动。
按《中日鼓励和相互保护投资协定》的解释,这种活动包括:
A、设立和维持分公司、代理店、办事处、工厂和其他用于业务活动的适当的设施;
B、控制和经营自己设立或取得的公司;
C、雇佣和解雇专家,包括技术工人、高级职员和律师及其他职工;
D、缔结和履行合同,等等。
[10]
3、与投资有关的司法行政救济措施。
亦即因投资而产生的纠纷的司法审理与行政申请等方面的平等待遇。
值得强调的是,国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。
在目前的国际条件下,还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇。
外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。
例如,就投资领域而言,各国对内、外资从来都是有区别的。
许多关涉国家安全与国计民生的领域,一般都不允许外资涉足;
即使是非关键的经济部门,也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后、有所厚薄。
这种限制,发达国家与发展中国家同样存在,毫无例外。
这种差别待遇还可能包括对外资的审批手续与监督、雇佣限制、投资期限与本地化要求,等等。
这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需,也是国家主权的一种体现。
当然,这种限制与例外应不与既存有效的国际法规则相抵触为前提。
另一方面,绝大多数发展中国家为吸引外资纷纷制订了许多优惠政策,使外资企业在税收、经营管理权等方面甚至享有比本国公司和国民更优惠的"
超国民待遇"
。
这与国民待遇原则也是相容的。
所以,各国间的双边投资保护协定关于国民待遇的措辞,都是用"
不低于本国国民或公司"
的待遇,而不是"
完全等同于"
本国国民或公司的待遇。
事实上,这同样也是国家主权的一种表征。
不过,从理论上说,国民待遇原则是不鼓励"
超国民"
的优惠待遇的。
第二章国民待遇标准之适用阶段及其相关概念和问题
第一节国际投资法制关于国民待遇标准适用模式
比较各国外资立法和国际投资立法及实践可知,国民待遇标准的适用涉及到外资准入和营运两个阶段,它关系到外国投资者及其投资享受国民待遇的广度。
目前,国际投资法制关于国民待遇标准适用阶段的规定存在三种模式:
一、外资准入后实行国民待遇模式
发展中国家签订的BITs大多采用此模式,它一般是将另一缔约方的投资活动限制在东道国缔约方的法律法规准入的范围内,随后定在准入的范围内授予外资国民待遇。
例如,中德BIT第2条第1款规定:
“缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其境内投资,并依照其法律和法规接受这种投资。
”然后在第3条第2款规定缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动国民待。
ECT(TheEnergyCharterTreaty)是为促进能源部门长期合作而就贸易、竞争政策、技术、投资和环境所拟定的次多边法律文件,也将外资准入后实行国民待遇作为缔约国的义务,其第10条第7款规定:
“每一缔约方授予其他缔约方的投资者在其领域内的投资及其相关活动包括管理、维持、使用、享有或处置方面的待遇,不得低于其授予本国或任何其他缔约方或第三方的投资者在其领域内的投资及其相关活动包括管理、维持、使用、享有或处置方面的待遇,不论何者最优惠。
”至于外资准入阶段,ECT仅要求缔约方“尽量”授予国民待遇。
二、外资准入和营运阶段均实行国民待遇模式
此模式原于美国的条约实践,早期美国的友好通商航海条约订有这方面的条款,后来美国签订的一些BITs继承了这一做法。
例如,美国与玻利维亚以美国1994年BIT范本为基础签订的BIT第2条第一款的规定。
又如,美国2004年BIT范本第3条第第2款规定:
“关于投资的设立、获得、扩展、管理、处理、经营、出售或其他处置,每一方授予本协议所指投资的待遇不低于它在类似情况下授予本国国民或公司在其领土内的投资的待遇。
”这种规定使得外国投资不仅在进入东道国后而且在决定进入时便可以享受国民待遇。
不过,它虽然是作为一般义务要求的,但允许缔约方就BIT范本附录所列之部门或事项保留例外。
最近,加拿大也在一些BITs中采用这一模式,如1997年10月29日与乌拉圭签订的BIT第2条关于“投资设立(EstablishmentofInvestment)”的规定。
在区域一体化协议方面,NAFTA是采用该模式的典型代表。
NAFTA第1102条与美国2004年BIT范本第3条的规定相似。
此外,1998年的《东盟投资区框架协议》第七条1(b)规定,在所有影响投资的行业和措施方面,包但不限于投资的准入、设立、获得、扩展、管理、经营、和处置,除非协议允许的例外,立即授予东盟投资者及其投资国民待遇;
而且第4条(b)规定了期限:
到2010年,国民待遇授予东盟投资者,到2020年授予所有投资者。
经合组180织(OECD)拟订的《多边投资协议(草案)》也反映了这方面的内容。
然而,此模式的使用远不如前一种模式普遍,除了美、加的一些BITs外,其他例子不仅涉及投资而且涉及更广泛的贸易安排。
三、GATS所提供的混合模式
GATS以“逐步自由化”原则为基础,相应地,其第17条规定的国民待遇并非适用于成员方的所有部门和所有服务贸易,而仅适用于成员方列入承诺表的部门,但适用范围可通过后续谈判逐步扩展到其他部门。
而且,即使某成员方承诺在某个部门给予国民待遇,仍然可以通过列举它希望保留的特定例外来确定它打算在该部门给予国民待遇的程度。
这些限制实际上可能是一些与国民待遇标准不符的歧视性措施。
不过,成员方既然把它们列入了承诺表,就有权继续实施。
简而言之,成员方在未承诺的服务领域,不承担国民待遇义务;
在已承诺的服务领域,应在准入和营运两阶段授予外国投资者及其投资国民待遇,但可以实施在承诺表中列出的限制措施。
在GATS界定的四种服务类型中,“商业存在”(commercialpresence)与国际投资密切相关。
它是指一成员的服务提供者(包括自然人、各种经济实体和法人)在另一成员方境内设立商业机构或专业机构提供服务。
“商业存在”实质上是跨国间的私人直接投资,它既是国际服务贸易的工具,也是外国资本直接进入东道国的结果。
从这个角度看[4],GATS亦是规制国际投资的多边条约。
因此,其提供的国民待遇模式对国际投资法具有直接影响。
第二节国民待遇制度相关的几个问题
由于投资与贸易这两种经济活动在现实中的紧密联系性和交叉性,以及两个领域的国民待遇制度在发展上的承继性,使得这两个领域中的国民待遇制度必然有着一定程度的联系。
两者的定义结构基本是一致的,都是以“本国的”作为参照标准,寻求“本国的”和“外国的”所受待遇的平等,消除内外国之间的不平等和歧视,以改善“外国的”所处之不利地位。
这使得《服务贸易总协定》(GATS)将原适用于货物贸易的国民待遇引入服务贸易,进而把国民待遇引入投资领域成为可能。
《服务贸易总协定》所界定的国际服务贸易的四种方式中的“商业存在”方式(commercial
presence)[5]便是以投资的方式来进行贸易。
该协定以具体义务的方式规定了国民待遇是给予“服务和服务提供者”的,也就同时在贸易和投资两个领域确立了国民待遇制度。
但《服务贸易总协定》没有采取在货物贸易中所采用的将国民待遇规定为一项基本原则的方式,而是妥协地采取了将国民待遇规定为具体承诺的义务,由成员方再谈判和作出具体承诺的方式,这使贸易领域与投资领域的国民待遇制度具有很大的区别,表现为:
1、国际贸易领域的国民待遇传统上是给予“商品”的,而国际投资领域的国民待遇在实际上是给予“外国投资者”的。
《服务贸易总协定》的一个特别之处便在于它所规定的国民待遇不仅给予“服务”,还给予“服务提供者”,这使这一协定的调整范围从传统的贸易领域延伸到了投资领域。
2、两个领域中的国民待遇制度中的具体规范内容不同。
国际贸易中的国民待遇涉及的主要是对进口商品的国内税收和在商品的销售、购买、运输等方面的国内管理的待遇问题。
而国际投资中的国民待遇涉及的主要是外资企业在国内的设立、经营运作、利润和资产的处分等方面的待遇问题。
3、两个领域的国民待遇其实是适用于两种不同性质的经济活动。
贸易是一种商品流通方式,在商品流通过程中产生的只是利润获取的转移,并没有创造新的社会财富;
而投资是将资本投入运营,资本实现了增值,带来了社会财富总量的增加。
4、外国投资在东道国以一种能动的性质而存在,它受东道国的经济、政治、文化等环境制约,同时又对东道国的经济、政治、文化环境产生积极或消极的反作用。
伴随投资而来的不仅有资金,还有技术、管理经验、企业文化以及更激烈的包括劳动力市场和一般商品市场的市场竞争,这使投资能够对东道国的社会产生全方位的影响。
而国际贸易相对而言,这样一种能动性比较弱,商品的市场营销固然要考虑商品输入国的经济、政治、文化背景,但这只是一种被动的消极的单方面适应,商品对商品输入国社会环境所产生的影响是很有限的。
5、国际投资是一种过程,一种持续性的活动;
而国际贸易一般只是一种短暂的一次性交易。
这样,外国资本受到东道国投资环境的作用及其对投资环境产生反作用的时间会较长、程度会较深;
而外国商品与进口国社会环境之间的作用的时间是短暂的,再加之作用的力度并不强,所以效果是轻微的。
6、两个领域的国民待遇制度的具体目的是有差异的。
国际贸易中的国民待遇制度是为了促进贸易的自由化,维护公平的市场竞争;
而国际投资中的国民待遇制度是为了促进资本流动的自由化,增强市场的竞争程度。
由于上述差异的存在,国际投资领域的国民待遇制度的确立和实施会引起比国际贸易领域的国民待遇制度的确立和实施更多的争议。
这些争议主要是存在于发展中国家和发达国家之间的。
一般来说,发达国家是国民待遇的极力推行者,尤其是在投资领域,它们热心于为本国的闲置资本寻求出路和保障。
而对于发展中国家来说,一方面,由于投资的能动性和长期性,外资的涌入往往会对本国不太强大的国民经济(特别是一些薄弱的极需保护的民族工业和幼稚产业),甚至整个政治文化社会体系产生很大的冲击,这使发展中国家不得不对在投资领域实行国民待遇采取更为谨慎的态度;
另一方面,投资带来的社会财富的增加,以及对东道国相关产业发展的刺激,又使得发展中国家有着对外国投资实行国民待遇的利益驱动。
发展中国家小心翼翼地想以一种较为缓慢的速度实行在国际投资领域的国民待遇,以缓解其带来的不利的冲击。
但发达国家却等得不耐烦,它们想方设法要使国民待遇尽快实行。
这样,发展中国家与发达国家在进行拉锯战,但由于两者的最终方向还是一致的,都是以发展为最终的目标,所以双方在进行谈判力量较量的同时,还是朝着实行国民待遇的方向前进。
第三节国民待遇原则的例外
根据上述对国民待遇标准适用范围的分析我们可以看出,一些BITs、区域性协议和与投资有关的多边协议规制下的国民待遇都允不同程度的例外。
最常见的做法是将国民待遇作为一般原则,然后列举缔约方需要保留的例外情况,只有GATS规定的国民待遇要求是经缔约方承诺的具体义务。
在国际投资领域,例外更多地涉及资本准入阶段,在发展中国家方面,还存在“发展例外”。
纵观NAFTA、ECT、MAI、东盟投资区框架协议、美国BITs等法律文件的规定,国民待遇主要有三类例外:
1、一般例外。
一般例外是世界各国基于公共健康、秩序、道德和国家安全方面的考虑都需要作出的保留。
它们不仅适用于国民待遇,而且适用于协议中的所有条款。
2、特定事项例外。
此类例外主要包括税收、受国际知识产权公约保护的知识产权、金融服务中谨慎措施、临时性经济安全措施、鼓励措施、政府采购、与设立有关的特定手续如通知与登记等等。
3、特定行业例外。
此类例外是指缔约方因为国民经济和社会政策需要,有权依据国内法律法规在某些投资活动或行业中区别对待内外国投资者。
由于发展中国家的企业在面对发达国家的企业尤其是跨国公司的竞争时非常脆弱,发展中国家认为有必要对国内企业给予一定的优惠和特权以培养其竞争能力,因而提出在国际投资协议中订入“发展条款”,以“发展例外”限制国民待遇的适用。
“发展例外”反映了发展中国家因经济上的弱势地位和发展需要应当予以特别的和不同的对待这一原则。
上文提到的特定行业例外可以理解为基于经济和社会发展考虑。
“发展例外”在一些国际组织制定的规则中已有所反映,如:
联合国《跨国公司行动守则(草案)》第49条规定:
“⋯⋯为促进本国自力更生的发展能力,或为了保护重大的经济利益,本国企业所享有的优惠待遇或特许权无需让跨国公司分享。
”另外,“发展条款”也出现在一些BITs[6]中,尽管并不普遍,如:
印度尼西亚和瑞士的BIT允许“在印度尼西亚国民经济发展的现阶段”减损瑞士投资者的国民待遇;
德国已经接受某些国民待遇发展例外;
最近意大利和摩洛哥的BIT也订有“发展条款”:
“缔约双方的投资者不享受下列方面的国民待遇:
由缔约一方政府在为执行国民发展规划采取的措施范围内,给予其国民或企业的援助、特许、贷款、保险和保证优惠。
”
第三章我国投资领域的国民待遇问题
各国在投资领域实施国民待遇的立法有两层内容,一是确定外商投资者因国民待遇而承担和享有的权利和义务;
二是确定外商投资者是否享有国民待遇的总的衡量标准[7]。
前者一般通过东道国的国内法予以规定,后者则由东道国参与或缔结的有关国际投资的双边协定或多边条约加以规定。
外商投资国民待遇的实现,是二者共同作用的结果(前者以后者为前提条件,后者以前者为具体实施标准)。
由于我国处于正在建立市场经济的过程中,因此在国内投资领域内实施国民待遇原则仍存在一些问题,这些问题对内、对外都有许多不良的影响。
第一节投资领域中国民待遇所需要参照的标准问题
我国是实行公有制为主体多种经济形式并存的社会主义国家。
由于历史的原因,目前我国国内企业仍然存在按经济性质进行划分的法律政策标准,即将国内企业划分为国有企业、集体企业、私营企业和混合所有制企业。
同时,国家根据不同类型的企业在社会经济生活中性质和角色的不同,即使采用相同的企业组织形式,也给予了不同的政策法律待遇即差别待遇。
例如国有企业,在社会经济生活中往往被确认为对国家负有特殊义务,如完成国家计划、解决工人就业与福利待遇等。
在其承担特殊义务的同时,国家又在物资供应、贷款和政府补贴等方面给予其特殊的支持和照顾[8]。
当然这些“特殊义务”和“特殊支持”不可能由其他类型的企业包括外商投资企业来承担和分享。
换言之,目前我国法律将国民待遇中的“国民”多样化和复杂化了。
因此,在投资领域实行国民待遇的过程中,首先遇到的便是难以选择参照的“国民(企业)”标准问题。
第二节投资领域中国民待遇所追求的市场公平问题
我国经济体制正处于转型阶段的特殊时期,市场经济尚在发育之中。
现阶段,不但内资企业之间不公正不合理的待遇差别尚未消除,而且外商投资企业同内资企业相比较也存在着大量的“超国民待遇”和“次国民待遇”的事实。
中国实行对外开放以来,为了吸引外资发展国民经济,对外商投资企业实行了较多的超国民待遇,这使得内资企业在市场经济竞争中处于不利地位的重要原因,集中体现在投资领域中大量存在的各种差别待遇。
同时,在有些情况下,为了保护不适应市场经济竞争的国有企业利益,借维护国民经济和民族产业之名,国家又在市场准入、审批条件、产品销售等方面,对外商投资企业做出了种种限制,使其负载“次国民待遇”之事实。
这些既违背了社会主义市场经济条件下公平竞争的基本要求,也与国际投资领域国民待遇基本精神相抵触。
第三节投资领域中国民待遇问题的不良影响
国民待遇关系的不仅是一个法律原则问题,更是市场经济基本规则和法律环境基本价值取向的问题,国民待遇在投资领域中的落实不仅是履行我国入世义务的问题,更是关系到我国能否建立社会主义市场经济正常秩序的大问题。
在这其中,对外资企业的超国民待遇问题和我国民营企业的平等待遇(国民待遇)问题是其中的核心问题。
如果不解决好这两个问题,就会造成以下一些不利结果[9]。
第一,不利于公平竞争,影响民族经济的健康发展。
长期以来,为贯彻对外商投资企业的优惠的税收负担原则,国家对这类企业单立税法,单列税种。
我国双轨税制条件下的全面优惠政策和其他方面的“超国民待遇”,导致了不公平竞争,削弱了我国内资企业的竞争能力。
第二,政策不稳定,影响外资进入和鼓励内资投资。
我国鼓励与限制并存的外资政策,是为了符合现实的经济条件而制定的。
经济体制的改革和市场经济的发展会不断影响鼓励与限制范围及幅度,外资政策常处于不断的调整之中。
外资政策的不稳定,容易使投资者信心不足,影响外资的投入[10]。
同时,对内资投资的差别待遇也容易打击国内民族经济的发展。
第三,政策不统一,结构复杂,缺乏透明度。
各地为吸引外商,争相给予优惠待遇,不同地区的外商享有的待遇不同。
地区外资政策多层次,外商投资者难以把握我国的投资环境,对投资效益难以估计,影响投资决策[11]。
第四,优惠政策逐步失去吸引力。
我国的大市场是对境外投资者最具吸引力的一个因素,这尤其成为以市场寻求型投资为特点的跨国公司进入我国的重要原因。
在这其中,平等、稳定、透明的法律环境对于他们来说具有最大的意义,跨国公司往往以长远利益及占领市场为目标,优惠政策难以左右其投资决策,然而各种限制性政策却可能构成了一道法律屏障影响跨国公司的进入。
因此,在投资领域无论对内还是对外都实现平等待遇或者国民待遇是市场经济发展的必然要求。
随着市场经济体制的确立,对外开
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