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而对于中国的物权法理论(实际上是整个民法理论)影响最大的,首推台湾地区的民法学说,然后是日本的民法学说,台湾地区民法浸透了德国民法的思想,日本民法虽时有叛逆(比如是否采用物权行为理论,尚有争议),但其物权法体系整体上仍是承袭德国之原创。
所以,中国物权法的基础理论及其思维方式,毫无疑问是德国式的。
无庸讳言,中国大陆的民法学尤其是物权法学是一门年轻的学科,基于历史的原因,多数人没有条件系统地接受严格的法律形式理性思维的训练,而且,在长时期内,国门坚闭,信息不通,为此,作为德国民法理论无比深奥的思维方式和无比高超的法律技术之典型代表的物权行为理论,对于中国学者也许不能不具有先天的诱惑力和震撼力。
很多学者在物权行为理论被“发现”之后所表现出来的亢奋或者深深的迷惑,以及在有关物权行为的论争中所难以抑制的过分激情或者冲动,也许可以作如此解释。
当然,对于司法实务中某些长期困扰人们而后逐渐得以解决的难题的重新审视,也有可能是物权行为理论得以盛行的“物质”原因:
“房屋买卖合同未经登记无效”,曾是一条在80年代至90年代初期不受质疑的规则。
但在这一规则的适用过程中,越来越多的法官发出抱怨,其明显的不合理性受到普遍的批评。
结论就是:
未经登记,房屋买卖合同也应有效。
而这一结论逐渐被实务所认可。
但如何从理论上论证其正确性,直到90年代中期,学说界并未寻找到真正具有说服力的论据。
此时,物权行为理论的出现,无异于亮光一闪:
原来,将买卖行为与登记行为分而视之的钥匙即在彼处!
于是,有众多学者杀将出来,或者以不动产物权转让必须办理登记为据,[①]或者以房屋产权过户登记不影响买卖合同效力为据,或者反过来以有关房屋买卖合同未经办理过户登记而合同未予成立的司法解释为据,[②]证明物权行为在我国的实际存在,或者证明我国立法和实务对物权行为理论的承认。
而“区分物权行为,有利于在合同生效而物权行为未生效的情况下保护当事人的债权请求权”,[③]也被总结为物权行为诸多功效中最重要的一种(尽管这一“功效”实际上与德国物权行为理论的本旨相去甚远)。
[④]
无论如何,物权行为的研究已经成为近年来中国物权法研究中的时尚,而学术界两军对垒,大打出手的热闹局面的迅速呈现,也在情理之中。
此等热衷,不仅局外人甚感惊奇,连对于物权行为理论似乎应该拥有最高解释权的德国学者也不怎么理解。
近年来,凡遇见德国民法学者,不论研讨题目本来如何,物权行为问题是必须提出来的。
在此,大抵便会遇见三种德国人:
一种德国人会困惑地说,这一古老问题在德国也已经不再讨论了,为什么中国人如此重视?
(于是我们便发现自己不太喜欢他)另一种德国人会煞有介事地以一个钱包或者一支钢笔为例,介绍物权行为(由于他讲得如此笨拙和木纳,以至于我们会怀疑他是不是真正的民法学者);
还有一种德国人,虽然很懂得物权行为,但面对持批判立场的中国学者咄咄逼人的怒目,在开始讲及讲完之后,都不得不小心翼翼地申明:
物权行为理论不一定是最好的理论。
不过,在最初的冲动过去之后,物权行为的讨论渐渐走向冷静、科学和深入。
越来越多的资料和分析表明,物权行为理论绝对不仅仅是一个形而上的抽象问题,更不是为学者之间的无谓论战提供的一个永恒的话题。
从民法制度建设方面,对物权行为理论的研究和分析,不仅将决定中国物权法许多具体制度的设计,而且将决定包括债权法在内的其他民法制度乃至于整个民法典的体系和制度的设计;
从民法理论建设方面,物权行为的理论深入研究不仅标志着中国物权法理论的成熟,而且将会深刻地影响我们对于德国法系民法基本理论的理解和掌握。
除此而外,物权行为理论的论争过程本身,就是对中国民法学者理论功底和思维方法的一场特殊的挑战。
透过这场论争,中国民法理论所获得的锻炼和进步,是不容否认的。
首先引起争议的似乎是物权行为的概念本身。
有学者指出,自德国学者萨维尼于创立物权行为的概念以来,上百年中,关于这一概念是什么的问题即为各国学者仁者见仁、智者见智一直争论到现在。
[⑤]而在一些物权法著作中,台湾地区及日本学者有关物权概念的不同定义被详尽地列出并予以辨析。
[⑥]主要者计有三大类:
其一,物权行为指以发生物权之得失变更为目的的法律行为;
[⑦]
其二,物权行为指由物权变动之合意与(动产)交付或者(不动产)登记相结合的法律行为;
[⑧]
其三,物权行为指以交付或者登记为生效要件的物权变动之合意。
[⑨]
但仔细分辨上述三种定义,可以发现,第二及第三种定义其实是被包含在第一种定义之内,其区分仅在角度不同:
第一种定义系以物权行为的目的和效果出发;
第二及第三种定义系从物权行为的构成要素(物权变动之合意与交付或者登记)出发。
而无论认为物权行为是指物权变动之合意(第二种),抑或认为物权行为是指物权变动之合意与交付或者登记的结合,其均不否认物权行为为发生物权法上效果(即物权的得失变动)的法律行为。
而第二种定义与第三种定义的分歧,不过在于物权行为的具体构成要素之多寡。
与此同时,尽管对物权行为的定义不妨从多种角度出发,但考虑到物权行为与其上位概念“法律行为”的从属关系,物权行为定义之角度最好与法律行为的通常定义之角度相吻合,以免理论上的无谓之争。
而法律行为的通常定义恰恰是以其本质特征(意思表示)和目的为出发点(“法律行为者,以意思表示为要素,旨在发生民事权利之得失变更的行为也。
”),因此,物权行为的定义不妨统一于前属第一种。
至于物权行为的构成要素,可作专门的论战,不必掺和于物权的定义。
而且,对于物权行为构成要素的分析,应当是在弄清物权行为的基本特性之后再予进行。
[⑩]
事实上,即使物权行为的构成要件被争论一百年,物权行为的效果是导致物权的得失变更,在这一点上,不存在任何争议。
无论如何,如果揭开常常被笼罩在物权行为脸孔之上的那些重重叠叠、晦涩难懂的理论面纱,我们会发现,所谓物权行为,其要义不过是对以买卖为典型的交易过程的强行切割(在这里,所有权的抛弃、抵押权的设定等等更为单纯和典型的物权变动及设立行为,压根儿不是物权行为理论关注的对象)。
物权行为理论首先试图告诉我们的是如下道理:
一项买卖过程应当被分割为两个阶段:
第一个阶段是买卖契约的订立,其法律效果仅仅是双方之间债权关系的建立(即债权的设立),为债权行为;
第二阶段是标的物所有权的实际转移(动产交付或者不动产物权变动登记),而为了变动物权,双方在此阶段又进行了一个关于转让所有权的一致的意思表示(合意),并在此基础上,实施交付或者登记行为,由此导致所有权的转移。
双方关于物权变动的合意(或者这一合意再加上交付或登记),即构成“物权行为”。
[11]
好端端的一个完整的交易行为或者交易过程(合同的订立与合同的履行)为什么被德国人强行切割为两段(甚至于认定这两段之间没有必然的本质联系)?
为什么不把物权的变动看成是买卖合同履行的结果而看成是因另外一个法律行为(物权行为)所引起?
为什么同为交易的方式,同为债务的履行,在买卖合同,标的物的交付或者登记被看成是另外一个合同行为,而在租赁合同或者承揽合同,租赁物的交付及其返还、加工材料的交付及加工物的交付,就不被看成是另外一个合同行为?
这些“固有”观念与物权行为发生的冲突,显然是影响我们理解物权行为理论最初的障碍。
关于物权行为理论的来源及其根据,从德国、日本以及台湾地区民法学者的著作中,学者已经发现了大量的资料,并运用这些资料向我们展示了有关物权行为理论产生的复杂的历史背景和这一理论所蕴含的极为深邃的法学思想和独特的思维方式,与此同时,也为我们认识和理解这一理论制造了严重的畏难情绪和心理障碍。
在此,我们不妨尝试采用最简明的方法清理一下这些纷繁的历史知识和理论知识,以便展开我们的讨论。
物权行为理论不是一种孤立的、纯粹的理论观察方法,而是具有实用效能的一种理论工具。
这一理论将交易过程一分为二,其首要的作用在于为一种独特的物权变动模式提供依据。
物权变动,指以所有权转移为中心并包括各种物权的设立、转让和消灭在内的法律现象。
物权变动,尤其是所有权的转移,涉及民事主体的重大利益,从来为民法所重视。
基于对物权变动发生根据之不同认识和做法,民法上形成各种具有重要差别的制度模式,其被大致区分为两大类即“物权变动的形式主义”与“物权变动的意思主义”。
而物权变动的形式主义中,又包含“物权变动的物权形式主义”与“物权变动的债权形式主义”两种类别。
了解物权行为,必须首先了解物权变动的立法模式。
而依据现有的资料,对此可以作出如下简要的归纳:
1.在罗马法上,物权变动经历了由严格的形式主义向形式主义缓和的发展历史。
而就罗马法上“交付”与物权变动之相互关系的理解,有可能是物权行为理论的某种渊源。
针对以买卖为中心的交易关系的调整,形成了罗马法上的契约制度。
但对于买卖标的物所有权的转移,早期罗马法采取了极其严格的形式主义。
在罗马人看来,交易的确实性较之交易的效益更为重要。
因此,买卖双方的合意,不能完成所有权的移转,所有权的移转须借助于某种外部形式(交付象征物或者实物等仪式)。
罗马市民法上的“要式买卖”[12]和“拟诉弃权”,[13]即为例证。
因此,梅因说:
“古代法特别使我们看到了粗糙形式的契约与成熟时期的契约之间存在着一个遥远的距离。
在开始时,法律对于强迫履行一个允诺,并不加以干预。
使法律执制裁武器的,不是一个纯粹的允诺,而是附着一种庄严仪式的允诺。
仪式不仅与允诺本身有着同样的重要性,仪式并且还比允诺更为重要。
”[14]但在罗法后期,所有权转移的严格形式主义逐渐缓和,最终被占有移转或交付(traditio)所取代,物的现实交付成为移转所有权的唯一方式。
再后来,基于经济生活的进一步发展对交易便捷的需求,占有改定和简易交付等观念交付方式得以认可。
不过,无论要式买卖、拟诉弃权或者交付,均是决定所有权转移的一种外部形式,其目的在使所有权的变动获得外部表现(权利公示),隐含着谋求交易安全保护的意图。
而前述罗马法上物权交易的两种方式(要式买卖和拟诉弃权),被认为是抽象物权契约最古老的式样。
尤其是后来的德国学说对罗马法上“交付理论”的解释和推论,认为在罗马法上,单纯的交付事实并不足以导致所有权的转移,亦即交付自身不得发生物权的效果,因此,双方必须有转移所有权的意思,当事人此种以所有权转移为目的的合意与交付相结合即产生了所有权转移的效果,这一意思具有抽象性。
而对于交付的原因是否合致,罗马法是不予考虑的。
[15]尽管上述学说解释并非没有遭到强烈的反对,但其显然为德国物权行为的理论构建提供了一种历史支持。
2.《法国民法典》确立了近代法上物权变动之意思主义立法模式,物权变动仅凭当事人的债权合意即可完成
法国民法的形成,深受罗马法、日耳曼法以及法国中世纪教会法以及习惯法多种因素的影响。
但在物权变动的问题上,法国民法最终将所有权转移的依据交给了当事人成立债权的意思(故又称“债权意思主义的物权变动模式”)。
法国人将所有权的转让予以抽象化和观念化,认为所有权转让的一般特征,在于其无论采用何种形式,其总是具有抽象性,亦即所有权的转让与标的物的转让不同,标的物的转让具有外部表现形式(如交付),而所有权的转让本身却在客观上无任何迹象发生,无法“自我表现”(谁能看到所有权在当事人之间“移动”?
)因此,所有权的转让只能被当事人之间的契约所确认。
据此,《法国民法典》第1138条第2款、第938条及第1583条规定的原则是:
交付标的物所有权的义务一旦成立,标的物所有权即转移。
换言之,交付标的物义务的产生“使债权人成为所有人”。
[16]就特定物的买卖如此,就种类物的买卖同样如此:
根据前述第1138条的规定,一旦种类物在交付时特定化,所有权即行转移,无需依赖于交付行为的完成。
[17]总之,在法国法上,标的物所有权的转让通常为当事人的意志所左右,这表现为,当事人不仅可以将标的物所有权的转让取决于合同的成立,而且还可以将之取决于一方或另一方债务的实际履行(例如,通过所有权保留条款,将所有权的转让系于价金的支付,或约定所有权的转让系于交付的完成)。
只要当事人的约定不违背公共秩序,则其有关所有权转让的条款均为有效。
很显然,法国民法上所有权转让的这种抽象性和观念化,完全背离了罗马法的形式主义传统,它“符合法国民法中简化人与物之间的关系以及不讲求行为形式、民事行为无须司法的或行政的事先授权的倾向”。
[18]作为个人主义和自由主义思想的贯彻,作为对人的意志的尊重,既然契约权利(债权)可依个人意思而产生,物权关系的变动当然也应当可依个人的意思而产生。
因此,关于法国民法采用物权变动之意思主义立法模式的理由,可以从其所着力贯彻的意思自治原则中寻找到答案。
《法国民法典》的意思主义物权变动立法模式,为后来的《日本民法典》所继受。
《日本民法典》第176条规定:
“物权的设定及移转,只因当事人的意思表示而发生效力。
”第177条规定:
“关于不动产物权的取得、丧失及变更,非依登记法所定,不得之以对抗第三人。
”第178条规定:
“关于动产物权的转让,非有其动产的交付,不得以之对抗第三人。
”上述规定表明日本民法采用的是债权意思主义物权变动模式。
只是在日本明治时代末期以后,受德国法学的影响,前述《日本民法典》第176条规定中“当事人的意思表示”,被一些学者解释为“物权的意思表示”,试图由此证明日本民法对物权行为理论的承认。
由此,关于日本民法是否承认物权行为,方成为日本民法学界时起时伏、至今争论不休的问题。
[19]
3.《德国民法典》确立了物权变动的物权形式主义立法模式,物权变动依独立于债权契约而存在的物权合意及交付、登记而发生
就交易或者其他原因发生的物权变动问题,《德国民法典》采用了与《法国民法典》完全不同的立法模式。
对于不动产物权的设立变动,该法典第873条规定:
“为转让一项地产的所有权,为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上变更设立其他权利,如法律没有另行规定时,必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意,以及权利变更在不动产登记不上的登记。
”“尚未登记的合意,在当事人的意思表示经过公正证明、或者该意思表示已经提交给不动产登记局、或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时,也同样具有约束力。
”对于动产物权的设立变动,该法典第929条第1款规定:
“为转让一项动产的所有权,必须由物的所有人将物交付于受让人,以及双方就所有权的移转达成合意。
”第1205条规定:
“为设立质押权,必须由物的所有人将物交付于债权人,以及双方关于为债权人设立质押权的合意。
”
上述规定表明,德国民法认为,物权的变动不能因买卖契约的成立而直接发生,甚至也不能认为其完全是因为交付或者登记的事实所引起,物权的变动,必须基于双方之间关于物权变动的“合意”加上交付或者登记才能发生。
在这里,物权变动的合意与双方订立的买卖合同是不同的,买卖合同仅仅引起债权法上的权利义务关系的产生及债权的设定(为债权契约),而物权变动的合意则是双方在订立债权契约以后,为变动物权而单独进行的意思表示(为物权契约)。
就此,物权的变动与债权契约成为两项相互独立的行为,仅凭当事人之间关于债权债务关系的成立,仅凭当事人的债权人身份,所有权不能发生任何变动。
换言之,物权变动独立于债权意思,而物权的合意本身也不能引起物权的变动,在物权合意的基础上,还必须具备交付或者登记的“外部形式”,“无形式即无物权变动”,由此构成了所谓物权变动的形式主义,与法国民法指物权变动的意思主义,南辕北辙。
德国民法上物权变动的形式主义的确立,以引起物权变动的行为(物权行为)之于设立债权债务关系的契约(债权行为)的相互独立为条件,亦即物权行为的存在及其独立性,是德国民法物权变动的形式主义存在的前提和原因。
德国民法之物权变动的形式主义,为我国台湾地区民法典所继受。
该法典第758条规定:
“不动产物权,依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力。
”第761条第1项规定:
“动产物权之让与,非将动产交付,不生效力。
但受让人已占有动产者,于让与合意时,即生效力。
”依台湾学者的解释,前述第758条规定中所谓“法律行为”,指的就是物权行为;
第761条规定中所谓“让与合意”,指的就是物权合意。
[20]而台湾地区近期有关判例和立法说明,也明确了对物权行为理论的肯认。
[21]
4.《瑞士民法典》确立了物权变动的债权形式主义,物权变动依债权合意及交付、登记而发生物权变动的债权形式主义,是指物权因法律行为而发生变动时,物权变动因当事人之间的债权合意基础之上的交付或者登记而发生。
与法国物权变动的意思主义不同之处在于,其否认当事人的债权合意本身得直接引起物权变动,而强调交付和登记对与物权变动的发生作用。
但与德国之物权变动的物权形式主义的不同之处在于,虽然其将物权变动系于交付或者登记之外部形式(故为物权变动的形式主义之一种)但其将当事人之间的债权合意作为物权变动的内在动力和原因,并不承认在债权合意之外,尚存在一个独立的物权合意(物权契约)。
亦即依照此种模式,物权变动是根据债权合意基础上的交付或者登记而发生,故不承认物权行为的存在。
《瑞士民法典》常被认为是债权形式主义的典型。
对于动产所有权的转移,该法典第714条第1项规定:
“动产所有权的让与,应将其占有移转于受让人。
”对于不动产所有权的转移,该法典第656条第1项规定:
“为取得不动产所有权,须于土地登记簿册加以登记。
”就前述规定中的交付或登记之基础究竟为债权合意或为物权合意(是否存在物权契约),民法学说做出了不同阐释,争议很大。
有的认为,瑞士民法虽采形式主义,但物权变动上并不需要特别的物权契约,物权变动仅由债权契约与交付、登记相结合而发生;
[22]有的认为,在不动产物权变动上,除债权契约作为原因行为之外,尚存在一个“登记承诺”,登记承诺与登记结合而发生物权变动的效力。
登记承诺具有物权契约的性质,只是不具有因性质;
[23]还有的认为前述登记承诺为单方的物权行为,且具有有因性质。
[24]如果根据上述第一种解释,则瑞士民法采用的是与法国的意思主义和德国的物权形式主义所不同的债权形式主义。
另有学者指出,债权形式主义的真正典型代表为1811年公布的《奥地利民法典》以及1958年制定的《韩国民法典》。
[25]
以上分析表明,德国民法对于物权行为的承认,对于其物权变动立法模式的选择具有决定性的作用。
(三)物权行为理论的产生和阐释
研究德国法的学者认为,将一个交易过程切割为两个阶段的做法,始于中世纪德国普通法法学。
[26]学者格鲁克(Gluck)通过对罗马法以及古代至19世纪初有关物权取得权原与取得样式的理论进行的研究,提出对决定所有权转移的两个条件的学说,认为:
“所有权之取得有两个要素,一是使物权取得成为可能的权原,而是使物权取得现实化的取得样式,所有权的取得以这两个条件为必要。
例如,我于书店购买了一册书,已为交付,于是我便成了书的所有人。
我的权原是我与书店缔结的买卖契约。
此项买卖使我成为所有人有了可能性。
我的取得样式为交付(tradition),它使可能性向现实性转化,从而使我从可能的所有人成为现实的所有人。
根据取得权原与取得样式的理论,仅有交付这一取得样式尚不能使受让人取得所有权,交付本身决不是所有权取得的法原因。
”[27]这一理论将所有权转移的原因或者根据(即权原,如买卖合同关系)与所有权转移的形式(即取得样式,如标的物的交付)分解为两个有区别的决定所有权转移的不同条件或者事实,其虽然并没有将“交付”认定为一个独立的行为,但显然已经为物权行为理论的形成打下了基础。
通说认为,物权行为理论为德国学者萨维尼所提出。
19世纪初,萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。
非常有趣的是,他关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。
他说:
当某人向乞丐赠与一枚硬币时,正当原因(经由交付而使硬币所有权发生移转的意图)与交付同时发生。
此时,除所有权的移转之外不存在任何其他事实,在某人与乞丐之间,既不存在先前的契约,亦不存在任何债权债务关系。
纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。
据此,萨维尼断言,“所有权的移转并不以债权契约为必要,交付表达了所有权让与的合意,是一真正的契约,一个物权法上的物权契约”。
[28]物权行为之独立存在(独立性)之事实,似乎就这样被“发现”了。
此后,萨维尼在其《现代罗马法体系》一书中对物权契约理论进行了更为系统的阐述。
下面这一段经常被引用的话有可能是物权契约理论最经典的注解:
“私法上的契约存在于一切法律制度中,无论在何种法律制度里它们都是最重要的法的形式。
首先是在债法中,它们是债产生最基本的源泉。
这些契约人们称之为债务契约。
此外在物权法中同样存在着,并且其运用有如债权法中那般广泛。
例如,交付具有契约概念的全部特征,是一个真正的契约。
它包括双方当事人现实地移转占有与所有权的意思表示……,纵使仅仅该意思表示本身尚不足完全地移转所有权,在此之外还必须加上占有的现实取得这一外在行为,但这些均不足以否认其本质是契约……。
可是,在所有的事例中,该行为的契约本质大抵被人们遗忘,而未予注意,原因在于那些行为里伴随着债权契约,无法将其于债权契约区分开来。
比如一幢房屋买卖,人们习惯上想到的是它是债的买卖,这完全正确;
可人们忘记了随之而来的交付也是一个契约,而且是一个与买卖契约全然不同的契约。
由于这一契约与买卖契约不当的混同,又由于不存在债权契约而迳行交付的情形甚为稀少,故而人们对之未能仔细地理解与很好地探究。
在诸如向乞食者施舍的场合里,包含着真正的契约,既存在着让与和受领的意思合致,然而在这里却不存在任何债权。
所有这些事例不正是说明了物权契约的存在吗?
”[29]
由此,物权契约理论被萨维尼从动产交易中抽象而成。
萨维尼之后,许许多多支持物权行为理论的德国学者、台湾地区的学者以及日本学者对这一理论进行过更加深入的研究,提出了更为丰富、更为复杂和精致也更为玄妙的各种理论,但却不可能从根本上改变这一理论本身。
研究德国法的学者将萨维尼的思想总结为三个要点,并认为从这三个要点出发,德国物权法体系具有决定意义的一些基本原则得以发展和形成:
[30]
1.交付是一个真正的契约:
物权行为与原因行为(主要是债权行为)的“分离原则”亦即物权行为的“独立性”
在动产交易中,动产的交付经常是买受人交易目的(不仅取得所有权,而且取得对动产的占有)实现的标志。
依照法国民法,标的物所有权从买卖契约成立时发生转移,交付不过是债务履行的一种方式,是债权关系所发生的结果,交付行为包含于债权关系之中,交付行为所表达的“转移占有以及受领占有”的意思,已被债权关系所记载和包容。
因此,交付只是一个事实,不是一个法律行为。
而依萨维尼的理
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