解析我国公私文书及其证明力之探讨Word格式.docx

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　　其二，公文书必须依法制作。

一方面，公文书必须依照法定的职权加以制作，即必须是“由依照有关法律、法规和法令等的授权而享有相应职能、职责的机关或其他单位作出。

”[2]因此，即便是由上述主体所制作的文书，但若与其行使职权无关，也不是公文书;

另一方面，公文书必须依照法定的程序和方式加以制作，即必须“是法定的工作人员在其职权范围内按照法定的程序和方式而作成。

”[3]而且，如果法律、法规等对于公文书的制作形式有特殊规定或要求的，还应从其规定或要求。

　　应当明确，基于是否依职权而制作为标准来确定的一般公文书的范围与诉讼法上作为证据使用的公文书的范围并不相同。

也就是说，并非依此标准所划定的所有公文书都可在诉讼中作为证据加以使用，也并非所有不属公文书范围内的（书面）证据都不能享有公文书的法律地位。

从诉讼证据的角度考察，有些公文书是不能被视为诉讼证据的，譬如由我国立法机关制订、颁布的各种法律、法规及由最高行政机关（即国务院）及其职能部门制订、颁布的各种法规、规章等具有普遍约束力的规范性文件。

原因在于:

一方面，虽然这些规范性文件均具有公文书的特征，属公文书之范畴，但是在诉讼中，这些规范性文件都是人民法院评定事实、进行裁判的法律依据，故不必像一般证据（材料）那样须经法庭质证并审查认定其真实性、关联性与合法性便可以直接引用;

另一方面，具有普遍约束力的规范性文件并不是为了满足具体个案之需而“产生”的，它们不像一般诉讼证据那样仅仅是对特定个案中的待证事实具有证明作用的事实依据。

同时，在我国，若要对具有普遍约束力的规范性文件（之效力）提出质疑，必须依照法律规定的特殊程序来进行。

鉴此，作为诉讼证据的公文书之构成还必须具备一个条件，即:

不具有普遍的约束力。

　　除（典型的）公文书以外，部分不属（典型的）公文书之文书也应赋予其公文书的法律地位，譬如依法设置的各种行业协会、学术团体、中介机构、档案管理部门等在分别开展本职工作的过程中所制作、保管的各类文书，这些文书应属“准公文书”。

所谓“准公文书”，是指这些文书从性质上判断虽然不属于严格意义上的公文书，但因其制作主体系合法成立，且在各该行业中具有公认的“权威地位”，故由此而决定了它们所制作的文书与（典型的）公文书一样具有较高的“权威性”和“可信度”。

　　另外，应当指出，经（典型的）公文书制作主体认证或者保管的文书同样应赋予其公文书的法律地位。

一方面，虽然这些文书不是由管理国家事务的机关等亲自制作而形成，但若经过国家机关等的依法认证或者保管，则可以看作是它们的一种职能延伸，认证和保管行为也应被视为一种职能行为;

另一方面，基于国家机关的权威性和公信度，只要经过它们依法认证或者保管，即可视为国家机关已经认可了这些文书的真实性与合法性，因此与它们亲自制作而形成的公文书在法律地位上应当无甚区别。

　　划分公、私文书的重要意义在于:

可以据此赋予各类文书不同的审查认证程序及不同的证明力。

与私文书相比较而言，公文书是由具有较高权威性和可信度的国家机关或有关组织依法履行法定职权而形成的，以其为根据对相关事实的认定具有较高的客观真实性，加之其必须在职权范围内依照法定的程序或方式来完成制作，具有合法性与规范性，因此，当公文书在进入诉讼场合成为书证之前，其本身就具有法律上的效力。

[4]也正是因此，在法制化程度比较高的西方国家，一般都对公文书作了专门规定并赋予其比私文书更强的证明力。

就我国情况而言，由于三大诉讼法在公、私文书的划分及其证明力的规定上显得相对滞后，故而给司法实践带来了一系列的问题。

　　二、我国关于公、私文书及其证明力的现有规定及其评析

　　在我国现行的诉讼立法中，《刑事诉讼法》和》《行政诉讼法》均没有对公、私文书加以划分，更没有关于如何审查确认其证明力的规定。

相对以上两部诉讼法在此问题上的立法空白而言，《民事诉讼法》在公、私文书的划分及其证明力的法律规制上虽然过于粗陋，但毕竟有所涉及。

《民事诉讼法》第65条第2款规定:

“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。

”笔者认为，这一规定存在以下问题:

（1）未对“证明文书”进行公、私文书的划分。

“有关单位和个人”的提法显然不应被看作是立法上对公、私文书制作主体所作的分类，因为个人制作的证明文书虽然属于私文书，但有关单位制作的证明文书却不一定就是公文书，“立法上对其不加区别，一概而论，是欠妥当的。

”[5]因为按照有关公文书的现代立法体例及一般做法，在明确其基本含义的同时，还应当尽可能明确地列举其具体种类。

而我国《民事诉讼法》对于“有关单位的证明文书”是否就是公文书既无任何明释也无任何“暗释”;

（2）未对公、私文书证明力的审查确认做出具体规定。

按照有关国家在此问题上的一般做法，通常是在立法上明确规定哪些属于公文书以及应当如何审查确认其证明力。

我国《民事诉讼法》在上述规定中“应当辨别真伪，审查确定其效力”的要求，无疑仅具有形式主义的色彩而无具体有效的规制。

从实践层面来看，这种“隔靴搔痒”式的空洞规定根本就无助于审判人员在办理具体个案时对各类文书及其证明力进行有针对性的审查判断，因为究竟应当依何标准，如何加以判断，在规则层面仍然是“丈二和尚”，让人摸不着头脑。

　　就司法解释而言，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）并未提及公、私文书及其证明力问题。

不过，在民事诉讼方面，最高人民法院则在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）第77条第

（一）项和第

（二）项规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定:

“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”;

“……档案……或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证……”这一规定虽然首次正面涉及了公、私文书的划分及其证明力强弱高低之区别，故在我国具有开创性，且已接近于其他国家和地区的相关规定，但应看到，由于这一规定既没有对“国家机关”和“社会团体”作出概括式的外延界定，也没有对它们作出列举式的具体说明，故在我国国家机关、社会团体种类繁多且级别各异的情况下，并没有能够减轻民事司法实践中对公、私文书具体范围把握上的困难程度。

[6]稍后出台的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行诉证据规定》）第63条第

（一）项和第

（二）项规定，证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:

“国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;

……档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证……”这一规定将公文书的制作主体限定在“国家机关以及其他职能部门”的范围内，而不像《民诉证据规定》那样将之扩及“社会团体”，这既反映了最高人民法院对行政诉讼范围内公、私文书证明力所持的审慎态度，同时也契合了当前我国行政诉讼活动的基本样式。

　　综合最高人民法院以上三个司法解释的规定来看，存在的主要问题是:

　　其一，三个司法解释中的《刑诉法解释》还未涉及公、私文书的划分及其证明力问题，故在刑事司法实践中，尚属此项规则的“空白地带”;

　　其二，《民诉证据规定》和《行诉证据规定》只是笼统地强调了国家机关（以及其他职能部门）、社会团体所制作文书的证明力通常大于一般的书证，但既未明确公、私文书的定义，也没有对它们的外延范围做出列举式的具体说明;

　　其三，没有明确确认公、私文书的形式证明力。

在证据理论上，通常将书证的证明力分为形式证明力与实质证明力，前者是指当某一书证（材料）具备了一定的形式要件时即足以推定该书证（材料）所记载之内容具有真实性，且该书证（材料）即能够成为诉讼证据的证据效力;

后者是指书证（材料）所记载的内容能够证明待证事实的证据效力。

[7]《民诉证据规定》和《行诉证据规定》仅仅说明了公文书的证明力一般大于私文书，也就是说，在证明同一事实时，如果公、私文书同时并存，且对待证事实起着并非一致的证明作用，人民法院即应首先确认公文书的证明力。

此处所讲的证明力应当是指实质证明力，至于形式证明力应当如何加以确认则未予提及。

　　其四，没有明确公、私文书证明力的审查确认程序。

公、私文书之所以存在区别，主要系由不同的主体依不同的程序加以制作，故而在诉讼法上，大多数国家均对公、私文书证明力的审查确认确立了不同的程序:

对于公文书，在异议方提供证据证明其存在瑕疵或系伪造之前，不需要审查其内容的真实性即可直接推定其内容真实且具有证明力。

如德国《民事诉讼法》第415条规定，对于公文书，“如果其中所记载的是在公共机关或制作文书的人面前所为的陈述，对于这种由公共官署或制作文书的人以文字记载的事项，公文书提供完全的证明。

”[8]对于私文书，则要求提供人必须提供证据以证明其具有形式证明力也即其之形式要件具有真实性。

如韩国《民事诉讼法》第328条规定，“私文书应该被证明是真实的。

”[9]至于我国现行的三大诉讼立法和相关司法解释，目前均未明确这一问题。

　　由于我国三大诉讼立法和相关司法解释存在上述不足，故直接导致了司法实践中的诸多问题。

其中最突出的问题是，由于欠缺对公、私文书证明力之审查认定方面的明确规则，故使得法官在审查认定公、私文书及其证明力的问题上拥有相当大的“自由裁量权”，而这种“自由裁量权”又在不少场合下“蜕变”为明显的随意性。

这样一来，不仅直接造成了法官对公、私文书的把握不准和认定不一，而且使得（法官最终对）待证事实的认定乃至案件的处理结果凭添了诸多不确定性。

　　笔者认为，造成以上问题的主要原因有两个:

其一，理论研究的薄弱。

也就是说，虽然我国的三大诉讼法均将书证规定为一种诉讼证据，但在迄今为止的理论研究中，则少有学者对书证进行全方位、多层面的深入考察。

大多数诉讼法（及证据法）的学者都将研究的重心放在了诉讼证据的宏观问题或热点问题上，[10]即便有学者对书证问题偶有涉及，亦大多停留在浅表层面。

此外，对于实践中存在的各种关涉书证的实际问题，没有能够引起学界的足够重视和普遍关注，故而造成理论上对有关书证问题的司法实践经验总结不够，加之对域外成功经验和有益做法的借鉴较少，从而制约了我国对书证问题的立法规制及其完善。

其二，立法规制的缺位。

就刑事诉讼而言，我国修订后的《刑事诉讼法》将庭审模式从以往的职权主义模式改良为当事人主义模式，这种庭审模式与职权主义庭审模式的主要区别之一体现在对庭审中法官审查认定证据行为的规范上。

在职权主义庭审模式下，为了追求案件事实的“客观真实”，立法上往往尽量减少对法官审查认定证据行为的限制，有关法官审查认定证据的规定不仅较少，而且较“粗”，从而使得法官在此事项上享有相当大的活动空间和自由度，表现得极为主动，不仅“指挥审判，主导和推动诉讼的进行，”而且“依职权主动收集、调查证据。

”[11]但是在当事人主义庭审模式下，法律注重对法官在庭审活动中“能量发挥”的制约，以保证其在案件事实认定上的客观公正，故其表现往往比较被动，不仅“是相对被动的仲裁者，”而且“在调查证据方面，其表现也较为被动。

”[12]然而从修订后的《刑事诉讼法》来看，有关书证的法律规制并没有相应地向当事人主义的庭审模式转换，而是仍然沿袭了修订前职权主义庭审模式的内容，即仍然没有就公、私文书的划分及其证明力之强弱高低作出规定，这就必然造成在书证种类的划分及其不同证明力认定问题上的具体规制与新的庭审模式的矛盾和冲突。

此外，由于在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中同样缺乏关于公、私文书及其证明力审查认定方面的应有规制，因此从总体上来看，可以说我国的三大诉讼立法在这方面的规定基本上是“几近全无”。

至于司法解释层面，则不仅可以说是“参差不齐”，而且可操作性较差。

　　三、其他国家和地区公、私文书有关规定之评析

　　虽然在不同的立法传统、诉讼模式以及具体国情等因素的作用下，各个国家和地区在对公、私文书的划分及其证明力的法律规制上呈现出一定的差异，但从总体上看，仍有以下三点共同之处:

　　其一，将文书划分为公、私文书或对与公文书相类似的文书作出具体规定。

虽然各个国家和地区（包括同一法系的国家和地区）彼此之间在公、私文书的分类问题上做法各异，但主要有两种方式:

一是将文书划分为公、私文书，同时明确其含义或列举说明其具体范围，如属于英美法系的菲律宾和属于大陆法系的德国即均属此类。

其中，德国《民事诉讼法》第415条规定，“由公共官署在其职权内，或具有公信权限的人在他的事务范围内，依正规的方式制作的文书，为公文书。

”[13]这种明确划分的方式，不仅使立法本身显得精细而具有明示和规范的作用，而且有助于指导法官在具体案件的审判过程中进行实际操作。

二是虽然没有明确划分公、私文书，但是对与公文书相类似的文书作了详细的规定。

在这方面比较典型的是属于英美法系的美国，其《联邦证据规则》虽然没有对公、私文书做出明确的划分，但它在沿袭了英国普通法中有关的证据理论和判例的基础上，对公文书及与公文书相类似的证据做出了更为详细的规定，从而赋予了公文书更加明显的真实证明力。

[14]

　　相比较而言，英美法系国家“对书证所作的有关分类是与相关的证据规则相联系的。

”[15]即对公、私文书的划分与其所确立的传闻证据规则有关。

就公文书而言，一旦形成，其“性质便决定了公文书作为传闻规则的例外而具有可采性，它的运用主要是通过对副本的使用而实现的。

”[16]与此同时，英美国家受最佳证据规则的影响，将书证分类的重点放在了原件与复制件上。

纵观近年来英美国家制定的成文法，如英国《1984年警察与刑事证据法》、《1988年刑事审判法》、《1995年民事证据法》以及美国《联邦证据规则》等，都着力于对文件证据之原件与复制件的划分及如何适用上。

最佳证据规则要求:

在诉讼中，“一份文字材料的内容必须通过引入文书本身来证明，除非对原始文书的缺失提出了令人信服的理由。

”[17]为适应最佳证据规则的需要，英美证据法通常将文书分为原件与复制件，而非公文书与私文书，因为公、私文书的划分对最佳证据规则的适用没有多大意义。

对于公文书，法律上规定可以直接提供副本而不必要求原件，因而“最佳证据规则并未适用到公文书上。

”[18]

　　其二，赋予公文书更加简单的审查认定程序。

在一般情况下，“只要某种文书具备了公文书所应当具备的形式要件，那么就可以推定其具备了该种证据的实质要件，也就是说，只要这种证书在形式要件上是真实的，就可以推定其实质要件即内容也应当是真实的。

”[19]在对公文书的审查认定程序上，对于公文书的原件及部分副本，无须由当事人加以证明就可以推定其为真实并可直接采纳为证据，这一点在两大法系国家基本一致。

根据美国《联邦证据规则》第902条的规定，对于盖有印章的国内公文、虽然未盖印章但由有关官员签字的国内公文、经过证明的公共记录的副本、官方的出版物、经过认证的文件等，在被采纳为证据时，“并不要求提供具有真实性的外部证据作为可采性的先决条件。

”[20]英国《1995年民事证据法》第9条规定，“构成商业或者公共当局的记录的一部分的文书，在民事诉讼中可以被接受为证据，无须进一步的证明。

”[21]在大陆法系的一些国家如德国、意大利、奥地利等，也有类似于英美法系国家那样的规定。

各国之所以在立法上简化对公文书及部分副本的审查认定程序，主要是基于三个理由:

一是公文书对事实的认定并非出于个人目的或者私利，而是管理国家事务的需要。

“公文书的（制作）主体具有管理社会的公共职能”，“是站在社会的角度来处理整个社会与个体之间的关系。

”[22]因而其对事实的认定具有更强的客观真实性和可信性。

二是公文书的形成本身有一个调查核实的程序。

公文书是在调查取证的基础上加以严谨制作而形成的，其所认定的事实已经经过了一道审查核实程序，故在法律上应当推定其真实性已经达到了作为证据所要求的真实程度。

三是直接推定公文书具有真实性，可以免除为了证明其真实性所带来的诸如通知当事人出庭接受询问等不必要的麻烦与浪费，从而提高诉讼效率。

[23]

　　对于私文书，当事人则负有提供证据证明其内容具有真实性的举证责任，否则不被接受。

如英国《1988年刑事审判法》第27条规定，“若文书中包含的陈述可以在刑事诉讼中采纳为证据，可以通过下列方式证明:

通过提供该文书证明;

或者通过提供该文书的副本或该文书的关键部分证明（不论该文书是否依然存在）。

”[24]英国《1995年民事证据法》第8条也有类似的规定。

在大陆法系的德国，其《民事诉讼法》第439条和第440条规定，对于私文书的真实性，举证的当事人应该加以说明;

证书上有署名时，应对署名的真实性加以说明;

对于未经承认的私文书的真实性，应加以证明。

[25]各国之所以在法律上对私文书实行更为严格的审查认定要求，是因为私文书既没有相对稳定的制作主体，也没有固定的制作程序和方式，私文书的形成具有相对较大的随意性，加之其内容较易被伪造或涂改，故其真实性一般不如公文书。

　　其三，赋予了公文书更强的证明力。

“公文书在证明效力上一般大于私文书，”其证明力之认定适用“反向推定”原则，即“在被证明确实存在虚伪与瑕疵之前，应推定该公文书具有法定的真实性。

”[26]而私文书则不适用此项原则。

　　四、对我国公、私文书之划分及其证明力认定问题的法律完善

　　针对我国现行诉讼立法在公、私文书问题上普遍存在的问题，借鉴国外的一些有益做法，可在相关立法上做如下完善:

　　其一，对公、私文书的含义和范围做出正面的、明确的界定。

从国外立法的情况来看，在此问题上一般均重点对公文书及其范围进行界定，公文书以外的文书则均被归入私文书。

这种方式的好处在于简单明了，避免重复。

因此，我国亦可采用这种方式。

在具体表述上，似可为:

“公文书是由依法从事国家管理事务和社会公共管理事务的部门和组织在处理具体事务过程中依照职权或有关规定制作、认证或保管的文书。

除此之外的文书是私文书。

”对此需要说明三点:

第一，对公文书的制作主体范围应作广义的解释，即其不仅是指国家机关，而且也指其他依法从事公共事务的社会组织，如工会、共青团、妇联、档案馆、学术团体（如中国法学会）、行业组织（如全国律协）以及审计师事务所、会计师事务所等社会组织。

第二，公文书的制作必须具有合法性。

否则其在诉讼中便有可能产生两种不利的法律后果:

一是有可能被对方当事人作为否定其具有证明力的理由;

二是有可能被法院采纳为支持对方当事人诉讼主张的证据。

[27]第三，公文书的产生形式除“制作”方式以外，还应当包括“认证”和“保管”两种方式。

这不仅是国外立法上的通例，同时也符合我国社会生活中的实际情况。

因此，对于经过工商局、公证部门等认证或保管的文书，亦应将其认定为公文书（或“准公文书”）。

　　其二，明确公、私文书各自的证明力，并赋予它们不同的审查认定程序。

在此问题上，立法设计似可表述为:

　　作为诉讼证据而提出的公文书，应推定其真实、合法、有效并具有完全的证明力。

若对公文书的真实性、合法性、有效性存在异议，异议人应当提供证据加以证明，也可由异议人申请人民法院调查核实，但是否准许，由人民法院裁定。

人民法院裁定准许的，应当依法向制作、认证或保管该公文书的机关或者组织调查核实。

　　作为诉讼证据而提出的私文书，应当提供原件。

依照法律规定可以提供复印件的，也可以提供复印件。

对于私文书在形式和内容上的真实性，应当由提供人提供证据加以证明。

私文书经认定为真实的，具有完全的证明力。

　　对此，还需要作三点简要说明:

第一，在提供文书的原件与复印件问题上，对于私文书，应当强调提供原件;

对于公文书，则无须作此项硬性要求。

第二，在对公文书存在异议时的处理方式上，原则上应由异议人自己提供证据加以证明，必要时（也即异议人或其诉讼代理人自行提供证据确有困难时）也可由异议人申请人民法院调查核实。

第三，在对私文书进行审查认定的范围问题上，应对其形式证明力和实质证明力同时进行审查，只有其形式证明力与实质证明力同时具备时，才可对其作最终的认定。