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公司股票一般可以随意转让;
公司的的经营管理一般由专门管理人员负责,股东一般不参与管理;
公司必须将财务账目及年度报告各政府主管机关、股东及公众公开。
(3)公司员工的权利与义务
员工的权利:
1、知情权,有权了解其作业场所和工作岗位存在危险因素、防范措施和隐患应急处理措施等
2、建议权,对生产经营单位的安全生产规划、管理制度、管理方法、安全技术措施和规章制度的制定提出建议
3、劳动保护权,提供个人防护等
4、接受教育权、享受工伤保险
员工的义务:
1、遵守国家法律法规、公司规章制度、劳动纪律,服从管理
2、接受培训,掌握安全生产技能
3、发现安全隐患及时报告
4、正确使用有关安全生产用品等
二、关于劳动合同法的适用范围:
1:
空间效力是全国,当然因特殊情况香港、澳门、台湾不适用。
2:
对人的适用范围:
《劳动合同法》第2条第1款的规定:
“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系、订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法”。
“国家机关、事业单位、社会团体和其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行”。
下列争议不属于劳动争议:
(1):
家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;
(2):
个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;
(3):
农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
3:
时间的适用范围:
适用时间于2008年1月1日起生效。
其中,《劳动合同法》安排了如下过渡条款:
A:
97条第1款:
本法施行前已经依法订立且在本法施行之日存继的劳动合同,继续履行。
B:
97条第1款还规定:
本法第十四条第二条第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
C:
97条第2款:
本法施行前已建立劳动关系,尚未订立劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。
D:
97条第3款:
本法施行之日存继的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算。
该条的意思是:
劳动合同在《劳动合同法》施行前就存在且本法施行之后仍存继的,若新法施行之后解除劳动合同,终止的,按照新法的规定需要支付经济补偿金的,计算经济补偿金的工作年限从新法实施后开始计算。
本约定主要影响的是新法实施前没有经济补偿的,而新法规定有规定经济补偿的情况。
劳动合同在《劳动合同法》施行前就存在且在本法施行之后仍存续的,若新法施行之后原劳动合同解除、终止的,按照先前(当时)的规定需要支付经济补偿金。
那么计算经济补偿金要按照新法实施前的规定计算,当然工作年限连续计算到劳动合同解除或者终止。
三、劳动合同订立的风险
(一)劳动合同订立前的法律风险防范
一般人认为:
劳动合同的争议只有在合同签订后才产生,企业为避免“杀敌一万损兵三千”的情况,企业必须建立事先防范和过程控制为主,以事后救济为辅的法律风险防范理念。
因此,我们预防劳动争议,就必须将关口前移,从防范劳动合同签订前的风险做起。
一:
招聘录用条件设计中的法律风险防范:
《劳动合同法》第21条规定:
在试用期中,除劳动者有本法第39条和40条第1款和第2款的情形外,用人单位不得解除劳动合同。
用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
39条和40条的规定就不用说,但主要对第39条的第1款的“不符合录用条款”的运用和风险。
以本条解除劳动关系的,必须将“录用条件”设计好,并明确界定“录用条件”。
所以在招聘时,单位一定要明确自己的招聘条件,一定要具体化、明确化,切忌一刀切的条件空洞化、抽象化。
应该将岗位的要求是什么,怎么衡量是否符合岗位要求固定下来。
一般要求将岗位的共性和个性结合。
录用条件的共性可以通过规章制度进行明确,录用条件的个性可以通过招聘公告、劳动合同等等和规章制度结合起来进行明确。
注意将此广告存档备查,并保留刊登原件。
不符合录用条件不是随意的,而是你有明确的要求和具有可查的的书面证明。
第39条第一款的关键点:
证明B:
不符合录用条件;
对“录用条件”事先公示。
从法律的角度就是有证据证明员工知道了用人单位的录用条件。
一般:
通过招聘公告公示,但固定相对较为麻烦,为诉讼保留证据较为困难。
招聘员工时,要求签字确认;
劳动关系建立以前,通过发放聘用函的方式明确,并要求签字确认。
(4):
劳动合同中明确约定录用条件的符合与不符合的情形。
(5):
规章制度中对录用条件进行详细的约定,并对员工在建立劳动关系前进行公示。
提醒企业注意的是:
招聘广告中不应包含有意或者无意的歧视性条款,如性别歧视、身高歧视、乙肝携带者歧视等,在此提请各企业对《就业促进法》的关注。
二:
知情权的运用与对员工入职审查时的法律风险防范。
《劳动合同法》第8条:
用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、以及劳动者要求了解的其他情况;
用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
这就是新法规定的知情权的内容。
知情权是降低招聘成本和减少失败成本的权利,运用不好还有可能导致“杀身之祸”---赔偿别人的损失。
入职审查的风险如下:
身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。
对该部分审查不严或者弄虚作假会导致无法胜任工作的情形,那么公司只有提前解除其劳动合同关系,这直接导致公司用人成本的增加,特别是新劳动合同法的经济补偿金范围扩大范围后就更应该注意该方面的审查。
根据劳动合同法的规定,虽然对方有错误可以解除合同,但是给企业的损失是无法估量的。
是否存在潜在疾病、残疾、职业病等。
风险点:
《劳动法》29条:
劳动者患病或者负伤,在规定医疗期限内的,用人单位不得解除劳动合同。
《劳动合同法》第40条:
劳动者或者患病或者负伤,在规定医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的,用人单位在提前30日内以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同。
这说明:
患病和医疗期不得解除劳动合同。
医疗期满后可以解除的前提下,但负担加重。
更为严重的是:
《职业病防治法》规定:
员工在工作中发现患有职业病,如果最后单位有证据证明员工职业病是先前用人单位的职业危害造成的,由先前的用人单位单位承担责任,否则,由现在用人单位承担责任。
所以,单位在入职前进行审查是否具有潜在疾病是非常重要的。
体检是一个办法。
但必须真实的监督检查项目。
年龄是否达到16周岁。
《劳动法》和《禁止使用童工规定》:
单位严禁擅自使用童工(不满16周岁)属于违法行为,需要承担的法律责任如下:
用人单位使用童工的按每使用1名每月处5000元罚款进行处罚。
有毒的场所依据国务院《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度,或者按照每使用1名每月处5000元罚款从重处罚。
用人单位使用童工经劳动行政部门限期改正,逾期仍不将童工送交其父母或者其他监护人的,从责令限期改正之日起,由劳动行政部门按照每使用1名每月处10000元罚款进行处罚,并吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记。
童工患病或者受伤的,用人单位应当负责送到医疗机构治疗,并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。
4:
童工伤残或者死亡的,吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记外,还应按照工伤办法标准对其家属进行赔偿,同时企业还要按照《人身损害赔偿办法》进行赔付。
5:
拐骗童工、强迫童工劳动的、使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定四级体力劳动强度的劳动。
使用不满14周岁的童工,或者造成童工死亡或者严重伤残的,依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。
是否与其他企业签订有未到期的劳动合同。
《劳动法》第99条规定:
用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。
《劳动合同法》91条规定:
用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
E:
是否与其他单位存在竞业限制协议。
该部分主要是竞业限制协议的对方单位,以个人泄露商业秘密一般是将个人和单位列入共同被告,要求承担损失。
规避办法是啥?
查阅原来单位的劳动合同;
致电原来单位查询(一般会真实的告诉,否则容易被员工以就业限制造成损失诉讼);
员工写保证书。
(因撒谎可以导致无效而解除合同,员工一般不会。
)
F:
外国人是否办理外国人的就业手续。
申请外国人就业许可,并取得《中华人民共和国外国人就业许可证》
(二)无效劳动合同的法律风险防范
劳动法第18条规定:
无效的劳动合同,从订立时起,就没有法律约束力。
劳动合同法第27条规定:
劳动部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。
劳动法18条规定的两种情形;
违反法律、行政法规的劳动合同无效;
采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效;
劳动合同法26条第1款规定的3种情形(无效或者部分无效);
以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的;
违反法律、行政法规等强制性规定的。
无效劳动合同的法律后果。
支付劳动者工资;
《劳动合同法》第28条规定:
劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。
劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条中也有相应的规定:
“劳动合同被确认无效后,用人单位对劳动者付出的劳动,一般可以参照单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬”。
所以,在劳动合同被确认无效后,合同已经不具有仍和参照效力,所以对企业和个人都会产生两个方面的影响。
赔偿劳动者的损失;
《劳动合同法》第86条规定:
劳动合同依照本法第26条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》14条第2款规定:
根据《劳动法》第97条规定,由于用人单位原因订立的合同无效,给劳动者造成损害的,应当比照“违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准“,赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。
(三)避免签订无效劳动合同的措施
了解劳动合同的特殊性,走出认识上的误区。
不少企业认为:
合同条款只要劳资双方协商一致,签字就可以,就具有法律效力。
实践中就出现:
高薪代替社会保险、员工自愿超时加班、员工在履行职务行为产生的商业风险要求员工承担……等等,这些条款在劳动合同中有效力吗?
?
其实,上述行为是一种认识误区,当事人混淆了民商合同与劳动合同的区别。
就一般民商合同而言,强调当事人的意思自治,但劳动合同具有特殊性,当事人的意思自治要受到劳动基准法和政策等诸多限制;
劳动基准法是国家保障劳动者最起码的劳动报酬和劳动条件而对用人单位劳动义务作出的最低标准的要求,用人单位只能高于或者优于劳动基准所规定的条件和要求。
凡是没有达到最低要求的约定都将无效,而且将导致民事责任和行政责任。
所以,劳动基准是企业的红线。
了解相关法律知识,坚持合法原则;
坚持合法原则,就必须了解法律,否则就会出现违背《工伤保险条例》的“工伤概不负责”,违背《妇女权益保护法》与《婚姻法》的“女职工不得结婚、生育”的条款。
三:
坚持平等原则,协商一致原则;
任何一方不得使用强加于人和采取欺诈、威胁等手段签订劳动合同。
四:
借助外力,寻求指导。
四、劳动合同期限的规定
劳动合同期限的选择与条款设计
在新法的模式下,劳动合同的期限的选择是否科学、合理,对企业的影响十分大,因此,如何合理的选择劳动合同的期限,是保护企业的利益不容忽视的问题。
固定期限合同:
13条的规定:
固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同;
法律没有限定期限的长短,我们认为只要是有固定的起始和终止时间的都属于固定期限劳动合同,时间的长短要根据企业根据岗位和技术等特点综合考虑。
需要注意的是:
原劳动部1995年《关于印发<
关于贯彻劳动法若干问题的意见>
的通知》(劳部发(1995)309号)第21条的规定:
从事矿山井下以及其他有害身体健康的工种,岗位工作的农民工,实行定期轮岗制度,合同期限最长不得超过8年。
无固定期限的劳动合同:
14条第1款规定:
无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
无固定期限劳动合同,虽然没有合同终止时间,但合同可以约定终止条件,但终止条件必须遵循劳动部《关于印发<
的通知》的规定:
无固定期限劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件。
规避的是用人单位在终止时的经济补偿义务,但《劳动合同法》生效后就基本没有规避的意义了。
五、劳动合同的解除
解除分为单方解除和协商解除。
(1)单方解除合同包括:
用人单位解除合同:
即时通知解除(过失性解除)劳动合同;
预告性解除(非过失性解除)、经济型裁员;
劳动者单方解除合同:
预告通知解除劳动合同;
随时通知解除劳动合同;
无需通知立即解除劳动合同。
关于经济补偿问题:
依据《劳动合同法》第46条第2款规定,用人单位提出的应支付,劳动者提出的协商解除可以不支付。
第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
分解:
在试用期内解除应注意的问题:
试用并不是双方的劳动关系还没有确定,依现在的法律此时双方的劳动关系已经固定。
试用期内的不是谁都有随时解除劳动合同的权利。
根据法律规定劳动者有随时解除的权利,但用人单位是有限制的。
条件是:
单位要求有明确的岗位录用条件;
员工有不符合岗位要求的条件;
单位要证明员工的不符合的录用条件。
要求是:
有证据证明不符合录用条件。
录用条件是双方都知晓的。
没有明确的录用条件的随时解除对企业已经失去保护作用。
例外:
在试用期内患精神病的可以立即解除,其他的患病、怀孕等都不行按合同期内的患病等处理。
依据(劳办发(1994)214号)。
企业应做好如下工作:
要对录用条件进行明确界定;
要对录用条件进行公示;
要做好平时试用期内的考核工作;
不符合录用条件的,单位应及时解除劳动合同。
过了时间就不能以该条解除合同了,同时还要承担经济补偿了。
不符合录用条件与不能胜任工作是不同的法律概念,不能混同,不能胜任工作的解除是要承担经济补偿的。
严重违反用人单位的规章制度的;
用人单位有合法的劳动纪律和规章制度;
劳动者严重违反了用人单位的规章制度。
企业要做的工作。
(1)建立健全规章制度;
(2)规章制度应对“严重违反”进行界定。
严重违反实际上是一个“法官心里概念”,所以在设定时要有合适的度,不能将微小的事由都规定为“严重”,否则在法官自由心证时以“显失公平”确认无效。
应比照原来的规定进行参照;
把小事件通过次数累加升级确定为严重是一种办法。
(3)做好日常管理,证据留存工作。
严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
同上,其条件有两个,其核心仍然是对“重大损害进行界定”。
依据《劳动部办公厅关于<
劳动法>
若干条文的说明》的规定:
“本条中的“重大损害”由企业内部规章来确定,因为企业类型各不相同,对重大损害的规定千差万别,故不便于对重大损害作统一的解释。
若由此发生争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定”。
中国的劳动官司特殊,因为涉及两个系统:
劳动系统内的大小法规和意见他们都得遵守。
但司法系统的依据确只能是法律法规,其他的只能参照。
特别是《劳动仲裁调解法》在08年5月1日生效后想用法院改变劳动系统的判罚已经受到了限制。
因为大部门已经一裁终裁,除非是劳动者要上诉。
基于上述理由:
企业一定要界定,否则直接就交给仲裁委员会去乱界定了。
劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
同上,但可以直接将兼职行为约定成严重违背公司纪律的行为。
五:
因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
这里肯定是指劳动者有过错的情形。
六:
被依法追究刑事责任的。
劳动部办公厅《关于<
若干条文的说明》第25条和劳动部《关于贯彻执行<
若干问题的意见》29条:
依法追究刑事责任是指:
被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的,被人民法院依据刑法第32条免于刑事处分的。
劳动部《关于贯彻执行<
若干问题的意见》31条:
劳动者被劳动教养的,用人单位可以依据被劳动教养的事实解除与该劳动者的劳动合同。
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
解释:
条件:
医疗期届满。
医疗期内不得解除劳动合同。
医疗期不是劳动者治病治愈需要的医疗期,而是劳动者根据其工龄等条件,依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期的的规定》(劳部发(1994)479号)文件的第3条有规定。
起算点:
从病休日开始,累计计算。
医疗期满后劳动者不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作。
这里注意一点:
不能从事原工作的要先经过劳动能力鉴定这一关口。
依据《关于关于贯彻执行<
若干问题的意见》的规定。
第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:
(一)劳动合同期满的;
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
(四)用人单位被依法宣告破产的;
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
劳动合同期满是否即行终止;
答案是肯定的。
劳动合同期满,用人单位是否具有告知义务。
法律没有规定,但地方性法规可能有相关规定,所以最好还是提前通知。
按劳务关系处理。
(四)用人单位被
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