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”[3]可认为,一个高度抽象的劳动者概念绝非劳动法之所需。
既如此,何来“论劳动法上的劳动者”呢?
“论劳动法上的劳动者”有着其特定的语境,这是和雇佣社会、劳动立法密切联系在一起的。
在雇佣社会中,劳动者概念已非语感上的工厂劳动者,并呈多样性发展,劳动者的传统界限开始模糊,劳动立法中的劳动者概念遭遇两个问题:
一是与经营者的区分,这是企业组织内的层次界限问题;
一是与企业有独立合同关系的个人事业者的区分,这是企业组织内外界限问题。
这两个问题是劳动法上的普遍性问题,不仅属于劳动法长期以来的历史问题,而且是大陆法国家和英美法国家共有的现实问题。
而且随着劳动立法的发达与整合,塑造劳动者概念之意识越来越必要、越来越强烈。
现实中,传统雇佣形态受到极大挑战,越来越多的劳动者被非劳动者化处理,谁是劳动者,谁不是劳动者,在社会生活中变得扑朔迷离。
如美国劳工部劳工数据局统计,2001年的不稳定劳动者的人数和比例较1995年有所下降,而究其原因在于不稳定劳动者概念的不确定,实际上,2001年关于可选择的劳动力统计的比例和数量是远远超过不稳定劳动者数量的,而可选择的劳动力包括了独立合同人、电传工、临时工和合同工在面对劳动者非劳动者化处理时,中外劳动法学者均表现出极大的担忧,有观点认为,长此以往,不出50年,不会再有雇员。
塑造劳动法上的劳动者已经刻不容缓。
而就劳动法之适用而言,在越来越多的法律法规中,传统术语“雇员”被“劳动者”所替代,在英国,用这种替代来扩张法律所保护的雇佣关系。
在日本,则强调劳动基准法、工会法、劳动保险和社会保险上不同的劳动者范围,在我国则更多纠结于“劳动关系”与“劳务关系”的区分。
这些看似相差较大的问题,实质上均属于“劳动法上的劳动者”问题,即以界定劳动法上的劳动者为目的,塑造劳动法上的劳动者理论。
下文着眼于劳动者身份,统摄劳动关系和劳动合同的研究视角,并秉持为特有的路径选择和观念取向,以塑造我国劳动法上的劳动者理论和制度。
一、我国劳动法上的劳动者
(一)计划体制下的劳动者
计划经济体制下仍然存有劳动制度,尽管那些制度逐渐变迁而逐渐淡出现行劳动法的视野,但是它对我国现行的劳动法制产生了深远的影响,有必要在现行劳动法视野中单独梳理一下计划体制下的劳动者。
计划经济体制下大量的劳动政策中塑造了以工厂职工为核心的泛劳动者观念。
1.劳动法上的“劳动关系”
确定劳动关系与界定劳动者往往是同一个问题,劳动法上的“劳动关系”则是劳动法的调整对象之范畴。
计划体制下,劳动法上的劳动关系有两个特点:
一是强调劳动关系的意识形态色彩,认为,“在我国,劳动关系的性质和资本主义社会的雇佣劳动关系的性质是根本不同的。
……它的已变成为不受剥削的劳动者之间同志合作和社会主义互相的关系。
”[4]二是强调劳动关系的普遍性,认为,“我国劳动法在适用范围上不仅应该调整全民所有制单位和城镇集体所有制单位的劳动关系,也应该调整农村人民公社的劳动关系;
在城镇,不仅应该调整全民与集体单位的劳动关系,也应该调整个体劳动者及其按照法律规定范围内招用助手或学徒之间的劳动关系;
在全民所有制单位和城镇集体所有制单位,不仅应该包括长期工作者,也应该包括短期工作者。
”由此,新中国最初形成的“劳动关系”概念以排斥“雇佣”为前提,引入“单位”观念,客观上催生了后来的“个体工商户”的单位地位,也影响了后来以单位为标准对劳动关系进行立法的模式。
2.劳动法上的劳动者:
以制度化的“工人”为核心
劳动法上的劳动者有泛化的取向,其基调是,“正确地划定劳动者的范围不只是对于研究劳动法的对象,进行劳动立法,以及做好各项劳动工作有着重要的意义,而且关系到壮大革命队伍,巩固无产阶级专政这样一个根本性质的问题。
”[5]国家构建了以制度化的“工人”为核心的劳动者范畴,在观念上将“农民”、“干部”边缘化。
在该制度体系中既有类似出生意义上的身份识别,如工人、农民、干部,也有管理意义上的身份识别,如编制内与编制外、固定与临时等等。
其中,区分工人与干部的意义主要在企业内部,体现为不同编制;
区分固定工与临时工的意义主要在企业内外,体现为编制的有无。
(1)工人与干部
干部制度是我国人事制度中的重要制度,传统上归口人事行政部门管理。
在政企不分的背景下,企业按照行政体制在内部按照工人与干部的区分进行分别管理。
在企业内部,既有直接生产人员,也有非直接生产人员,还有无法归类的其他人员,并进一步细化为工人、学徒,行政管理人员、服务人员,农副业生产人员、长期学习人员、长期病和伤病人员、列为编外的年老体弱人员、下放与支援农村公社仍由原单位支付工资的人员、支援国外的人员。
这样的分类并不会出现工人与干部身份上的模糊,分类中的“工人”比制度上的工人范围要小,其中非直接生产人员有部分认定为“职员”、部分认定为“干部”。
其中工人与职员统称为职工,职工与干部的区分则以不同的人事编制来区分。
在企业中,赋予管理人员、技术人员以一定的行政级别,相应地按照干部进行管理。
(2)固定工与临时工(合同工)、民工
典型的“工人”又称为“正式工”、“固定工”,是与特殊类型的工人相对而言的,其特征一如现行法中的基层公务员,按编制进行管理,并可转干(转换身份为干部)。
同时,固定工之外还有临时工(合同工)、民工。
一般,临时工(合同工)是没有编制的固定工,原则不得转为编制内,更无转干的可能。
民工则属于工业使用农村劳动力,其身份定为农民,是名副其实的临时工,而即便在“临时”期间的民工,在制度上也有很大区别。
追溯计划体制下的灵活用工,很容易梳理出从“临时工”到“合同工”的称谓变迁和内容变化,也能够看到不同于现在农民工的“亦工亦农”。
[6]对临时工(合同工)和民工进行专门的研究对于完善劳动法上的劳动者理论会有裨益。
但是,由于此两类劳动者均未在后来的劳动法中有效地衔接,成为遗憾。
在此不对具体事实和理论做深入分析。
(二)市场体制下劳动法上的劳动者
从过程来看,“以统配劳动制度为基础的用工制度改革是伴随着我国的改革开放而逐步展开的,并反侵蚀了原有的统配劳动制度,并逐步形成了市场劳动制度,或者交易劳动制度,其最核心的思想是打破“铁饭碗”,以合同为纽带,以交易为特征,使人力资源得以开发。
”[7]在识别劳动者的意义上,“劳动合同”在劳动法上的显赫地位逐步确立并理论化,而“劳动关系”在劳动法上的地位则相比较而言有弱化的倾向。
劳动法上的劳动者之认定不再是身份识别,而是从劳动合同切入。
1.劳动法上的“劳动合同”
劳动法上的“劳动合同”之所以具有认定劳动者之功能,是以全员劳动合同制为基础的。
“在实行全员劳动合同制的改革中,管理人员、技术人员、固定工、合同工、混岗工、临时工、农民工等一律被称为企业职工,消除了计划经济体制下的身份差别。
大体而言,全员劳动合同制消除了固定工和合同工的区别、取消了干部和工人的区别,至少,全员劳动合同制意味着再不存在固定工和合同工的称谓了。
”然而,此种改革造成的直接结果是劳动关系认定上的形式主义,1994年《劳动法》规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”,文义逻辑是,无劳动合同则无劳动关系。
实践中则出现了两种情况:
一是“认合同,不问事实”,传统作为干部的管理人员在改革中成为劳动法上劳动者;
二是“无合同,难以交代”,补充发展了事实劳动关系理论。
2007年《劳动合同法》又规定,“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”,在捆绑劳动关系与劳动合同的同时,将确认劳动关系的标准转化为“用工”。
以契约化的“雇员”为核心
从全员劳动合同制到劳动合同法,在社会生活中确立了“打工”的观念,在劳动就业中塑造了新的劳动者概念,被认为属于西方的“雇员”概念逐渐被接受,成为日常生活用语。
在此背景下,劳动法上的劳动者是以契约化的“雇员”为核心的。
尽管劳动法上没有使用“雇员”的概念,但是劳动法上的劳动者概念核心已经转移为契约化的雇员。
自制度化的工人向以契约化的雇员的位移有制度切换的一面,如对已有制度下的关系进行清理而重新引入新的制度;
也有制度接续的一面,传统的工厂工人缓慢地实现身份转化,新制度的导入得到某种修正。
在此过程中,文本与现实之间出现了一些较大的背离,典型者如农民工、经理等的劳动者地位问题,此属于比较独立而负责的问题,在此不论。
(三)问题所在
计划体制下形成的“劳动关系”概念并未被市场经济下的“劳动合同”概念所替代,而且具体化为“劳动关系”与“劳务关系”的区分成为劳动司法中的重要理论。
在这一变化过程中,劳动者面临的法律体系发生了很大变化。
政治意义上的强势工人身份被淡化,法律意义上的弱势劳动者身份开始强化。
在承认用人单位和劳动者之间强弱不对等的理念下,既肯定了用人单位与劳动者之间的对抗,也催生了大量的保护劳动者的立法,保护与不保护的巨大落差使得劳动者身份显得尤为重要。
劳动法上劳动者理论的重要性和问题点便凸显了出来。
1.制度与观念的错位
制度上的劳动者与社会生活中的劳动者是有出人的,或者说,制度上的“雇员”与社会生活中的“雇员”是不一致的。
而这种不一致使得法律在客观上歪曲了生活、造成了生活中劳动者的混乱。
扭曲者如,认定公司经理或主管为劳动者,此种做法与国际上之一般做法相去甚远,远未到我国台湾地区对“经理”之实质判断的研讨。
混乱者如,有言,“目前,关于事业单位劳动者是否适用劳动法的问题,可能与‘劳动者’概念不明确有关。
”再如承包人,尤其是内部承包人,其承包机制沿袭为行业“惯例”,成为认定劳动关系的司法难题。
此外,农民工群体需要单独关注,一方面,农民工群体数量庞大;
另一方面,体制转轨前后,“民工”到“农民工”称谓变化背后存在严重的制度断档。
在计划体制下,民工就是农民,却让社会感知其曾经“工人”过;
在市场体制下,农民工就是工人,却让农民工在制度上备受歧视,如此错位,我们有理由将社会感知混乱的劳动者与制度断档的农民工联系在一起,而此恰恰是我国劳动法上极为特殊的主体现象。
另外,“下岗”劳动者与农民工具有类似的社会地位,其在劳动法上的主体身份也极为特殊。
2.理论的偏差与缺失
扭曲与混乱的劳动者制度与观念促使我们反思我国的“劳动关系”理论。
在理论和实务中,有时候区分“劳动关系”与“劳动法律关系”,有时候不作区分。
在区分两者的情况下,“劳动关系”特指劳动法的调整对象,这时候“劳动关系”是一个事实问题,而非法律问题,但是此时的“劳动关系”具有封疆划界的意义,直接决定劳动法干预社会生活的范围。
阐释“劳动关系”的意义往往在于大致划定劳动法所面临的社会范畴,却并不精确处理“谁是劳动者,谁不是劳动者”的问题。
从调整对象到法律关系,“劳动关系”与“劳动法律关系”则往往不作区分,“劳动关系”即劳动法律关系,至此方成为劳动理论与实务中的重要概念,并成为一大理论焦点。
劳动关系理论的焦点在于区分,而极少类型化,其意义在于劳动法的可适用性判断,也难怪“劳动关系”置换了“劳动法律关系”的概念。
于是,有了劳动关系与劳务关系的区分,有了事实劳动关系理论,有了劳动关系的灰色地位,也有将雇佣关系纠缠进来的理论。
[8]然而,无论理论如何,劳动法实务受到了混同“劳动关系”与“劳动法律关系”的影响,确立了以“劳动关系”为基础进行取舍的观念,属于劳动关系,则为劳动法上的问题;
不属于劳动关系,则非劳动法上的问题。
进而,劳动法上的劳动者问题转化为劳动法上的劳动关系问题,劳务关系中无劳动者,事实劳动关系成为劳动者范围之有限的补充。
相较而言,计划体制下以“工人”为核心的劳动制度与政策虽无法治观念,却有一套劳动者理论,虽然劳动关系泛化,但是以编制为基础的用人制度不会发生劳动者身份上的认知混乱。
而市场体制下以“雇员”为核心的制度客观上有严重的书面合同倾向,书面合同之表述对于作为事实的劳动关系认定极为重要,从法理逻辑来看,有因果颠倒之疑惑。
从计划体制到市场体制,劳动法的制度内容重置,劳动法的主体理论缺失,作为劳动法上劳动者理论之重要语境的“从属性”远未植入司法。
二、从属性抑或依附性—论劳动者之本质
(一)从属性与依附性的理论起点与一般表征
可见,在域外劳动法上劳动者理论中,英美法有依附性合同人理论,大陆法系有从属性劳动者理论;
前者有服务合同与雇佣合同之区分,后者有雇佣合同与劳动合同之切换。
于是,大陆法上的雇佣合同与英美法上的雇佣合同所指相去甚远,在某种程度上,大陆法上的劳动合同与英美法上的雇佣合同相近,所不同的是,英美法上的劳动者界定仅面临与独立合同人之区界,大陆法上的劳动者界定则可能同时面临与雇佣合同、委任合同、承揽合同之区界。
然而,无论英美法,还是大陆法,均不以刻板的合同形式为标准来认定劳动者。
有趣的是,突破依附性理论后有半依附性理论,突破从属性理论后则是从人格从属性向经济从属性的解读。
那么从属性与依附性之间是存在某种差别呢,还是根本无所差别?
我想,两者的差别不能在汉语词汇的文义中解读,而应当放置于两大法系不同的渊源来解读。
此时,从属性理论是合同切人的,是合同之上的人格从属;
依附性理论是身份切入的,是身份之上的合同依附。
换言之,从属性理论的起点是作为雇员的劳动者,依附性理论的起点是作为仆人的劳动者。
正是因此,依附性理论判断劳动者的最初标准是控制标准,并在此基础上不断演变;
从属性理论判断劳动者的基础是雇佣,并在此基础上不断演变,最终,英美法与大陆法独立发展了认定劳动者的一般表征。
1.从属性的一般表征
大陆法上,采从属性为劳动者定性,在描述从属性时则针对民法上一特定的合同类型进行对比。
在德国法上,区分劳动合同与承揽合同,实质上是区分雇佣合同与承揽合同,原则上认为雇佣合同系提供劳务,承揽合同系提供完成之成果。
然而,此种区分往往不够,而从属性之表征成为区分两种合同的标准,在这个意义上,劳动合同之从属性并非相对于雇佣合同而言的,而是相对于承揽合同而言的。
在日本法上,关于劳动者之从属性以劳动基准法上的使用从属性为解释起点,有两个判断标准:
一个是作为监督指挥下的劳动,一个是作为劳务对价的报酬,进而在从属性学说、法律政策的影响下,形成了有关判断劳动者性的标准报告,其具体标准有:
对从事和依赖的工作的指示,是否有承诺的自由;
工作中有无指挥监督;
工作地点、时间有无拘束性;
有无劳务提供的代替性;
有无报酬与劳动的等价性等主要标准,以及有无经营者的性质,具体来说就是机器、用具的所有关系;
专属性的程度;
其他如选拔录用的过程、所得税的事前扣除、劳动保险、劳动管理规划、退休金制度等。
我国台湾地区同样在劳动基准法上有劳动者之定义,而司法裁判中关于劳工之特征理论则超过简单的文本,根据1992年的一项裁决,具体表征如下:
①人格从属性,即受雇人在雇主企业组织内,服从雇主权威,并有接受惩戒或制裁之义务;
②亲自履行,不得使用代理人;
③经济上从属性,即受雇人并不是为自己之营业劳动而是从属于他人,为该他人之目的而劳动;
④纳入雇方生产组织体系,并与同僚间居于分工合作状态,另又基于保护劳动者之立场,一般就劳动契约关系之成立,均从宽认定,只要有部分从属性,即应成立。
2,依附性的一般表征
英美法上,采依附性为劳动者定性,并没有民法与劳动法的区分观念,亦没有合同类型化要求,而是在放弃主仆间之控制标准基础上,扩张控制标准的有效范围,其意义在于即使签订了独立合同,也可能因为控制事实的存在,而将独立合同人认定为雇员。
通常认定控制或依附的表征有:
在工作的过程中,雇员相对于“雇主”的独立程度或服从于“雇主”控制的程度;
雇员分享利润或承担损失的机会;
雇员对商业机构的设备和器材是否有投资;
雇员与商业机构之间关系的持续性及持续的时间;
雇员进行工作所必需的技术的程度;
雇员所提供的服务作为雇佣实体不可分割的一部分的程度,如此等等要整体考量,最重要的是与控制有关的要素,而彼此间关系之表述则不会考虑。
[9]不同的案例会有不同的表述,而认定为雇员而非独立合同人的核心判断标准是一致的。
(二)从一般表征看劳动者之本质
1.从属性理论中的劳动者
从属性理论是从雇佣概念入手的,雇佣包括相向的两个行为:
劳务给付行为和报酬给付行为。
劳务给付必然伴随着一定程度上的人格从属,这是劳务给付之本质要求,而自劳务给付之上发展出雇主之惩戒权则超越了雇佣理论,乃至超越了私法自治的范畴。
由此来看,人格从属性已非雇佣意义上的人格从属,也无怪乎大陆法上普遍存有雇佣合同向劳动合同的术语切换。
此种切换的结果是,劳动法上劳动者之本质并非雇佣,正如婚姻法上之夫妻绝非契约而已。
报酬给付则伴随着一定程度上的经济从属,而从报酬给付之上发展出雇主之经营性质、劳动者之经济依附则同样超越了雇佣理论,实质上进入了社会立法的范畴。
故而,无论经济从属性,还是组织从属性等等,虽然不同于人格从属性的推理路径,却同样溢出雇佣理论的解释框架。
可以肯定,从属性理论中的劳动者不是雇佣理论中的受雇人。
目前关于从属性理论之阐释仍然以人格从属性为核心表征,然而弱化人格从属性,不强调劳动给付之上的管理和惩戒,强调报酬给付之上的经济从属和组织从属,在当下越来越具有切实的现实意义。
这同越来越多的承揽关系与雇佣关系的模糊现象是相一致的。
此时,从属性理论在合同之上走得更远,以致打破了雇佣、承揽、委托之界限,何为劳动法上的劳动者越来越具有独立于合同之外的理论意义。
然而,这只是个案的。
在大陆法上,让劳动合同完全脱离传统合同的类型化框架是极其困难的。
但是,可以肯定的是,从属性理论的发展,劳动法上的劳动者的本质必然实现自性质到表征、自表征重塑性质的过程。
而诸多的表征整合在一起,劳动法上的劳动者就是我们传统概念中的工人。
2.依附性理论中的劳动者
依附性理论是从主仆观念人手的,控制与依附呈一体两面,控制与独立则一分为二。
从依附性判断来识别独立合同人和雇员,同样在合同之上方有雇员,然而雇员之认定并不拘泥于合同类型,故而也没有拆解合同要素的思维框框。
依附性理论虽然在起点上确认控制特征,却同样面临问题,而实质上降低控制的标准,并有半依附性之提法。
所谓半依附性,如同大陆法上的经济从属性。
在英美法上,越来越多的劳动立法中用劳动者代替雇员,也很少纠缠于合同特征。
在传统工厂工人越来越少,新型产业工人多元化塑型的背景下,依附性理论的基础似乎要优于从属性理论的基础。
3.劳动法上的劳动者是工人(产业受雇人)
虽然从属性理论和依附性理论来自不同的法系,其理论基础也有所差异,但是比较两种理论认定劳动者的一般表征却几近一致。
在笔者看来,这说明,劳动法上劳动者之本质既非契约,也非身份,我们应当从诸多表征中去凝练我们对劳动法上劳动者的本质认识。
而在社会生活中的“工人”恰恰表明了劳动者之本质,转化为劳动法上之术语,可界定为“产业受雇人”。
有观点认为,“产业雇佣劳动的法律调整是劳动法的宗旨,是诠释劳动法产生的关键。
”同样,产业雇佣劳动也是认知劳动者的关键,从历史上看,产业雇佣劳动正是工人群体产生的社会基础,从劳动立法史来看,工人正是劳动立法关注的对象。
脱离开工人,劳动立法就无所依存。
约略梳理从属性理论和依附性理论的一般表征,认定劳动者需要劳动者具备大致如下几个特征。
其一,人格上的拘束,劳动给付是与人身联系在一起的,劳动过程中人本身的物化既是一种经济现象,也是一种法律现象,在法律上主要表现为人格的拘束,如服从管理,接受指示,当有惩戒之可能时,人格显然有“减等”之意味。
其二,身份上的依附,劳动本身与人的社会身份联系在一起,并往往成为其事业的依托,劳动法上的劳动者身份既表现对特定单位的依附,也表现为对特定事业的依附,在特定单位中,劳动者之身份必然要求对劳动过程中的民主权益,这可能与产权制度无绝对关联;
在特定事业上,劳动者之身份必然要求职业规划与职业发展,此已经成为劳动法上不可或缺的制度内容。
然而,此特征在劳动者身份认定上往往被弱化,而在计划体制下却成为逻辑上最为核心的特征。
其三,经济收入上的依靠,劳动报酬对于劳动者而言具有直接的现实意义,它既是合同意义上的对价,也是社会意义上的劳动力再生产,该特征正是从属性理论和依附性理论实现理论突破的节点和难点,在经济收入的依靠上,大陆法上遭遇了劳动法调整承揽的难题,英美法上也面临假自雇难题。
其四,经济风险上的依靠,现代法制在劳动者之上构建了诸多的社会法律,将劳动者之职业风险、乃至人生风险纳入其中,虽然在理论上可能要区分劳动法与社会保障法,但是在劳动者之认定上却一脉相承,并无质的区别,而且在实务中,社会保障法中的劳动者可作为劳动法上劳动者之延伸而反证劳动者身份。
而具备此四方面特征者,绝非“雇员”概念所能担当,也是立法中使用“劳动者”之缘由,在笔者看来,承继传统语境,最合适的表述莫过于“工人”。
无意置换法律文本的术语,之所以指出劳动法上的劳动者本质即工人,在于强调劳动者首先是产业受雇人,而从属性抑或依附性则是次生的。
在法律语境中,从属性或依附性梳理的特征恰恰对应了劳动者作为工人所应有的法律权利。
如,有一种旨在区分雇员和独立合同人的解释框架,即认为劳动者具有需要立法保护的三个特征或维度,分别为组织上的民主权益,社会的、心理的、经济的依附权益,以及分散风险的权益。
当劳动者具备此三方面权益诉求时,自然属于劳动法上的劳动者,这恰恰体现了法律的客观性,显然不同于政策影响劳动者认定的思维,也不同于法官自由裁量下的从属性或依附性标准判断。
在我看来,劳动法上的劳动者即产业受雇人,无论就业自由、解雇保护,还是“劳动三权”,乃至劳动者之生存权,均是基于产业雇佣领域自由思想或自由秩序而产生的权益,此种权益之社会存在毋庸质疑,只因其法律上的实现方式不同于传统雇佣法律,故有劳动法之独立。
三、完善我国劳动法上的劳动者理论和制度
(一)厘清我国劳动法上劳动者理论
1.劳动者从属性理论与合同类型化
《合同法》之有名合同中规定有“承揽合同”、“委任合同”,而在劳动法律事务中却常常有“雇佣合同”、“承包
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