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第一章知识产权概述

第一节知识产权

一、什么是知识产权?

知识产权（IｎｔｅllecｔuａlＰroperｔy）是指自然人或法人对自然人通过智力劳动所创造的智力成果，依法确认并享有的权利。

（一）世界知识产权组织（ＷIPO）对知识产权的定义:

（P15）

知识产权范围包括8类具体为：

版权或著作权,版权的邻接权，专利权,科学发现权,工业品外观设计权，商业标记权,反不正当竞争,其他智力成果权。

（二）WTＯ对知识产权的定义包括7类

　1、版权与相关权利。

这里的有关权即我国通常说的邻接权。

世贸协定排除了对精神权利的保护。

一般来说它保护的属于经济权利，保护期仍为5０年。

另外,又纳入对计算机程序的保护,还增加了出租权。

第11条规定，起码在计算机程序和电影作品方面，应给予作者及其合法继承人的出租权以保护。

出租包括“作品的原件或复制件”。

2、商标权。

商标权不同于版权的自动保护，必须经过行政注册程序,一般要符合第15条第１款能区别于其它企业货物或服务“视觉上能感觉到标记”作为资格标准。

当然，该条也允许“在贸易活动中实际使用的商标”作为取得商标权的途径,而注册只是对已有商标权的认定而已。

商标权的保护一般为7年，但可以无限制地延期。

3、地理标记权。

ＴRＩPs第22条对地理标记定义为“为本协定目的，地理标记指识别货物原产于一个成员方境内，或境内的区域或地方的标记，而该货物的一定质量、声誉或其它特性被认定为是该原产地所具有的。

”例如法国的白葡萄酒、贵州茅台、景德镇瓷器等。

保护地理标记主要是为了反对假冒和不正当竞争行为，而这款问题最容易发生在酒类,所以第23条专门规定了对酒类地理标记的额外保护规则。

　4、工业设计。

TRＩPｓ第25条要求保护的工业设计,是指有独创性的，或者始创性的新的工业设计。

各成员方都可作这样的规定,若该设计与已知设计或者已知设计特征的组合并无重要不同,则不是新的或创始性的。

由于该条指的是外观设计，或者叫“实用造型设计”。

保护的目的在于防止或制止未经许可而仿制,保护期10年或以上。

5、专利。

TRＩPｓ第2７条规定可授予专利的对象有:

“在所有技术领域的发明,不论是产品还是加工过程,只要它们是新颖的，含有发明因素,能在工业中实用。

”对于享有此种专利权，不受地点、技术领域、是进口产品还是在当地生产等因素限制。

该条第2款和第３款又列举了不授予专利权的种种情况。

即：

为维护公共秩序或道德,包括保护人类、动植物生命或健康,为避免严重损害环境所必需者,疾病的诊断和治疗方法，生物工程的工艺等。

第28条又规定，“凡专利的对象是产品时，制止第三方未经所有人同意而进行制造、使用、销售、兜售、或者为此目的而进口”;

“凡专利对象是加工时,制止第三方未经所有人同意而使用该加工，以及使用、兜售、销售用该加工直接得到的产品,或者为此目的而进口这类产品。

”　

关于专利的保护期,第３3条规定为:

“使用保护期,自提交申请之日起２0年届满前,均为有效。

”ﻫ　6、集成电路布图设计。

对保护范围，第3６条规定只保护布图设计的进口、销售或配送，所说布图（外观）设计包括含有该设计的集成电路或集成电路产品。

第37条规定,当不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权。

对布图设计权的保护期,不少于10年。

7、保护商业秘密。

第39条第２款对商业秘密定义为，不为公众所知道的，能为权利人带来经济利益（商业价值）的，经权利人采取了保密措施的经济信息。

这种信息还包括提供给政府或政府机构的数据。

商业秘密的权利人，有制止其他人未经他同意而披露、获得或使用该信息的权利。

最后谈一下TRIPs第4０条的规定,“对合同性许可中反竞争做法的控制”。

所谓“合同性许可”等类型,强调平等主体之间经由订立合同获得权利许可证的情况。

该条的主旨在于防止或制止在这类合同订立过程中,知识产权人利用自己垄断优势，滥用自己专有权,从而构成了反竞争行为。

对此,理应受到各国反托拉斯法（或竞争法）的追究。

第40条第2款列举了三种应予制止的“限制性商业措施”：

第一,独占性回授条件,即在技术转让合同中，许可方要求被许可方在使用技术过程中有新的创造发明并获专利,则只许原许可方独占使用。

第二,不许被许可方对许可方手中知识产权的有效性提出质疑。

第三,强制性“一揽子许可”，即许可人向被许可人提供技术时“搭售”其他有形货物或技术，或附加不合理条件。

二、知识产权的分类

（一）狭义的（传统的）知识产权

1、工业产权

工业产权又称“工业所有权”。

可分为三类:

（1）创造性成果权（包括发明专利权、实用新型权、外观设计权）;

（2）识别性别性标记权（商标权、服务标记权、商号权、货源标记权和原产地名称权）；

（3）制止不正当竞争权。

2、版权

广义的版权可以分为作品创作者权和作品传播者权两类。

作品创作者权即一般所讲的版权（狭义）或著作权。

（二）广义的知识产权

　广义的知识产权除了包括狭义的知识产权中的工业产权、版权以外，还包括科学发现权,对“边缘保护对象”的保护权，以及商业秘密权等。

广义的知识产权分为三大部分：

工业产权、版权、对“边缘保护对象”的保护权。

三、知识产权的基本性质（主要对狭义的知识产权而言）

1、无形性

知识产权作为一种无形财产权具有一般无形财产权的无形性，这是与有形财产权的根本区别所在。

无形性是知识产权最基本的性质,其他特性都是在此基础上形成的。

2、专有性

知识产权的专有性，又称为独占性、排他性、垄断性。

知识产权的专有性包括两层含义：

（1）知识产权的专有性,在权利有效期内，未经知识产权所有者的认可，在规定地域内,任何人不得利用此项权利。

（２）对于一项智力成果,国家所授予的某一类知识产权应是唯一的，不能再对同一智力成果授予他人同一类型的知识产权。

3、地域性

知识产权的地域性主要表现以下5个方面：

p23

知识产权法中有“地域性原则”之谓，也就是指传统的知识产权均依一定国家的法律产生,并只在其依法产生的地域范围内有效,同一知识产权客体在一国获得知识产权的承认与保护并不直接导致在他国就同一主题取得知识产权。

知识产权是依照各国法律而产生、受到保护和消亡,因而知识产权也只能在其依法产生的国家管辖范围内有效。

这就是知识产权的地域性。

许多进出口企业因为不了解知识产权的地域性而遭受巨大的经济损失。

例如在接受外商订单时，因为外商提供了在其他国家注册商标的证明文件,就误以为自己为其加工带有该商标的产品也就合法了。

其实,只要你生产加工的产品使用他人商标未得到中国商标局注册的商标权人的许可,就有可能被追究侵权责任。

知识产权的地域性中的“地域”有其特定的意义．它不等同于一国的地域范围。

它实际上是与“法域”联系在一起的。

一般而言，“法域”与国家地域存在着三种关系;

一是一国一法域,即知识产权的效力范围以国家地域为准。

这是传统意义上的“地域”范围，也是人们通常所理解的“地域”范围。

二是一国多法域,即在一国内部，存在着数个具有独特法律制度的区域。

在这种情况下。

知识产权的效力范围小于一国地域范围。

例如,根据“一国两制”的基本方针,在我国大陆法律制度以外，还存在着香港、澳门、台湾等若干具有独立法律制度的区域。

如依香港、澳门特别行政区知识产权法获得的知识产权不能自动地在中国大陆生效，它仍然需要按照中国大陆的知识产权法律获得认可，才能在大陆受到保护。

这是知识产权地域性在一国地域范围内的表现。

三是多国一法域.即由多个国家联合建立起统一的立法与司法制度。

并在此基础上，设立统一的知识产权授权机构。

在这种情形下,知识产权效力范围大于一国地域范围。

在国际法中有一条原则已经得到世界上大多数国家的承认：

有形财产适用财产取得地或物之所在地法;

知识产权适用权利登记地法或权利主张地法。

４、时间性

知识产权有法定的保护期限,在法定的保护期限内权利有效，超过了保护期限权利终止。

知识产权的终止、失效,只是其标的（权利）的丧失，作为其客体的智力成果依然存在，只是由“专有领域”进入“公共领域”。

５、可复制性

可复制性,又称为工业再现性，是指知识产权保护的客体可以固定在有形物上，并可以重复再现，重复利用的特性。

换言之，通过知识产权的利用,可以将其客体和其本身体现在某种产品,作品及其复制品或其他物品等物质载体之上。

知识产权具有可复制性是知识产权可以被视为一种财产权的基本原因之一。

从经济学的角度看,知识产权是一种资产,是一种特殊的无形商品,具有价值和使用价值,这是进行知识产权价值评估的理论基础。

知识产权的使用价值在于它是专有的，而且通过使用可以为拥有者带来持续的经济效益。

知识产权的价值和使用价值可以体现在与之相关的某种产品,作品及其复制品或其他物品等物质载体中,正是由于知识产权的客体具有可复制性,才能使知识产权向其他客体物质载体的价值转移成为可能。

　从另一个角度看，可复制性也是构成知识产权成立的一个必要条件。

利用具有天然的特殊构型，色彩的玉石,经过精心设计，巧夺天工制成的玉雕工艺品,虽然是一项智力成果，可以版权保护，却无法取得专利或外观设计保护，其原因就是在于这一智力成果无法批量生产。

四、知识产权的法律性质

知识产权是一种法律所确认和保护的权利，是一种私权。

知识产权主要是一种财产权,同时也涉及一部分人身权。

人身权包括５类:

ｐ2５

第二节WTＯ与知识产权

一、知识产权纳入ＷＴO是历史发展的必然结果

世界贸易组织（WorldTradeOrｇanizatｉoｎ，简称WＴO）成立于1995年1月１日，总部设在日内瓦。

其宗旨是:

促进经济和贸易发展，以提高生活水平、保证充分就业、保障实际收入和有效需求的增长;

根据可持续发展的目标合理利用世界资源、扩大商品生产和服务;

达成互惠互利的协议，大幅度削减和取消关税及其他贸易壁垒并消除国际贸易中的歧视待遇。

截止1９99年１2月底，该组织由成员1３5个，现任总干事是新西兰的迈克尔.肯尼思.穆尔。

ＷＴO作为正式的国际贸易组织在法律上与联合国等国际组织处于平等地位。

他的职责范围除了关贸总协定原有的组织实施多边贸易协议以及提供多边贸易谈判所和作为一个论坛之外,还负责定期审议其成员的贸易政策和统一处理成员之间产生的贸易争端,并负责加强同国际货币基金组织和世界银行的合作,以实现全球经济决策的一致性。

WTO协议的范围包括从农业到纺织品与服装，从服务业到政府采购，从原产地规则到知识产权等多项内容。

WＴO的最高决策权力机构是部长会议，至少每两年召开一次会议。

下设总理事会和秘书处,负责世贸组织日常会议和工作。

总理事会设有货物贸易、非货物贸易（服务贸易）、知识产权三个理事会和贸易与发展、预算两个委员会。

总理事会还下设贸易政策核查机构，他监督各个委员会并负责起草国家政策评估报告。

对美国、欧盟、日本、加拿大每两年起草一份政策评估报告,对最发达的１６个国家每4年一次，对发展中国家每6年一次。

上诉法庭负责成员间发生的分歧进行仲裁。

WTO的前身是关贸总协定（GATT）,作为GＡTT来讲,主要协调的是贸易,而WTO涵盖货物贸易、服务贸易以及知识产权贸易。

WTＯ是一个国际性的贸易组织，其成立的目的就在于要公平，公正的处理各国贸易活动中所发生的争端,建立平等互利的健康国际贸易秩序。

然而在美国向欧盟出口的使用激素的牛肉这一案例中，我们不难发现虽然WTO不断完善其规章法案,但是仍然有不少国家和经济体,出于各种不同的原因,寻找种种借口,不遵守贸易条款。

虽然一些权威的认证机构可以通过实验等方法，证明贸易品完全符合要求,但是贸易方仍会通过其他因素，控制贸易。

知识经济是建立在知识和信息的生产、分配和使用基础上的经济。

换言之，知识经济时代是“以知识（智力）资源的占有、配置、生产、分配、使用（消费）为重要因素的经济时代”。

知识产权法律制度就是承认和保护知识价值的法律制度，其对与发展知识经济的重要意义是不言而喻的。

新经济是创新经济,其核心是“创新”,包括技术创新、理论创新、观念创新、管理创新、知识创新、制度创新等。

没有创新,就谈不上什么新经济。

而知识产权法律制度实质上是一种鼓励和保护创新的制度。

创新是产生知识产权的必要条件之一。

经济全球化（Glｏｂalizaｔion　［gləubəlai'

zeiʃən］）是指在世界经济大市场中通过国际分工，不断提高资源配置的效率,使商品、服务、生产要素和信息在国际间流动的规模不断扩大，各国间的经济发展相互依赖、相互关联的呈现日益加深的趋势。

WTO成立之时，恰逢知识经济、新经济、经济全球化开始发展之时。

在WTO中纳入知识产权恰好迎合了这一历史发展的潮流,具有历史发展的必然性。

二、知识产权是构成世界贸易组织的三大支柱之一

知识产权与国际贸易已经结为一体，成为国际贸易中不可分割的一部分,与“货物贸易”、“服务贸易”一起构成WTO的三大支柱之一。

三、TRIPS是ＷTＯ中最重要的的协议之一

世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识知识产权协议》（AgreeｍenｔoｎTrade-ＲelateｄＡspecｔsoｆ　IntelｌectｕaｌＰrｏpertｙRights）（简称ＴRIPＳ）,是1993年12月１5日通过，１99４年４月正式签署，1９95年1月1日起正式起效。

TRIPS是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。

第三节知识产权法

一、知识产权法

知识产权法是调整人类在智力创造活动中因智力成果而产生的各种社会关系的法律规范的总称。

知识产权法主要包括专利法、商标法、版权（著作权）法等及相关的法规。

知识产权法可分为两大类：

国内法和国际法。

（一）知识产权法既是国内法，又是涉外法

知识产权法包括涉外保护,因此必然会涉及国际私法问题。

所谓国际私法是指调整涉外民事法律关系的法律规范的总称，是一个独立的法律部门。

国际私法案案例:

中国籍男子张某与韩国籍女子李某在上海结婚，婚后生下一子丙，丙具有中国国籍。

后李某独自回国从此未归。

张某以夫妻长期分居、感情破裂为由,向住所地上海某法院提起离婚诉讼。

在子女抚养问题上,张某要求抚养丙而李某要求丙由她带去韩国抚养。

问：

（1）本案应适用哪国法律?

为什么?

（2）对于本案涉及的涉外婚姻离婚时子女抚养权纠纷的解决，我国法律是如何规定的?

　（3）丙的抚养权应判给谁?

天津李律师（专业离婚律师）:

1、应适用中国法律。

依据《民法通则》第１4７条的规定：

“中国公民同外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。

”此案中，如果我国法院有管辖权，则应适用中国法律作为准据法。

２、对于涉外婚姻离婚时的子女抚养问题,在离婚问题适用中国法后,相应的子女抚养权问题也由中国法调整。

3、丙的抚养权应判给其父亲甲。

本案中丙的父母的抚养能力都能满足丙生活、受教育的需要;

丙本人具有中国国籍，也是在中国出生并生活至今,习惯上一般以居住在中国为适宜；

从有利于丙身心健康的原则出发，应将抚养权判给甲。

（二）知识产权国际条约属于国际公约范畴

国际法（又称国际公法）是调整国家及其他国际实体间相互关系的原则、规则和制度的总称，即各国公认的、在国际关系中对国家具有法律约束力的行为规范的总称。

（三）所缔结的国际条约是一个国家国内法的重要组成部分（ｐ３1－3２）

二、知识产权的法律保护

（一）知识产权法律保护分类

1、知识产权的国内保护

２、知识产权的涉外保护

３、知识产权的国际保护

（二）三种知识产权保护间的关系p３3-3４

三、中国现代知识产权保护制度的构成

（一）宪法是我国的根本大法

（二）知识产权法是民法法律部门中的一个法律制度

1、中国内地主要的知识产权法律、法规和行政规章p3４-37

2、最高人民法院有关的司法解释

3、最高人民检察院有关的司法解释p４0

（三）我国所缔结的国际公约是我国国法的重要组成部分ｐ40－４２）

（四）我国与有关国家签订的知识产权协议ｐ42-４5

第四节知识产权保护的国际公约

一、如何学习、了解、研究有关知识产权的国际国际公约

（一）总体把握，抓住关键p46

（二）掌握重点国际公约的重点内容ｐ46-47

二、知识产权国际公约概况ｐ47-53

影响最大的是：

1、《保护工业产权巴黎公约》

２、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

３、《与贸易有关的知识产权协议》

４、《世界只是产权组织版权条约》

５、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》

三、重点国际公约简介

（一）《巴黎公约》

１、对工业产权的定义p5３-５４

工业产权的保护对象有专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争。

２、《巴黎公约》的基本原则

（1）国民待遇原则。

其成员的国民在保护工业产权方面享受与本国国民同样的待遇。

如果非缔约国国民在一个缔约国领土内有永久性住所或真实有效的工商营业所,也享受与成员国国民同样的待遇。

（2）优先权原则。

成员国的国民向一个缔约国提出专利申请或注册商标申请后,在一定期限内（发明、实用新型规定为1２个月,外观设计、商标为６个月）享有优先权。

即当向其他缔约国又提出同样的申请,则后来的申请视作是在第一申请提出的日期提出的。

（3）工业产权的独立原则。

（4）工业产权必须保护的客体

（5）临时性保护

（6）宽限期

（7）强制许可专利原则。

《公约》规定：

某一项专利自申请日起的四年期间,或者自批准专利日起三年期内（两者以期限较长者为准）,专利权人未予实施或未充分实施，有关成员国有权采取立法措施,核准强制许可证，允许第三者实施此项专利。

如在第一次核准强制许可特许满二年后，仍不能防止赋予专利权而产生的流弊,可以提出撤销专利的程序。

《公约》还规定强制许可，不得专有，不得转让;

但如果连同使用这种许可的那部分企业或牌号一起转让,则是允许的。

3、《巴黎公约》的最低要求p５5－５6

（二）《伯尔尼公约》

１、《伯尔尼公约》的基本原则

（１）国民待遇原则

该原则要求各国在著作权保护方面给予公约其他成员国国民的待遇不低于本国国民的待遇，国民待遇原则还应适用于作品首先在成员国发表的非成员国的国民，以及在成员国有惯常居所的人。

（2）自动保护原则

公约成员国的国民和在成员国有居所的人在作品完成时就自动享有著作权，无须履行任何手续;

在成员国无居所的非成员国国民的作品首先在成员国出版的，也自动享有著作权。

（3）版权独立性原则

享有国民待遇的作者在任何成员国受到的保护不因其作品来源而不同,对作者权利的保护、行政或司法救济方式等,均按提供保护的国家的法律。

２、《伯尔尼公约》保护的最低要求

（1）版权保护的经济权利

（2）版权保护的精神权利

（3）权利保护期

①经济权利保护期p57

②精神权利保护期p57

（４）追溯保护

（5）对发展中国家的优惠

（三）《与贸易有关的知识产权协议》（ＴRIPS）

１、TRＩＰS的主要特点

（1）内容涉及面广，几乎涉及到了知识产权的各个领域;

（2）保护水平高，在多方面超过了现有的国际公约对知识产权的保护水平；

（3）将关贸总协定（GATＴ）和世界贸易组织（ＷTＯ）中关于有形商品贸易的原则和规定延伸到对知识产权的保护领域；

（４）强化了知识产权执法程序和保护措施;

（5）强化了协议的执行措施和争端解决机制，把履行协议保护产权与贸易制裁紧密结合在一起;

2、TRIPＳ的主要内容

　（１）提出和重申了保护知识产权的基本原则:

ﻫ　①国民待遇原则ﻫ这是在巴黎公约中首先提出,在TRIPS中（第3条）再次强调，各个知识产权国际公约共同遵守的基本原则。

②保护公共秩序、社会公德、公众健康原则ﻫ这是立法、执法的一条基本原则,在TＲＩPS第８条第1款、第２7条第２款等条款中又进一步作了明确和强调。

③对权利合理限制原则ﻫ　④权利的地域性独立原则

　知识产权局具有地域性,各国的知识产权法是相对独立的。

在TRIＰS第1条第１款再次强调了这一原则。

ﻫ　⑤专利、商标申请的优先权原则ﻫ　　这是在巴黎公约中首先提出的，TＲＩPS中再次加以强调和肯定。

　⑥版权自动保护原则

这是在伯尔尼公约中首先提出的，TRIPＳ中再次加以强调和肯定。

（2）新提出的保护知识产权的基本原则主要有:

　①最惠国待遇原则（ＭostFａvｏureｄNａtｉｏnTreatment）

②透明度原则ﻫ③争端解决原则

④对行政终局决定的司法审查和复审原则

⑤承认知识产权为私权的原则

　（３）确立了TRIPS与其他知识产权国际公约的基本关系

TRIPS把已有的有关的知识产权国际公约分为3类:

①基本完全肯定、要求全体成员必须遵守并执行的国际公约。

②基本完全肯定、要求全体成员按对等原则执行的国际公约。

③不要求全体成员遵守并执行的国际公约。

（4）规定了成员保护各类知识产权的最低要求

（５）规定和强化了知识产权执法程序

（6）有条件的将不同类型的成员加以区别对待

（四）地区性国际公约ｐ66

第二章专利法概述

第一节专利的基本概念

一、专利和专利

专利（Ｐaｔent）是专利权（PatentRight）的简称,即国家依法在一定时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利。

专利权是一种知识产权。

二、专利法

（一）专利法的概念

专利法（PaｔentLaw）是调整因发明创造而产生的各种社会关系的法律规范的总和。

专利法是一种主要知识产权法。

（二）专利法的主要内容

主体、客体、内容等1０项内容。

（三）专利法的实质

专利法的实质是从法律上确认发明创造是一种财产，给予保护。

三、专利制度ｐ70

第二节　专利权的客体

一、种类

1、发明

2、实用新型

３、外观设计p73－７4

二、授予专利权的条件

1、实质条件:

不得违反国家法律、社会公德、公共利益

2、专利性:

新颖性、创造性、实用性

3、授予专利权的形式条件:

（１）书面申请原则（２）单一性原则（3）先申请