劳动与社会保障法离线作业必标准答案Word下载.docx

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三、论述题

1．试论劳动法是公法与私法的兼容。

公法涉及宏观利益（国家利益和社会公共利益），其调整原则是公法不得由当事人协议变更，即公法关系完全依法设定；

私法涉及私人（公民个人和法人）利益，即微观利益，其调整原则是“协议就是法律”，即私法关系允许协议设定。

民法是私法的典型，行政法是公法的典型，劳动法、经济法则被视为兼有公法和私法性质（或曰私法公法化）的法律部门。

在我国，在计划经济体制中，实行的是统分统配的就业制度、统规统调的工资制度和统包统揽的劳动保险制度，劳动关系实际上是劳动行政关系的延伸和附属物，属于纯粹的公法关系，因而，这种条件下的劳动法实际上是劳动行政法，属于完全意义的公法。

实行经济体制市场化改革以后，企业被赋予用工自主权，劳动者被赋予择业自主权；

劳动合同的普遍推行，使劳动关系的运行和容越来越取决于双方当事人的合意；

劳动行政职能由对劳动关系的决定和支配，逐渐转变为对劳动关系的指导、监督和保障。

这样，劳动关系不再是纯粹的公法关系，而兼有私法关系属性，原来只是公法的劳动法也随之兼有了私法特色。

因而可以说，我国劳动法是一个公法私法化的法律部门。

2．试论劳动法是劳动者保护法。

劳动法首先是劳动者保护法。

无庸置疑，劳动法要保护劳动关系的双方当事人，但是，在总体上它向保护劳动者倾斜。

这主要表现在：

（1）劳动法关于劳动关系双方当事人之间权利义务的规定中，偏重于规定劳动者的权利和用人单位的义务。

可以说，劳动法对劳动者是权利本位，对用人单位则是义务本位。

（2）劳动法对劳动者利益，以强行性规规定只准提高而不准降低的最低标准，使其得到最基本的保护；

对用人单位利益，则无这种保护性规定。

（3）劳动法对用人单位单方解除劳动关系实行严格限制，即不仅规定必备的许可性条件，而且规定具体的禁止性条件和限制性条件；

对劳动者单方解除劳动关系，有的国家不规定条件，有的国家则只规定许可性条件而不规定禁止性条件和限制性条件。

（4）在劳动监察制度中，监察对象一般只限于或者主要是用人单位遵守劳动法的行为；

至于劳动者遵守劳动法的行为，许多国家并不规定为劳动监察的对象。

3．联系实际，论述保护劳动者合法权益基本原则的涵及其表现。

保护劳动者，历来是各国劳动法所奉行的主旨。

劳动法应当使劳动者的合法权益受到全面、平等、优先和最基本的保护。

所谓全面保护，即劳动者的合法权益，无论是财产权益还是人身权益，无论是法定权益还是约定权益，无论其容涉及经济、政治、文化等哪个方面，无论它存在于劳动关系缔结以前、缔结以后或终止以后，都要置于劳动法的保护围之。

所谓平等保护，即全体劳动者的合法权益都平等地受到劳动法的保护。

其含义和要求包括两个层次：

（1）各种劳动者平等保护。

（2）对特殊劳动者群体的特殊保护。

所谓优先保护，即在特定条件下，当对劳动者利益的保护与对用人单位利益的保护发生冲突时，劳动法应优先保护劳动者利益。

所谓基本保护，即对劳动者基本利益的保护。

在劳动者的利益结构中，维持劳动力再生产所必要的人身安全健康、基本生活需要等利益属于基本利益，是劳动者的切身利益，因此，保护劳动者首先就是要保护劳动者的基本利益。

4．《中华人民国劳动合同法》在起草过程中，关于立法宗旨的表述有“单保护”表述（即表述为保护劳动者的合法权益）与“双保护”表述（即表述为保护劳动者和用人单位双方当事人的合法权益）两种主。

现行法律第1条规定：

为了“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，”制定本法。

请结合这一立法背景，谈谈你对劳动法“维权”宗旨的认识。

“单保护”表述与“双保护”表述，实质上反映出劳动法理念（倾斜保护）与民法理念（平等保护）之间的差异。

现行《中华人民国劳动合同法（草案）》第1条既坚持了劳动法“单保护”的立法宗旨（即“维权”宗旨），又强调构建和谐稳定的劳动关系（即注重劳动者与用人单位之间的“利益平衡”），对此应予充分肯定。

劳动法是劳动者保护法。

毋庸置疑，劳动法要保护劳动关系的双方当事人，但是，在总体上它向保护劳动者倾斜。

第五章：

法律关系

1．劳动法律关系

劳动法律关系，是劳动者与用人单位之间，依据劳动法律规所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。

2．劳动法律事实

劳动法律事实，是指劳动法所确认的能够引起劳动法律关系发生、续延、变更、暂停或终止的客观情况。

第六章：

劳动法主体

1.用人单位团体

用人单位团体，是由用人单位依法组成的，旨在代表、维护和增进各用人单位（雇主）在劳动关系中的共同利益而与工会抗衡和交涉的团体。

2．（我国）工会

我国工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。

1.简述劳动者资格的特征。

公民的劳动者资格主要有下述特征：

（1）产生的时间和根据方面。

劳动权利能力和劳动行为能力同时开始于达到法定最低就业年龄，以具有一定劳动能力为根据。

（2）终止的时间和原因方面。

劳动权利能力和劳动行为能力均由于公民完全丧失劳动能力而同时终止，认定公民劳动能力是否完全丧失应以国家规定的标准为依据。

（3）权利能力与行为能力的相互关系方面。

劳动权利能力与劳动行为能力统一而不可分割，一般都只能由本人实现，不允许他人代理。

（4）权利能力和行为能力的制约因素方面。

劳动权利能力和劳动行为能力所受到的许多限制，对于民事权利能力和民事行为能力来说，并不存在。

2．什么是劳动者的资格？

它要受到哪些因素的制约？

公民成为劳动者必须具备法定的前提条件，这在法学上统称为劳动者资格（或称主体资格）。

它包括劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。

其中，公民的劳动权利能力要受以下主要因素的制约：

（1）户籍。

（2）职数。

（3）制裁。

劳动行为能力主要取决或受制于下述因素：

（1）年龄。

（2）健康。

（3）智力。

（4）行为自由。

3．用人单位的资格主要受哪些因素的制约？

用人单位的资格，其容包括用人权利能力和用人行为能力两个方面。

其中，制约用人权利能力围的主要因素有：

（1）职工编制和招工指标。

（2）职工录用基本条件。

（3）工资总额和最低工资标准。

（4）法定工作时间和劳动安全卫生标准。

（5）社会责任。

用人行为能力的围主要受下述因素的制约：

（1）财产因素。

（2）技术因素。

（3）组织因素。

劳动关系协调篇

第八章：

劳动合同

一、简答题

1．劳动者解除劳动合同的，应赔偿用人单位的哪些损失？

劳动者解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，应当予以赔偿。

其中的赔偿项目包括：

招收录用劳动者所支付的费用；

为劳动者支付的培训费用（双方另有约定的按约定办理）；

对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

劳动合同约定的其他赔偿项目。

二、论述题

1．试从劳动合同与民事合同两者关系的角度，论述劳动合同的法律性质。

首先，劳动合同关系与民事合同关系存在着诸多明显的区别：

（1）民事合同关系的双方主体可以是各种民事主体，包括自然人、法人和其他社会组织；

而劳动合同关系的双方主体必须是劳动者与用人单位。

（2）民事合同关系双方当事人之间为完全平等主体之间的关系，相互之间没有隶属性；

而劳动合同关系双方当事人之间则既有平等性，又有隶属性。

（3）民事合同关系在通常情形下要么是财产关系，要么是人身关系，一般不能是二者的统一体；

而劳动合同关系则兼有人身关系和财产关系的性质。

这也就意味着在原有的民事合同体系，确实已难以包容与民事合同具有不同特征的劳动合同。

其次，以强调“意思自治”、形式平等为基本特征的民事合同，其订立和履行方式等均难以改变劳动者在现实劳动关系中的弱者身份，难以实现追质平等、体现“社会妥当性”等全新的法治社会价值目标。

于是，国家动用公权力介入并干预原先属于私法自治畴的劳动合同领域，以保护弱者权益，践行“社会正义”的法治理念。

国家这种公权力的介入和干预所采用的主要方式有：

（1）发布实施劳动基准（最低劳动标准）。

（2）颁布实施强行性规。

（3）一定围用授权性规和义务性规在劳动合同双方当事人之间直接分配权利和义务。

（4）实施劳动监察。

总之，劳动合同双方当事人的“意思自治”只有在不与劳动基准和强行性规相抵触的情形下，始受到法律的肯定性评价及其相应的保护。

由此可见，劳动合同已不是一种完全私法意义上的合同，而是一种在“契约自由”原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会公共利益为本位的合同。

这种干预是国家基于社会公共事务管理者的身份，在劳动法的“劳动者权利本位、用人单位义务本位”的思想指导下所实施的，其目的是为了实现劳动关系的具体平等、结果平等和实质平等，使双方的利益格局符合社会公共利益的要求。

三、案例分析题

1.案情：

以下所列是一份由某用人单位草拟提供的《劳动合同》中部分条款的容：

（1）若劳动合同被国家有关法定机关确认为无效的，用人单位可不再支付劳动者尚未取得的劳动报酬。

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以即时辞退。

（3）劳动者每日工作8小时，每周工作48小时，超过此限的按加班加点工资的标准支付待遇。

（4）劳动者违反劳动纪律给用人单位造成经济损失的，应当承担等额（或称全额）赔偿责任。

（5）工资每两月支付一次，其中的80%支付货币，20%支付实物。

（6）劳动者在终止或解除劳动合同后的5年，负有同业竞争禁止义务，但用人单位应当给予该劳动者一定经济补偿。

问题：

以上所列各项条款中，哪些条款是合法的，哪些条款违反了我国现行劳动法律法规的规定？

请你逐条分析，并针对的条款请指出正确的规定或做法应是怎样的？

2.案情：

职工某与所在单位签订的劳动合同要到2006年5月31日才期满，但某自2004年12月25日后在既无任何正当理由又未通知所在单位的情况下，便不再到单位来上班。

单位目前已获得初步的证据，发现某已“跳槽”到另一家同行单位工作，并且极有可能带走了本单位的商业秘密。

现某所在单位有几个问题欲向某律师事务所咨询：

（1）某如欲以预告辞职的方式解约的，我国法定的提前预告期间应为多长？

（2）单位对某这种擅自解约的行为，能否要求其承担赔偿损失的责任？

（如需要赔偿损失，具体的赔偿围是什么？

如不需要赔偿损失，理由是什么？

）（3）如某“跳槽”和使用原单位商业秘密这一情节能够被证实，某所在单位能否要求新招用某的该同行单位承担责任？

（如需承担，应承担怎样的责任？

赔偿围有多大？

如不需承担，理由是什么？

）

若你是接待咨询的律师，你会如何作答？

3.案情：

某被某企业招用，双方于2004年3月20日签订了为期4年的劳动合同。

合同签订时，企业向某收取了600元的“入厂押金”，承诺在合同期限届满时退还。

合同约定，某试用期为7个月，若员工表现欠佳，企业可随时延长试用期；

工资每隔两个月发放一次；

如遇生产任务紧，企业可以要求员工加班加点，并一律按照劳动者正常工作时间工资的150%的标准支付加班加点工资；

员工每月工资中已经一起包括了社会保险费，故企业不再另行给员工投保养老、医疗、失业等社会保险，而由员工自行解决投保问题。

2004年10月20日，某试用期满，企业继续留用其工作。

由于劳动负荷重、压力大，某尽管一直很努力地工作，但还是有两次没有按时完成企业交给的任务。

企业于是在2005年5月15日以“某不能胜任工作”为由，向某口头通知了企业自即日起解除劳动合同的决定，并没有给予某任何经济补偿。

请你结合所学的劳动法学知识，试分析该企业的做法以及上述劳动合同的容中有哪些违反了我国劳动法的有关规定？

并请指出正确的做法及其理由。

4.案情：

某与某建筑公司于2004年3月20日签订了一份为期1年的劳动合同。

其中，关于劳动报酬一项，合同中约定：

某月工资标准为500元（编者注：

当地最低月工资标准为620元）；

工资每隔两个月支付一次，支付的日期为单月份的28日；

公司认为确有必要时，在不超过劳动者工资数额20%的幅度，允许以各种实物替代货币支付。

合同履行了两个多月，但该公司都未发给某工资。

2004年5月31日，某向公司提出发放工资的要求，但是公司以各种理由拖延。

无奈之下，某拟通过法律途径解决此事，于2004年6月10日向某律师事务所进行咨询。

若你是接待律师，对以下问题将会如何作答？

1．实体方面。

该劳动合同约定的劳动报酬条款中，有哪些容违反了我国劳动法的有关规定？

请你逐一指出，并提出正确的做法或者说明理由。

2．程序方面。

（1）某若向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉的，仲裁时效有多长，自何时起算？

（2）某能否直接向人民法院提起诉讼，为什么？

（3）在工资拖欠案件中，应当由谁负举证责任？

5.案情：

徐某正在与某公司磋商劳动合同的签订事宜。

日前，公司负责人向其提供了一份由公司草拟的劳动合同文本，其中的部分条款容如下：

（1）徐某在劳动合同解除或者终止后的4年，负有竞业限制（禁止同业竞争）的义务，公司对此不给予经济补偿。

（2）劳动者一方患病或者非因工负伤，经治疗1个月后未能痊愈的，公司有权解除劳动合同。

（3）公司实行员工每日工作10小时，每周工作5天（50小时）的工时制度，超过该时限进行工作的由公司支付加班加点工资。

（4）参加社会保险事宜由劳动者自行解决，公司不予负责。

（5）劳动者一方依法享受探亲假、婚假期间，其工资按平时工资标准的80%发给。

请你逐条分析以上容的合法性。

若认为某个条款违反劳动法的，请予指出并说明理由。

6.案情：

职工王某（女）与某企业签订了一份劳动合同。

该劳动合同中含有以下若干条款：

（1）王某应当保守企业的商业秘密。

（2）企业有权根据本单位的生产经营需要或者业务需要，单方面调整王某的工作容（如工作岗位、工作任务等），王某对此应当服从。

（3）在王某试用期间，企业可以随时通知解除劳动合同。

（4）若王某提出辞职的，须经企业同意或者批准。

（5）若王某生育的，企业应当给予其2个月的产假。

（6）如双方在履行本劳动合同过程中发生争议的，任何一方当事人均可以直接向人民法院提起诉讼。

（1）合法。

（2）。

理由：

变更劳动合同中的“工作容”条款，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，即采协议变更的方式。

（3）。

用人单位只有证明劳动者在试用期间“不符合录用条件”的，才可以即时解除劳动合同。

（4）。

劳动者辞职，其性质属于当事人依法单方决定解除合同的行为，无需对方当事人（企业）同意。

（5）。

女职工生育应当享受不少于90天的产假。

（6）。

劳动争议仲裁是诉讼前的法定必经程序，人民法院不直接受理劳动争议案件。

第九章：

集体合同

1.集体合同

集体合同是指工会与用人单位或其团体为规劳动关系而订立的，以全体劳动者的共同利益为中心容的书面协议。

2.集体谈判

集体谈判，又称集体协商，是签约方双方代表签订集体合同进行商谈的法律行为。

3.集体合同的准法规效力

集体合同的准法规效力又称规效力或物权效力，是指集体合同的标准性条款和单个劳动关系运行规则条款对其关系人（单个劳动关系当事人）具有相当于法律规的效力。

1．简述集体合同可以弥补劳动合同的不足的功能。

集体合同可以弥补劳动合同的不足，这突出表现在：

（1）由工会代表全体劳动者签订集体合同，就可以改善单个劳动者在劳动关系中的地位，利于双方平等协商，避免劳动者被迫接受不合理条款。

（2）通过集体合同就可以确保在一定围全体劳动者的权利和义务实现平等。

（3）集体合同就可以简化劳动合同容，减少劳动合同签订和鉴证的工作量，降低确立劳动关系的成本。

2．简述集体合同的概念及其效力形式。

集体合同的效力形式包括：

（1）准法规效力。

准法规效力又称规效力或物权效力，是指集体合同的标准性条款和单个劳动关系运行规则条款对其关系人（单个劳动关系当事人）具有相当于法律规的效力。

（2）债权效力。

债权效力又称债法效力，是指集体合同的目标性条款和集体合同运行规则条款对其当事人具有设定债务的效力。

（3）组织效力。

组织效力又称组织法效力，是指集体合同的某些条款对其关系人具有设定组织法义务的效力。

第十章：

用人单位部劳动规则

1．什么是用人单位部劳动规则？

由法律赋予其效力的主要理由是什么？

用人单位部劳动规则（以下简称部劳动规则），有的国家和地区称雇佣规则、工作规则或从业规则等，是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。

部劳动规则之所以由法律赋予其效力，其主要理由是：

（1）部劳动规则是法律规的延伸和具体化。

（2）部劳动规则是劳动合同的附件。

（3）部劳动规则是实现劳动过程的自治规。

第十一章：

职工管理

1．职工代表大会

职工代表大会是由经过职工选举所产生的职工代表组成的，代表全体职工行使管理权力的机构，是企业实行职工管理的基本形式。

劳动基准篇

第十二章：

工作时间和休息休假

1.不定时工作日

不定时工作日，又称不定时工作制，是指法定在特殊条件下实行的，每日无固定起讫时点，亦即不固定计算工作日长度的工作日。

2.年休假答：

年休假是指劳动者每年享有保留原职和工资的连续休假。

3．延长工作时间

延长工作时间，是指工作时间超出法定正常界限在休息时间围延伸，亦即职工在正常工作时间以外应当休息的时间进行工作。

第十三章：

工资

1．欠薪保障基金

欠薪保障基金，即特定机构依法筹集建立的，专门用于雇主由于无力或故意而欠薪时，向劳动者垫付欠薪的基金。

2．工资

工资，又称薪金。

其广义，即职工劳动报酬，是指劳动关系中，职工因履行劳动义务而获得的，由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿。

其狭义，仅指职工劳动报酬中的基本工资（或称标准工资）。

3．欠薪索赔特权

欠薪索赔特权，即劳动者依法享有的对欠薪雇主就其欠薪优先索赔的权利。

1.简述特殊情况下工资支付制度中职工“依法参加社会活动”一词的容。

社会活动包括：

依法行使选举权或被选举权；

当选代表出席乡（镇）、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议；

出任人民法院证明人、陪审员；

出席劳动模、先进工作者的大会；

《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用生产或工作时间；

其他依法参加的社会活动。

2.我国规定在哪些情况下，用人单位可以代扣（扣除）劳动者工资？

（按我国现行法规规定，用人单位可以从职工的工资中代扣的情况只限于：

应由职工缴纳的个人所得税；

应由职工负担的各项社会保险费用；

法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、扶养费、赡养费；

法定可以从工资中扣除的其它费用。

还规定，职工违纪违章给用人单位造成经济损失而应予赔偿的，可从职工本人工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过其当月工资的20%，并且，扣除后的剩余工资部分不得低于当地月最低工资标准。

1.试论我国工资立法的模式和原则。

一）我国工资立法的模式

我国新的工资立法模式应当既适应市场经济的基本要求，又符合我国的基本国情，是工资保障立法与工资分配（管理）立法相结合（以工资保障立法为主）、统一工资立法与分别工资立法相结合（以统一工资立法为主）。

（二）我国工资立法的原则

我国工资立法应当坚持的原则有：

（1）按劳分配原则。

按劳分配，即按照劳动者提供的劳动量（数量和质量）分配个人消费品，实行多劳多得。

为此应实现微观领域的按劳分配、宏观领域的按劳分配，并应当强调实行同工同酬，禁止各种歧视，保障所有职工有平等的工资权。

（2）工资水平随经济发展逐步提高原则。

这一原则要求，在国民收入分配和工资分配中，应当正确处理积累与消费的关系，保持工资水平与经济发展水平相协调，形成一种适应社会主义市场经济的，既符合社会主义生产目的，又能促进经济发展的工资增长机制。

（3）工资总量宏观调控原则。

工资分配的效率目标和公平目标只有通过工资总量宏观调控，才可能在全社会围实现。

第十四章：

劳动保护

1.未成年工特殊劳动保护

2．职业病

1.简述劳动保护法的概念、特征和劳动保护的方针。

劳动保障篇

第十六章：

职业培训

1．劳动预备制培训

劳动预备制培训是国家为提高青年劳动者素质、培养劳动后备军，组织新生劳动力和其他求职人员，在就业前接受1一3年的职业培训和职业教育，使其取得相应职业资格和掌握一定职业技能后，在国家政策的指导和帮助下，通过劳动力市场实现就业的制度。

2．职业技能鉴定

职业技能鉴定，是指职业技能鉴定机构对劳动者职业技能所达到的等级，依法进行考核、评定和证明，从而赋予劳动者一定的职业资格。

第十七章：

社会保险

1．工伤

工伤是指职工在劳动过程中因执行职务（业务）而受到的急性伤害。

2．用人单位补充（社会）保险

用人单位补充（社会）保险是由用人单位根据自己的经济实力，自主地为劳动者建立，旨在使本单位劳动者在已有基本生活保障的基础上进一步获得物质帮助的社会保险。

3．现收现付式

现收现付式，又称统筹分摊式、年度评估式，是社会保险基金的一种筹集方式。

即先对近期需支付